Sentencia Civil 67/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 429/2023 de 12 de febrero del 2024

PRIMERO.- En el presente procedimiento en que se ejercita una acción de protección del derecho al honor por la inclusión indebida de los datos personales del actor en un registro de solvencia patrimonial vulnerando su derecho al honor razón por la cual interesa la cancelación de los datos y al abono del importe de 10.000 euros por daños morales o, subsidiariamente la cuantía que se estime pertinente, la sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda, y analizando el cumplimiento de los requisitos para una lícita inclusión en los ficheros, comienza por la procedencia de la deuda resultando de los documentos aportados acreditada la existencia de una deuda dineraria, líquida y exigible y con controvertida, admitiendo el actor la relación contractual y el impago de las facturas.

En cuanto al requerimiento de pago, y teniendo conocimiento el actor de la existencia de la deuda incluso antes de ser requerido de pago, adoptando una actitud pasiva, por lo que desde el momento de la inclusión inicial había decaído la finalidad del requerimiento.

Razones por las que entiende no producida la vulneración del derecho al honor. Con imposición de costas a la parte actora.

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante por error en la valoración de la prueba, tanto respecto a la ley aplicable atendiendo a la fecha de inscripción en el fichero, como en lo referente a la cesión de contrato y cuestiona la falta de calidad del dato que a juicio de la juzgadora concurre, vulnerando la doctrina reciente del TS que prescinde de la relevancia de la calidad del dato de la deuda cuando el resto de los elementos en juego demuestran que la deuda es veraz y ha sido requerida en tal sentido. Y en cuanto al requerimiento previo de pago en la calle del contrato cuando la residencia del demandante en el momento de la inclusión era en la CALLE000 de Avilés, por lo que no existe prueba alguna que la carta hubiera llegado a su conocimiento. Se discrepa con la cuantía de la indemnización al no haberse tenido en cuenta la duración y difusión del dato, por lo que considera como más ajustada fijar la indemnización en la suma de 5.000 euros.

SEGUNDO.- La primera cuestión que debe exponerse por la sala es la relativa a la consideración en el recurso que lo que se ha producido es una cesión de contrato.

Tal como resulta del contenido de la carta donde se informa de la existencia de una escritura pública de compraventa y cesión de créditos el 16 de diciembre de 2020 por el cual Orange ha cedido a Quartz un conjunto de crédito, lo acontecido fue una cesión de créditos, y no una cesión de contrato.

Ello es así porque esta última exige, según reiterada jurisprudencia del TS, recogida entre otras en su sentencia de 9 de julio de 2003, con amplia cita de precedentes ,"... la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, de aquí que tenga el carácter de un contrato trilateral, en el que necesariamente han de intervenir -aunque en sus efectos tengan distinta proyección-, el cedente, el cesionario y el cedido, cuya presencia es inexcusable, a fin de prestar su aquiescencia o consentimiento a la cesión, de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor".

Pues bien aplicando tal doctrina al supuesto de autos, ha de estimarse que lo que existe es una cesión de créditos y no de contrato, al ser evidente que por parte de la cesionaria no existía pendiente el cumplimiento de obligación alguna a que se hubiera comprometido en el contrato suscrito.

Estando por ello ante una cesión de créditos. La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005).Es importante, pues, destacar que en la cesión de crédito, el cedente queda fuera de la relación jurídica obligacional; su derecho de crédito ha pasado al cesionario. Por ello, aquél nada puede reclamar, ya que ningún derecho tiene, por haberlo cedido» ( STS 1ª 25/01/2008)

Por su propia naturaleza requiere el conocimiento del deudor a los efectos del pago o cumplimiento por éste a favor del cesionario ( artículo 1527 Código Civil), si bien no es necesario su consentimiento pues no supone una novación del contrato de modo que el cesionario quedara a su vez obligado frente al deudor cedido» ( STS 1ª - 13/07/2007).

El deudor cedido no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo.

TERCERO.- El TS ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, tal como se recoge en la de 1 de marzo de 2016, con amplia cita de precedentes.

Los llamados "registros de morosos" son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.

Corresponde a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de tales requisitos. Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de que los afectados puedan ejercitar sus derechos de rectificación o cancelación.

Por esta razón, la regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un "registro de morosos", constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el "registro de morosos"), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima.

Los artículos 38 y ss del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, conforme al cual solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, con advertencia de que, caso de no producirse el pago en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, particular este último que resulta del artículo 39 del Reglamento.

CUARTO.- Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPDLeg islación citada que se aplicaLey Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. art. 4 (14/01/2000), desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa comunitaria, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

Como dice la STS de 25 de abril de 2019 cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

Cuando la deuda es cierta, líquida, vencida y exigible se cumple con el principio de calidad de los datos sancionado en el precepto, de modo que el acreedor podrá cederlos al titular del fichero.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos.

En el caso que nos ocupa respecto a la calidad de los datos, una vez acredita y reconocida la suscripción de un contrato de telefonía con la empresa Jazztel y que surgieron discrepancias con la facturación, pero que no les reclamó nada judicial ni extrajudicialmente, reconociendo en su declaración de la vista que no abonó las siguientes facturas. Por lo que la deuda debe tenerse por cierta.

Dice al respecto la STS de 14 de septiembre de 2022 " La discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante. Como afirmamos en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

QUINTO- En cuanto que la comunicación de los datos del deudor a un fichero de solvencia patrimonial no es algo necesario para la conservación del derecho de crédito, y, antes bien, conlleva importantes consecuencias por afectar al derecho al honor de aquél a quien tales datos se refieren, debe asegurarse haber cumplido con rigor todas los requisitos que dicha comunicación exige, y más concretamente de que el deudor ha sido advertido de ello.

El requerimiento previo como ha señalado con reiteración el TS es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

Y respecto de esa notificación previa a la inclusión, la STS de 25 de mayo de 2019 señala que se trata de un presupuesto esencial, y no, como dice la STS de 22-12-2015, de un requisito meramente formal, sino que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado, y con ese requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia.

La STS de 11 de diciembre de 2020 entiende no efectuado correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos cuando no consta garantía de recepción de la reclamación, "sin fehaciencia en la recepción".

Es decir, los documentos que se aporten deben probar el cumplimiento de uno de los requisitos que vienen exigidos para el tratamiento de datos de carácter personal que pueden incidir en uno de los derechos fundamentales de las personas como es el derecho al honor , y en tales circunstancias la observancia de ese requisito debe cumplirse con el máximo rigor, y precisamente por quien lleva a cabo la conducta susceptible de constituir una intromisión ilegítima en aquel derecho.

Debe acreditarse, por tanto, no sólo que se ha efectuado el requerimiento previo, sino también la forma en que éste se hizo, cumpliendo con las referidas exigencias, esto es, de haber sido advertido de forma fehaciente al momento de producirse la inclusión.

Es cierto que esta sala, había considerado con anterioridad a la citada sentencia válida en cuanto a la forma del requerimiento el realizado por la entidad demandada a los procesos de reclamación en serie y valiéndose de medios auxiliares externos, estimando válido cualquiera que permita su debida acreditación, atendiendo a criterios de normalidad, por lo que se consideraba plenamente eficaz el efectuado mediante carta, telegrama o telefax, y en relación a la naturaleza recepticia, no considerábamos necesario que el sujeto a quien va dirigida llegara efectivamente a conocer la reclamación, siendo bastante con carácter general a los indicados efectos, su recepción, e incluso la ausencia de la misma cuando sea debida al propio deudor, en el sentido de que esa recepción sea posible y solo dependa la misma de actuación voluntaria del citado, dado que esa naturaleza recepticia del acto de comunicación implica en sí misma una colaboración del notificado que debe aceptarla o recogerla, de modo que si así no lo hace, estando en su mano hacerlo ha de estimarse cumplido este requisito, y en ello en supuestos como el presente en que se aporte la carta enviada a la dirección del contrato. Y entendíamos que otra conclusión supondría tanto como dejar prácticamente en manos del destinatario la decisión sobre su eficacia y cumplimiento, y, por tanto, ajena al acreedor, bien entendido que bastará acreditar que el destinatario tuvo a su disposición la comunicación remitida de adverso y podría haberla recibido si esa hubiera sido su voluntad. Y, por ende, considerábamos válido para tenerlo por acreditado la certificación, en este caso concreto, de la empresa Serviform, prestador del servicio que realizó el proceso informático de generación y segmentación de comunicación de envío de comunicaciones quien certifica que las cartas, entre las dirigidas a la actora han sido enviadas y no han sido devueltas

Y por ello habíamos cambiado el sentido de las resoluciones de este tribunal, en razón a la doctrina que sobre este particular ha sentado la sentencia del TS que esta Sala ha de tomar como referencia para su resolución, que examinando esta misma cuestión precisa, "considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos."

Pero el anterior criterio ha sido matizado por la sentencia de 3 de febrero de 2023, y seguido ya en criterio consolidado por las posteriores resoluciones del TS, entre otras, sentencia de Pleno de 11 de enero de 2024 que entrando a la acreditación del cumplimiento acreditado de este requerimiento previo, ratifica la doctrina fijada en la anterior de 21 de diciembre de 2022, que en su fundamento segundo ha declarado: " Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre)".

En el presente caso, concurren las mismas circunstancias que las fijadas en la sentencia de 2 de febrero, de 2022 en donde se consideraron adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago: aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición del Servicio de Correos para su envío; albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante tanto en una fecha anterior (en el momento de la celebración del contrato de préstamo) como posterior (en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda). Por tanto, y ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante".

Es cierto que en el presente supuesto, las discrepancias en la facturación determinaron el impago de facturas correspondientes al periodo de agosto a diciembre de 2017, y cortada la línea en el mes de enero de 2018, lo que conllevó que la empresa Jazztel le diera de alta en el fichero el 3 de agosto de 2018, pero ello vino precedido de unas conversaciones con el servicio de atención al cliente en donde le reclamaban en pago sin que pese a ello hubiera abonado las facturas, por lo que desde esas conversaciones era conocedor de las consecuencias anudadas al impago.

Alta en el fichero que se mantuvo hasta que fue baja el 16 de julio de 2021, produciéndose un cambio de titularidad el 23 de diciembre de 2020 fecha a partir del cual pasa a ser titularidad del nuevo acreedor, no siendo visibles los datos hasta el 22 de enero de 2021.

Por la empresa demandada se envió una carta al domicilio del contrato sito en CALLE001, donde se le comunica la inclusión en el fichero con anterioridad a ser de nuevo visibles, y que por la entidad Serviform se certifica que con fecha 4 de enero de 2021 se finalizó el proceso de generación e impresión de cartas de notificación que se pusieron a disposición del servicio postal para su distribución el 5 de enero de 2021, sin que conste la existencia de incidencia alguna. Manifestó el actor en su declaración de la vista en enero del año 2018 cambió su domicilio a la CALLE000, sin que ese cambio lo hubiere comunicado.

Igualmente consta una serie de llamadas a su teléfono tanto fijo como móvil realizadas entre los meses de marzo y mayo de 2021 siendo la duración de las llamadas como consta de 0.00, habiendo manifestado el actor en la vista que desde que le cortaron la línea en enero de 2018 cambió de operador, con tarjeta nueva dado que la anterior dejó de funcionar y con número nuevo, aunque sí reconoció que al número fijo recibió llamadas de que pagara, además de las aportadas que responden a un periodo en que el servicio estaba ya dado de baja y no estaba operativo.

Todo ello no lleva a concluir que en este supuesto sí se produjo un previo requerimiento de pago antes de la inclusión y del que el deudor era cabal conocedor, pues así resulta de las conversaciones telefónicas mantenidas, sin que esa falta de recepción de las últimas comunicaciones le pueda ser imputable a la entidad informante, al realizarlas en el único domicilio que le era conocido, el del contrato. Como se expone en la STS de 27 de octubre de 2023 dicha garantía existe cuando es idónea la dirección a la que se enviaron las cartas, lo que ocurre en este caso pues no puede exigirse otra diligencia que el envío a la dirección del contrato cuando no se le comunica el cambio por parte del cliente.

SEXTO.- La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente