Ilmos. Sres. Magistrados:
En OVIEDO, a once de julio de dos mil veintitrés.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 616/21, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés, Rollo de Apelación nº 70/23, entre partes, como apelante y demandada BANCO CETELEM, S.A. representada por el Procurador Don Román Gutiérrez Alonso y bajo la dirección del Letrado Don Oscar Blanco López, como apelada y demandante Braulio, representado por el Procurador Don Antonio Sastre Quirós y bajo la dirección del Letrado Don Alberto Zurrón Rodríguez y EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.
PRIMERO.- Por el actor Don Braulio se promovió juicio declarativo ordinario por daños en el derecho al honor frente a Banco Cetelem, S.A., solicitando se dicte sentencia en la que se declare que la inclusión del actor en el fichero Asnef le ha supuesto una vulneración de su derecho al honor y se condene al demandado a abonar al actor 5.000 € por daños morales y a cancelar los datos del mismo en Asnef si persistieran en la fecha de la interposición de la demanda, debiendo abonar los intereses y las costas.
Sostiene el actor haber formalizado con la demandada en su día un contrato de tarjeta con el número NUM000, de cuyo ejemplar no dispone, sólo tiene algún extracto aislado que la demandada le remitía por correo a su domicilio y de los que se infiere el número del contrato, el límite de crédito, 1.500 €, así como el TIN y el TAE; como quiera que el actor estuviera disconforme con los intereses remuneratorios que se le aplicaban, envió a la demandada un burofax de fecha 4 de diciembre de 2.019 en el cual se reclama no sólo la nulidad por usura del contrato de tarjeta, sino también el envío de la copia del mismo al carecer de ella y una cumplida liquidación de la deuda hasta entonces generada para conocer su desglose, nada de lo cual fue enviado. A inicios del mes de marzo 2.021 supo el actor que sus datos estaban incluidos en Asnef de Equifax por una deuda bancaria, razón por la cual ejercitó de inmediato el derecho de acceso ante Equifax, recibiendo carta de ésta de 8 de marzo de 2.021 manifestándole que se hallaba de alta en el fichero por la demandada, que la fecha de alta para dicha deuda era de 3 de octubre de 2.020, esto es, una fecha en la cual la demandada ya conocía desde hacía un año la disconformidad manifiesta con el coste económico del contrato. El importe anotado al alta se desconoce, si bien el existente a esa fecha era de 1.323,3 €, que a todas luces es incierta e ilíquida, constando ocho entidades que habían consultado sus datos en el fichero, estima que no existe una deuda cierta, líquida y exigible, que falta el requerimiento previo de pago, que falta la advertencia en el contrato de que los datos podrán ser incluidos en ficheros de solvencia; está disconforme con la deuda que se consigna, estima de aplicación la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, citando diversos preceptos de esta norma, concretamente el artículo 20, donde se dispone que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiera sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes; por todo ello, y estimando que no concurre ninguno de los requisitos que hacen posible la inclusión en el fichero de morosos, es por lo que solicita se dicte sentencia en los términos expuestos en líneas precedentes.
A la pretensión actora se opone la parte demandada, que sostiene que el 23 de abril de 2.019 el actor y ella concertaron un contrato de tarjeta de crédito, adjuntando el contrato de préstamo y el cuadro de amortización "Flexipago", al mismo tiempo que señala que desde noviembre de 2.019 el actor está sin cumplir los pagos y que el solo hecho de haber reclamado extrajudicialmente la nulidad del contrato por aplicación de un tipo de interés usurario no es motivo suficiente para excluir los datos del actor del fichero. El Ministerio Fiscal se mostró conforme con la petición actora. La Juzgadora "a quo" dictó sentencia en la que estimó íntegramente la demanda, con expresa condena en costas.
SEGUNDO.- La Juzgadora señaló como hechos probados, entre otros, que la entidad Servinform certificó la generación, impresión y puesta a disposición en el servicio de envíos postales el 7 de noviembre de 2.020 de la comunicación de referencia NUM001 dirigida al Sr. Braulio con domicilio en la CALLE000 número NUM002, Coto Carcedo, Asturias (documento 5 de la contestación), no constando que la referida carta de requerimiento previo de pago hubiese sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto, según manifestó Equifax Iberica, S.L. (Documento número 7 de la contestación). Tras ello señaló la normativa aplicable y los requisitos exigibles para poder incluir un dato de morosidad en los ficheros referidos y estima que comenzando por la procedencia de la deuda que determinó la inclusión del demandante en los registros de impagados, de la documental obrante en autos, particularmente el documento número 3 de la contestación, resulta acreditada la existencia de una deuda dineraria líquida, vencida y exigible al tiempo de la inclusión de los datos en los ficheros y ello toda vez que habían resultado impagados en dicha fecha los vencimientos que habían operado desde noviembre de 2.019. Extremo que manifiesta, tras la aportación documental realizada por la entidad demandada, no ha sido cuestionado por la parte actora, y descartando que el burofax al que nos referíamos de fecha 4 de diciembre de 2.019 tenga el efecto pretendido por la parte, toda vez que el artículo 20 b) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, además de exigir que las deudas sean ciertas, vencidas y exigibles, ha añadido, en relación a la regulación anterior, "cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes", de manera que el requerimiento extrajudicial no implica por sí mismo que la deuda no sea real, vencida, líquida y exigible.
Estima la Juzgadora la pretensión del demandante por considerar que no se ha cumplido con el requisito del requerimiento previo de pago, citando al respecto diversas resoluciones del Tribunal Supremo y señalando que aún admitiendo que el contenido de la carta de 28 de septiembre de 2.020 constituyera un verdadero requerimiento de pago, pese a no fijar plazo, resulta de aplicación el criterio de la Audiencia Provincial, citando el respecto diversas sentencias, incluidas de esta Sala, doctrina coincidente con la que viene manteniendo el Tribunal Supremo sobre este tema particular, entre otras, en la reciente sentencia de 11 de diciembre de 2.020 e incluso cita la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2.022 manifestando que en la misma se consigna: "ocurrían otras circunstancias que aquí no se dan como que avalaban que la notificación habría tenido éxito en particular el envío de varios correos electrónicos al deudor indicativos al menos indiciariamente de que se había llevado a cabo ese requerimiento". De modo que la inobservancia de ese presupuesto implica que el mantenimiento del demandante en los ficheros de morosidad debe calificarse de indebido y finaliza fijando la indemnización en los 5.000 € a los que aludíamos en líneas precedentes.
Pues bien, la parte apelante alega en primer lugar como motivo del recurso, el principio de calidad de los datos, intromisión ilegítima en fichero de solvencia patrimonial, manifestando que el actor no había hecho ninguna reclamación judicial, sino una reclamación extrajudicial de nulidad del contrato por aplicación del tipo de interés remuneratorio usurario, de modo que le permite concluir que nos encontramos ante una deuda cierta, vencida y exigible, que el requerimiento tuvo lugar en fecha 28 de septiembre de 2.020 mediante una carta a través de los organismos que hemos citado por la que se le requería el importe adeudado en ese momento y se le advertía de que de persistir en dicha situación sus datos serían incluidos en los ficheros de información de incumplimiento de obligaciones dinerarias, a lo que se añadían otros extremos a los que hicimos referencia en líneas precedentes. Debiendo tener en cuenta, como señala el Tribunal Supremo con reiteración, que lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda por injustificada que resulte suponga que la deuda sea incierta o dudosa. En cuanto al tema del requerimiento previo, muestra su disconformidad con la resolución recurrida y cita al respecto las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.022, 21 de diciembre de 2.022, número 960/2.022, sentencia de 21 de diciembre de 2.022, número 959/2.022 y la de 2 de febrero de 2.022, sentencia número 81/2022, que estima valida su forma de actuación en el procedimiento.
El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia. En cuanto a la parte apelada, sostiene que es de aplicación, lo que no es discutido, la Ley Orgánica de Protección de Datos nº 3/2018 y que asimismo con la nueva normativa sigue vigente el Reglamento, siendo requisito imprescindible la existencia del requerimiento previo de pago; y así se dispone que el acreedor haya informado al afectado en el contrato en el momento del requerimiento de pago acerca de la posibilidad de la inclusión en los sistemas de morosos, siendo el requerimiento un requisito necesario. Mantiene que no se da el requisito de la certeza de la deuda y señala que en el requerimiento no se indica el plazo para hacer frente a la deuda, citando al respecto diversas sentencias de esta Audiencia Provincial y otra de la Audiencia Provincial de Segovia, que ponen de manifiesto la exigencia de este último requisito.
Esta Sala en la sentencia de 30 de junio de 2.022 declaramos: " La controversia se centra, en primer lugar, en el principio de calidad de los datos, a cuyo respecto debe recordarse la reiterada jurisprudencia en relación con los sistemas comunes de información crediticia o registros de solvencia patrimonial que señala que la regulación legal descansa en principios de prudencia, ponderación y de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, sin que sea lícita la inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. No obstante, también ha precisado el Tribunal Supremo que ello no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta.
La LOPD (RCL 2018, 1629) establece en su art. 20.2 declara que corresponde al acreedor garantizar que concurren los requisitos establecidos en el apartado primero , respondiendo de su existencia y exactitud, entre los que se encuentra, por lo que ahora nos ocupa, la concurrencia de una deuda cierta, líquida y exigible. Y al respecto la sociedad acreedora aportó con su contestación tanto un contrato de tarjeta de crédito, cuya inscripción no es objeto de cuestionamiento en el escrito de demanda, como el contrato de préstamo celebrado por las partes.... En segundo lugar, aportó los recibos en los que la prestamista comunicaba el impago de determinadas cuotas del préstamo y requería al prestatario para que se pusiera al corriente, en lo que abundó la prueba testifical.... A este propósito esta Sala ha señalado en la reciente sentencia de 4 de febrero de dos mil veintidós que, siendo cierto que por el contrato de préstamo el prestatario se obliga a devolver lo recibido en préstamo ( art. 1.753 CC (LEG 1889, 27)) y, por tanto, desde el plano contractual es deudor, correspondiéndole la prueba de sus obligaciones (es decir, la devolución del capital recibido), prueba positiva al alcance del prestatario ( art. 217 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)) pues, según es notorio, los pagos destinados a la amortización del préstamo dejan huella en soporte duradero, desde la perspectiva de la LOPD corresponde al acreedor que facilita el dato al Registro la concurrencia de los requisitos relativos a la calidad del dato, esto es, que el prestatario ha dejado de satisfacer las cuotas periódicas pactadas para la amortización diferida del préstamo. Y en este sentido, las periódicas reclamaciones de la prestamista por sí mismas y sin otro documento añadido, pueden considerarse insuficiente a tales efectos.... "; en el presente caso consta además del contrato, el cuadro indicando los pagos realizados.
Señala asimismo la sentencia referida: "En orden a la forma de acreditar la recepción del requerimiento esta Sala venía siguiendo el criterio sostenido en el recurso, que estimaba insuficiente a tal efecto las certificaciones de una tercera empresa sobre su remisión en bloque junto con otras muchas y un segundo certificado relativo a la falta de constancia de su devolución, criterio que venía avalado por la sentencia del TS de 11 de diciembre de 2.020 (RJ 2020, 5437), reiterada, como apunta la parte recurrida, por la de 11 de diciembre de 2.021. No obstante, ya en la sentencia de 11 de abril del año corriente este Tribunal acomodó su criterio a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2.022 (RJ 2022, 625) que abordaba un supuesto en el que la prueba del requerimiento era semejante al de los presentes autos. Razona la citada sentencia del TS: "La infracción denunciada en el motivo se fundamenta en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre (RJ 2020, 5437). En ella se declara, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra una sentencia que lo que consideraba acreditado era el "envío masivo de notificaciones a los acreedores", que: "el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos" . Y añadia: "El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.
Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:
"-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).
"-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2.016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Fermín y al domicilio señalado por este, (29 de agosto, 49 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).
"-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).
"-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12-2019 (acontecimiento 72).
"-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2.018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176).
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"A mayor abundamiento añade la sentencia que la notificación de requerimiento de pago se envió al domicilio señalado por el recurrente sin que conste lo haya cambiado "lo que hubiera propiciado, de haber cambiado, dudas al respecto de la real recepción por su parte, como destinatario, de la mencionada carta", domicilio que hasta ahora sigue siendo el mismo, si nos atenemos al que él señala en la diligencia de apoderamiento apud acta que verifica ante el Juzgado a quo, el 31-7- 2019, con el fin de que se diera curso a su escrito de demanda".
"-Alude la sentencia, además, al significado de los emails que la demandada ha aportado al proceso, dirigidos al correo electrónico del demandante.
"Efectivamente en el acontecimiento Nº 174 del expediente del juzgado aparecen numerosos emails enviados al recurrente desde el 31 de mayo de 2.018 al 13 de octubre de 2.019. Correos dirigidos por Dispon.es a la dirección de correo electrónico DIRECCION000. En dicho listado consta repetidamente en el apartado "asunto", en unos: "Nueva penalización por mora" y en otros "préstamo en mora". En este listado de emails figura como remitente " DIRECCION001.
"Dispon.es es la plataforma a través de la que se formaliza el contrato de préstamo objeto de la deuda, tal como aparece en el contrato de préstamo obrante en el acontecimiento del Juzgado nº 173. En ese contrato constan los datos de Fermín, su dirección postal y de correo electrónico "A efectos de notificaciones, el cliente indica como dirección electrónica de contacto la siguiente, DIRECCION000".
"Y en los acontecimientos 167 a 172 y anteriores aparece información y publicidad enviada por y sobre "dispon.es" y comunicaciones con información sobre el préstamo dirigidas a Fermín. En el acontecimiento nº 175 aparece precisamente un mensaje en el que se le comunica que su préstamo vence a fecha 2-4-2018 y que tiene pendiente 164,40 euros con el texto: "Paga cuanto antes y evita penalizaciones por retraso. DIRECCION001"".
El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre (RCL 1999, 3265y RCL 2000, 414), por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio (RCL 1998, 1736), del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2 : "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".
La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: "Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, no se evidencia".. Criterio que se estima aplicable en el presente caso sin que se estime sin que se considere exigible que en el requerimiento se le dé un plazo al deudor para el pago en tanto que no viene establecido legalmente.
Pues bien, a la vista de los elementos mencionados y consideradas las normas que acabamos de transcribir la conclusión de la Audiencia debe reputarse correcta" .
La prueba que se allega a este juicio para justificar el requisito estudiado puede equipararse al expuesto en dicha resolución.
CUARTO.- La desestimación de la demanda vino determinada por el cambio de criterio de la Sala en orden a la prueba de la recepción del requerimiento de pago, por lo que ha de estimarse la concurrencia de dudas de derecho y, conforme autoriza el art. 394 LEC, no debe hacerse expresa imposición en cuanto a las costas de primera instancia, a pesar de la desestimación de la demanda, lo que igualmente debe extenderse a las causadas en el recurso de apelación.
Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente
