Sentencia Civil 258/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 4, Rec. 19/2023 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.

1. Los hermanos Salvador y Rita presentaron la demanda que ha dado lugar a este procedimiento, en ejercicio de las acciones de nulidad y rescisión de la partición de la herencia de su padre, don Pablo Jesús. Dirigieron dicha demanda contra doña Susana, don Pablo Jesús y don Alejandro, hermanos de vínculo sencillo y coherederos en la sucesión paterna.

Las dos acciones ejercitadas se basaban, sin distinción de hechos, en que las operaciones particionales realizadas en el procedimiento judicial de división de herencia habían sido confeccionadas bajo el presupuesto de la preterición no intencional de Rita. Según la demanda, dicha preterición debe ser calificada como intencional, lo que implica que el testamento de don Pablo Jesús debe mantenerse, a salvo de respetar la legítima estricta de los herederos forzosos, y que deben rehacerse las operaciones particionales para mantener las disposiciones testamentarias, de forma que correspondan a Salvador los tercios de mejora y libre disposición.

La demanda defiende que a la misma solución ha de llegarse incluso aunque se mantenga la calificación de la preterición como no intencional, en aplicación de la validez de las mandas y mejoras que ordena respetar el artículo 814.2 CC.

En conclusión, correspondería a Salvador un haber de 258.806,44 € por los tercios de mejora y libre disposición, más un quinto del tercio de legítima estricta; a Rita 23.527,89 € por su participación en ese tercio de legítima estricta; y a los demandados, después de restar el importe de la donación colacionable, un haber de 4.534,57 €.

2. Los demandados se opusieron a la demanda. Alegaron que la división de la herencia de don Pablo Jesús fue aprobada por sentencia judicial firme respecto de la cual no se solicita en la demanda ninguna declaración, y que los ahora demandantes desistieron de la oposición inicialmente formulada a las operaciones del contador partidor. Sostuvieron que la preterición, que ha de referirse al momento de otorgar el testamento, fue claramente no intencional porque en esa fecha Rita aún no había nacido, por lo que quedó anulada la institución de heredero y los legados quedaron vacíos de contenido. Por último, los demandados advirtieron que la fundamentación jurídica de la demanda no contenía ninguna justificación que sustentara la acción de nulidad ni la acción de rescisión.

3. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda e impuso las costas a los demandantes. Consideró que la preterición de Rita en el testamento otorgado cuando aún no había nacido era no intencional, lo que implicaba la anulación de la institución de heredero, y que los argumentos empleados en la demanda para sostener lo contrario, y en particular la forma en la que se dividió la herencia de la segunda esposa de don Pablo Jesús, en cuyo testamento también se había preterido a Rita, no podía transformar la preterición no intencional en intencional porque se refería a un testamento y a un causante distintos. Interpretó la voluntad del testador en el sentido de que sus hijos fueran herederos por iguales partes y tuvo en cuenta, además, que el acta de declaración de herederos abintestato no había sido impugnada ni declarada nula y que los legados ordenados en el testamento habían quedado sin efecto, por lo que desestimó también la pretensión alternativa.

3. Los demandantes han interpuesto recurso de apelación en el que reiteran que la preterición debe ser calificada como intencional atendiendo a los actos de don Pablo Jesús en la división de la herencia de su segunda esposa, en la que se posicionó en el sentido de que la preterición de Rita en el testamento materno había sido intencionada.

4. Los demandados se han opuesto al recurso de apelación y han solicitado su desestimación, con integra confirmación de la sentencia de primera instancia e imposición de las costas causadas.

SEGUNDO.- Circunstancias de hecho relevantes para la resolución del recurso de apelación

1. El juzgado de primera instancia de Valdés tramitó el procedimiento de división de herencia 357/2018 para la partición de la herencia de don Pablo Jesús, que había fallecido el 9 de diciembre de 2017 bajo testamento otorgado el 7 de octubre de 1996.

2. A la fecha de su muerte, Don Pablo Jesús estaba viudo, tras el fallecimiento de su segunda esposa, doña Lina, y divorciado de su primera esposa. Tenía tres hijos de su primer matrimonio, los aquí demandados, y otros dos hijos de su segundo matrimonio, que son los demandantes.

3. El testamento fue otorgado cuando aún no había nacido Rita, hecho que tuvo lugar el NUM000 de 1999. En dicho testamento legó a los tres hijos de su primer matrimonio en pleno dominio y por partes iguales la finca existente en la CALLE000 de Illas de Castrillón, con la nave existente en la misma " con lo que quedarán pagados de todos sus derechos en la herencia". En segundo lugar, legó a su segunda esposa el usufructo vitalicio y a su hijo Salvador la nuda propiedad del piso de la AVENIDA000 número NUM001 NUM002 de Avilés, con todo su contenido. El remanente de la herencia, si lo hubiera, se adjudicó en pleno dominio a su hijo Salvador, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria de su esposa.

4. Tras el fallecimiento de don Pablo Jesús, su hija Susana instó la declaración de herederos abintestato considerando que la preterición de doña Rita había sido no intencional, lo que habría anulado la institución de herederos. Por acta de notoriedad otorgada por la notaría de Luarca doña Carlota Aurora Gutiérrez Crivell se verificó la declaración como herederos por partes iguales a los cinco hijos del causante.

5. No se discute que el caudal relicto está integrado por los bienes que constan en el inventario del cuaderno particional, que se corresponden con los indicados en la sentencia dictada el 11 de marzo de 2019 en el incidente de formación de inventario.

6. Ninguno de los bienes identificados en el testamento existía ya a la fecha de fallecimiento. El primer bien inmueble fue donado a los tres hijos del primer matrimonio por escritura de 16 de noviembre de 2011. Después de esta donación, Pablo Jesús adquirió de sus hermanos Susana y Alejandro su participación en el inmueble y quedó como único propietario del mismo. El segundo inmueble, el piso de Avilés, fue vendido antes del fallecimiento.

7. El inventario estuvo integrado, entre otros bienes, por una participación del 79,24% de la finca registral NUM003 (vivienda unifamiliar con finca en Andés). En él no se computó pasivo y se colacionó la finca donada a los demandados.

El valor de la masa hereditaria fue de 352.912,82 €, que se dividió en cinco partes iguales por valor, cada una de ellas, de 70.583,56 €. Se colacionó la donación recibida por los demandados, por valor de 18.993,28 € cada uno, de forma que su haber quedó reducido a 51.590,28 €.

8. Por sentencia de 2 de febrero de 2021 se aprobaron las operaciones particionales. En ella se hizo constar que Rita y Salvador habían presentado oposición a dichas operaciones y que, al inicio de la vista, desistieron de la oposición formulada reservándose sus acciones para ejercitarlas en el proceso declarativo correspondiente.

9. Doña Lina había premuerto a su esposo. Falleció el 15 de agosto de 2006 en estado de casada en segundas nupcias con don Pablo Jesús. Había otorgado testamento el 7 de octubre de 1996, antes del nacimiento de su hija Rita, y en él legó a su cónyuge el usufructo universal y vitalicio de la herencia e instituyó heredero de todos sus bienes y derechos a su entonces único hijo Salvador.

La preterición de Rita dio lugar a anulación de la institución de heredero y a la declaración de herederos abintestato otorgada ante la notaría de Navia el 22 de diciembre de 2006 con número de protocolo 2539. En ella fueron declarados herederos sus dos hijos por mitad e iguales partes entre ellos, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria del cónyuge viudo.

La división de la herencia de doña Lina se llevó a cabo mediante escritura pública de aceptación y adjudicación de herencia otorgada el 26 de enero de 2017 ante la notaria de Navia doña María Rosa Igay Merino con número de protocolo 58. En ella intervino su viudo, su hijo Salvador y, como defensor judicial de Rita, que en ese momento tenía 17 años, don Luciano, según designación judicial. En esa escritura pública se hizo constar la preterición de Rita, el acta de declaración de herederos abintestato y una advertencia expresa de la notaria: en caso de considerarse la preterición como no intencional, los derechos sucesorios del cónyuge viudo podrían resultar mayores, al respetarse el legado que en su favor fue dispuesto en el testamento, para lo cual sería necesario instar y obtener judicialmente la declaración de nulidad del acta de declaración de herederos. Consta, a continuación, que a pesar de la información recibida los comparecientes insistieron en el otorgamiento y manifestaron su conformidad con la declaración hereditaria y con la partición que se llevaba a cabo en dicha escritura.

El activo de la herencia estaba integrada por varios inmuebles, entre ellos la vivienda de Andés, privativa, valorada en 280.875 €. En el pasivo se consignó una deuda por importe de 222.565,35 €, procedente de la contribución de don Pablo Jesús a la construcción de la vivienda en cuestión, y a la amortización por su parte del préstamo hipotecario que se había concedido a ambos cónyuges para la construcción de la casa. La masa hereditaria fue valorada en 79.309,65 euros, de los que correspondían al viudo en pago del usufructo 2.643,65 y a cada uno de los hijos 38.333 €.

TERCERO.- La calificación de la preterición

1. El art. 814 CC regula la preterición de los herederos forzosos en los siguientes términos:

La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.

Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes efectos:

1.° Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.

2.° En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas. [...]

Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.

A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador.

2. La doctrina jurisprudencial sobre la interpretación de este artículo se encuentra, a los efectos que interesan para resolver el recurso, en las STS 342/2020, de 23 de junio, 695/2014, de 10 de diciembre, 325/2010, de 31 de mayo y 669/2006, de 22 de junio. De esta doctrina jurisprudencial resultan los siguientes extremos de interés:

(i) La preterición es la omisión del legitimario en el testamento sin que este haya recibido atribución alguna en concepto de legítima. No perjudica la legítima y sus efectos son distintos si la preterición es intencional o si es errónea, también llamada "no intencional".

(ii) La diferencia entre ambos tipos de preterición radica en que la intencional se produce cuando el testador omite al legitimario sabiendo que existe, mientras que en la no intencional el testador omite al legitimario porque ignoraba su existencia.

(iii) Tanto el conocimiento como la ignorancia del heredero preterido se refieren al momento del testamento, nunca al del fallecimiento.

(iv) Es preterición no intencional la del heredero forzoso nacido con posterioridad al otorgamiento del testamento y también la del concebido con posterioridad a dicho testamento.

(v) Los efectos de cada clase de preterición son distintos: en la intencional se rescinde la institución de heredero en la medida que sea precisa para satisfacer la legítima y si no basta, se rescinden los legados a prorrata; en cambio, en la no intencional de alguno de los hijos o descendientes, se anula la institución de heredero y si no basta, los legados.

(vi) En particular, si la preterición es intencional, que es la tesis de la demanda, el heredero preterido tiene derecho a percibir la legítima con cargo al caudal, de forma que ingresa en la comunidad de herederos como un heredero por la cuota representada por su legítima. Para ello, la reducción comenzará por la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias. La duda de si la legítima de los legitimarios que no puede ser perjudicada es la corta o estricta (un tercio) o la legítima larga (dos tercios) fue resuelta por la citada STS 342/2020 en el siguiente sentido:

- cuando el hijo o descendiente preterido intencionalmente concurre con otros hijos o descendientes no preteridos del mismo rango, el preterido solo tiene derecho a la legítima estricta. La razón es que, contra la voluntad del causante, el hijo preterido solo tiene derecho a la legítima estricta, y fuera de ese límite la voluntad del causante es ley de la sucesión ( arts. 808 y 675 CC), ya que puede distribuir libremente entre sus descendientes, de ser varios, las porciones previstas en la ley ( art. 808 y 823 CC).

- frente a los extraños (herederos de distinto rango que no sean legitimarios, como cuando coinciden, por ejemplo, hijos y sobrinos) los derechos del hijo preterido son de dos tercios ( STS 981/2004, de 7 de octubre, y 613/2010, de 8 de octubre).

(vii) Cuando se ha planteado cuál es la naturaleza de la ineficacia derivada de la preterición y su calificación como nulidad radical, anulabilidad o rescisión, la jurisprudencia ha optado por asimilarla a la figura de la rescisión, que propicia una ineficacia funcional, parcial, relativa y sanable. Para ello se tiene en cuenta el argumento de que la ineficacia que resulta de la preterición no intencional de hijos y descendientes, sin resultar todos ellos preteridos, no se basa solo en la mera literalidad de la norma sobre la anulación de la institución de heredero, sino que se apoya también en la voluntad testamentaria como ley suprema de la sucesión, tal y como establece el párrafo final del art. 814: "[a] salvo las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador". En suma " la declaración testamentaria no responde a una ineficacia estructural, propia de la nulidad o anulabilidad, sino a una ineficacia funcional que parte, en todo caso, de la validez estructural de lo ordenado por el testador para purgar o ajustar a Derecho los efectos que resulten lesivos de dicha declaración" ( STS 695/2014, de 10 de diciembre, ya citada.

(viii) La acción de impugnación por preterición es renunciable y transigible. No cabe su declaración de oficio.

(ix) Deberán tenerse en cuenta los principios de conservación del testamento y de la partición realizada, a la vista del art. 1080 CC, que alude a la no rescindibilidad de la partición, y su encaje sistemático con los artículos 764 y 814 CC. Ello implica que, entre otros extremos, la voluntad manifestada por el testador (675 CC) seguirá siendo el criterio rector para la interpretación de las cuestiones que suscite la ineficacia de la institución de heredero. La finalidad de la interpretación del testamento es la averiguación de la voluntad real del testador en el momento en que manifestó su voluntad, otorgando el testamento, y no al tiempo de su muerte.

3. Ha de llamarse la atención sobre una cuestión procesal previa. El artículo 787.4 LEC, al regular la aprobación de las operaciones particionales, establece que si no hubiere conformidad, continuará la tramitación con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal, que finalizará con sentencia sin eficacia de cosa juzgada "pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda". En este caso, los demandantes, personados en el proceso de división judicial de herencia, formularon inicialmente oposición a las operaciones particionales, pero luego desistieron de ella, lo que provocó que se dictara la sentencia que acordó su aprobación.

Pese a las dudas que esta estrategia procesal pudiera plantear, se tendrá en cuenta que la sentencia que aprobó las operaciones particionales aceptó el desistimiento de la oposición formulada por los ahora demandantes e hizo constar que la razón de ese desistimiento era la reserva de la acción para su ejercicio en un declarativo posterior, sin oposición de la otra parte, por lo que, en aras del rigor de la tutela judicial efectiva que merecen los apelantes, resolveremos el fondo de las cuestiones planteadas.

4. La aplicación del art. 814 y de la jurisprudencia explicada implican la desestimación del recurso de apelación, en cuanto a la pretensión principal planteada, esto es, la calificación de la preterición como intencional, por los argumentos siguientes:

(i) La calificación de la preterición debe proyectarse exclusivamente sobre el momento en el que se otorgó el testamento (7 de octubre de 1996), en el que era evidente que el testador desconocía la existencia de Rita, que nació dos años y nueve meses después, el NUM000 de 1999. Como bien apunta la sentencia recurrida, en estos casos la preterición debe calificarse necesariamente como no intencional.

(ii) Los actos posteriores del testador no son relevantes a estos efectos y, en cualquier caso, los actos valorados en la demanda no pueden tener la significación que se pretende.

Las sucesiones del causante y de su segunda esposa, aunque estuvieran ordenadas por testamentos de la misma fecha, y aunque en ambos se omitiera por razones obvias a la hija que aún no había nacido, ni había sido concebida, tenían circunstancias muy distintas. En el caso de D.ª Lina, estaba casada en segundas nupcias con D. Pablo Jesús y tenía un solo hijo, Salvador. No había tenido descendencia de su primer matrimonio. En cambio, D. Pablo Jesús estaba divorciado de su primera esposa y tenía tres hijos de su primer matrimonio, a quienes legó el bien inmueble aparentemente más importante de los mencionados en el testamento, por lo que su situación familiar era notoriamente diferente.

El hecho de que en la división de la herencia de D.ª Lina D. Pablo Jesús, su hijo Salvador y el defensor judicial de Rita aceptaran la calificación de la preterición como intencional (contrariamente a lo que resultaba de la evidencia de las fechas de otorgamiento del testamento y del nacimiento) pudo responder a motivaciones muy diversas. Ya se ha explicado que los efectos derivados de la preterición son renunciables y transigibles. En ese caso, la calificación de la preterición como no intencional, que era lo que resultaba del mero juego de las fechas expuestas y de la jurisprudencia antes referida, beneficiaba al viudo, que vería ampliado su derecho de usufructo, como advirtió la notaria, y perjudicaba a los dos hijos. No es descartable, por ello, pensar que la asunción como intencional de lo que tenía todos los visos de ser una preterición no intencional tuviera como finalidad no perjudicar a los hijos en la herencia, tras el fallecimiento de su madre en un accidente. En ningún caso generó un acto propio del causante, puesto que ni su actuación puede proyectarse sobre el momento decisivo, que fue el de la omisión de Rita en el testamento, ni concurren los requisitos que la jurisprudencia exige para la aplicación, a estos efectos, del art. 7 CC.

En efecto, la doctrina de los actos propios se asienta en la buena fe y en la protección a la confianza que el acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra o en otras; el módulo regulador es la objetividad, es decir, el significado que, de acuerdo con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico, ha de dársele a tal acto o conducta (por todas, STS 321/2023, de 28 de febrero). Los efectos de una sucesión en la que solo está interesada una unidad familiar no pueden extrapolarse a otra sucesión diferente que implica a dos unidades familiares distintas y, por lo que se ve, enfrentadas.

Lo reconocen, en fin, los propios recurrentes, cuando indican literalmente que "la realidad de la madre, Lina, en cuanto a los herederos es totalmente distinta que la realidad de los herederos del testador [...]", porque D.ª Lina tenía dos hijos de un único matrimonio y D. Pablo Jesús cinco hijos de dos matrimonios distintos. Y, si esa realidad era distinta, lo era a todos los efectos, no solo a los que puedan ser favorables a los recurrentes.

El relato de hechos introducido en el recurso de apelación sobre el origen, forma de pago y adjudicación de la vivienda de Andés, incluida en el caudal de D.ª Lina, no formó parte de la demanda e introduce cuestiones nuevas que no pueden ser admitidas en segunda instancia.

(iii) Coincidimos también con la sentencia recurrida en que la voluntad del testador fue que sus hijos tuvieran una participación igual en su herencia. El testamento no tuvo en cuenta la posibilidad de atender a los tercios de legítima estricta, mejora y libre disposición, ni de dejar a unos hijos la legítima estricta o de mejorar a otros. Repartió mediante legados los bienes inmuebles mencionados, guardando al menos en apariencia -otra cosa no se ha desmostrado- la equidad entre los cuatro hijos que entonces tenía el testador y estableciendo la institución de heredero de D. Salvador solo para el caso incierto de que existiera remanente en la herencia.

CUARTO.- La pretensión alternativa

El recurso no impugna el pronunciamiento sobre la pretensión alternativa de la demanda, salvo en el suplico del escrito, pero sin dar razones de discrepancia con el pronunciamiento de la sentencia recurrida. Recordemos que en este punto la demanda defendía que las operaciones particionales debían rehacerse (sin pedir ahora la nulidad ni la rescisión de la partición) aunque se mantenga la calificación de la preterición como no intencional, en aplicación de la validez de las mandas y mejoras que ordena respetar el artículo 814.2 CC.

Como explica la sentencia recurrida, los legados que contenía el testamento quedaron sin efecto por aplicación del art. 869.2 CC, que dispone que el legado quedará sin efecto si el testador enajena, por cualquier título o causa, la cosa legada. Y, como se ha indicado, no existe ninguna mejora en el testamento, reiterando en este punto que la finalidad de la interpretación del testamento es la averiguación de la voluntad real del testador en el momento en que manifestó su voluntad a través del testamento, en el que no mejoró a D. Salvador y en el que le instituyó heredero en el remanente de la herencia, si lo hubiera, siendo esta precisamente la institución de heredero que el art. 814 ordena anular.

QUINTO.- Costas

En aplicación del art. 398 LEC, se imponen las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Por lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente: