Sentencia Civil 244/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 1, Rec. 1478/2022 de 12 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia, estimó la petición principal de la demanda declarando nulo el contrato suscrito entre las partes por considerarlo usurario declarando que la parte actora solo tiene la obligación de entregar a la demandada la suma dispuesta en concepto de capital, condenando a la demandada a recalcular la amortización del crédito declarado nulo y devolver todas las cantidades percibidas que, por cualquier concepto, superen la cifra de capital dispuesto, cantidad que, en su caso, se determinará en ejecución de sentencia, resultando de aplicación al saldo resultante el devengo de los intereses legales. Ello sin entrar a analizar las peticiones subsidiarias de la demanda.

La representación procesal de la entidad CETELEM no se conforma con el fallo de la sentencia e interpone Recurso de apelación en el que en síntesis manifiesta que no resulta aplicable la Ley de Represión de la Usura. Por lo que solicita se dicte sentencia que revoque el contenido en la instancia en el sentido de desestimar íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la parte demandante tanto de las correspondientes a la primera instancia como las de la presente alzada.

Por la representación procesal de Bernardo se ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario sosteniendo la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, e indicando que en caso de ser estimado el recurso en cuando a la declaración de no usurario del contrato, habría que entrar a analizar las peticiones subsidiarias contenidas en la demanda, como son la nulidad del sistema de amortización revolving (intereses remuneratorios) por no superar el control de incorporación y transparencia así como la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras e interés moratorio.

SEGUNDO.- Sentados así los términos del debate, hemos de comenzar por analizar la pretensión principal contenida en la demanda y cuyo pronunciamiento en la recurrida se recurre en esta alzada.

Al abordar el presupuesto establecido por el art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 relativo a la notable desproporción del interés remuneratorio, la conocida STS de 25 de noviembre de 2015 asumió como término de comparación el recogido en los datos estadísticos del Banco de España referente a la categoría general de los créditos al consumo. Ese criterio vino a matizarse en la STS de 4 de marzo de 2020, al explicar que, cuando en esos datos existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

Ello llevó a las Secciones civiles de esta Audiencia, a adoptar unas pautas homogéneas y objetivas de determinación en cada caso del carácter usurario o no del interés controvertido, ello a salvo lógicamente del enjuiciamiento de las concretas circunstancias de cada caso. De un lado, que, cuando existen esos datos específicos de las tarjetas de crédito, basta que el interés pactado exceda en dos puntos porcentuales del reflejado en ellos para apreciar una notable diferencia determinante de la usura, considerando que, como indica la citada STS de 4 de marzo de 2020, "Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%". Y, por otro lado, que cuando no existen esos datos específicos -cosa que ocurre en las operaciones anteriores al mes de junio de 2010, en que comenzaron a publicarse los datos diferenciados de las tarjetas-, ha de acudirse a la categoría general de los créditos al consumo, teniendo presente que, como explicaba la misma resolución, con el empleo de esos datos de la fuente oficial en detrimento de los publicados por distintas entidades privadas, se evita "que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados ".

La STS de 4 de mayo de 2022 no hizo sino reiterar la doctrina establecida en las precedentes, en ese caso, la Audiencia Provincial había dejado constatado como hecho probado que los tipos medios existentes en el mercado para las tarjetas de crédito se movían entre el 23 y 26 %, por lo que el pactado del 24,50% no podía reputarse usurario. Y esa apreciación fáctica no fue cuestionada en el recurso que resolvió el Tribunal Supremo, que, como se extrae de su sentencia, en nada varió la doctrina sentada con anterioridad. Si bien la que sí matiza el criterio precedente es la más reciente STS de 4 de octubre de 2022, en la que se aborda un contrato de tarjeta concertado en el año 2001, asumiendo, por una parte, que, según los datos estadísticos aportados por la entidad titular del crédito -y ha de precisarse que la naturaleza y origen de esos datos no figuran, ni en la sentencia indicada, ni en la que era objeto de recurso- los tipos medios de las tarjetas habían oscilado, en aquellas fechas en que no contaban con una categoría diferenciada, entre unos porcentajes que eran superiores al pactado. Lo que, como se ve, no representa mayor diferencia en relación a la sentencia precedente, porque, de nuevo se asumen como hechos probados aquellos que venían establecidos en la instancia. Y, por otra parte -y aquí es evidente el matiz-, se califica como incorrecto el argumento de la recurrente que pretendía comparar el interés pactado con el correspondiente a los créditos al consumo, entendiendo que "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving, como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado".

La reciente Sentencia del Pleno de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo, número 258/2023, de 15 de febrero de 2023 con ocasión de entrar a resolver un recurso de casación interpuesto contra una sentencia que declaró no usurario el interés remuneratorio pactado en un contrato revolving, reitera que el índice que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal es la tasa anual equivalente (TAE) y que la comparación ha de hacerse con el interés medio aplicable en el momento de la contratación a la categoría que corresponda a la operación cuestionada. Para los contratos suscritos después de que el boletín estadístico del Banco de España desglosara el tipo de créditos revolving (junio de 2010), el parámetro de comparación es el interés medio publicado en cada momento. Y advierte que el interés analizado por el Banco de España en el boletín estadístico es el TEDR (tipo efectivo de definición restringida) que equivale al TAE sin comisiones. Por ese motivo, el interés publicado es ligeramente inferior al TAE y puede ser complementado con las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. Diferencia que ordinariamente no será muy determinante para apreciar la usura porque se exige que el interés pactado sea notablemente superior al normal de mercado, pues no basta con que sea meramente superior. En el caso analizado por el Alto Tribunal se trataba de una tarjeta revolving contratada en el año 2004, por lo que indica que para identificar cual es el interés normal de mercado para las tarjetas revolving contratadas en la primera década de este siglo, como regla general ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo, que es la desglosada por el Banco de España en 2010. Y a falta de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, ante las exigencias de predecibilidad en un contexto de litigación en masa, el tribunal establece el siguiente criterio: En los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.

La sentencia recurrida acude para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» al tipo medio de interés en el momento de celebración del contrato correspondiente a los préstamos al consumo. Por el recurrente se sostiene que debió ser tomado en consideración el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España. Añade que partiendo de dicha base la carga de la prueba de acreditar que el interés remuneratorio debe ser considerado usurario es del actor, lo que no se ha acreditado en este proceso. Conclusión que es compartida por esta Sala pues partiendo de los datos publicados por el Banco de España relativos a los tipos medios aplicados por las entidades de crédito en operaciones de tarjeta de crédito de pago aplazado, que para el año 2016 fija en el 20.84%, la TAE en el caso sometido a esta alzada (19.55 ni siquiera alcanza el índice de referencia conforme a la doctrina jurisprudencial reciente el Tribunal Supremo antes citada, lo que evidencia que no se cumplen los requisitos exigidos por la Ley de represión de la usura, por lo que el pronunciamiento contenido en la recurrida debe ser revocado, y se impone el examen de las acciones ejercitadas con carácter subsidiario en la demanda rectora de esta Litis.

TERCERO.- NULIDAD DEL SISTEMA DE AMORTIZACIÓN REVOLVING (INTERESES REMUNERATORIOS) POR NO SUPERAR EL CONTROL DE INCORPORACIÓN Y TRANSPARENCIA.

En el contrato que se aporta como documento número 1 de la demanda y 2 de la contestación a la misma, se estipula un TAE 19.55%.

El denominado control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación (...). El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. La cláusula relativa al interés deudor (TAE) entiende esta Sala que supera el control de incorporación en la medida en la que el actor (consumidor) tuvo la oportunidad de conocerla al constar en la información normalizada europea sobre el crédito al consumo (en este caso, resaltada) y en la solicitud de contrato, con un tamaño de letra que resultaba perfectamente legible, que por ello en este caso la adherente tuvo posibilidad de conocerlo al aparecer ese conocimiento refrendado con su firma. Debe por ello concluirse que esa condición esencial del préstamo, referida a su coste económico es de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz de modo que pueda formarse una idea de su contenido y efectos para valorar las consecuencias económicas que se deriven de él.

A lo que se ha de añadir que en el presente caso, se estima de igual modo que concurre el requisito de transparencia material, que no puede entenderse alterada por la complejidad del contrato por las razones que se pasan a exponer. En primer lugar, conocido por el actor el TAE y la fórmula para obtener el mismo, es incuestionable concluir sin dificultad la carga económica que el mismo va a representar para el consumidor, ello con independencia del indiscutido carácter gravoso del sistema elegido. Y en segundo lugar, no puede entenderse un obstáculo para conocer y comprender el funcionamiento del producto contratado que los abonos del consumidor comporten simultáneamente la amortización de parte del capital dispuesto y la restitución del crédito disponible, ni que a menor cuota de reembolso, menos capital se amortiza pues ello también ocurre en las operaciones a largo plazo.

CUARTO.- NULIDAD DE LA COMISIÓN DE RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS E INTERÉS MORATORIO.

La cláusula 24 de las condiciones generales dispone que " El impago de alguna mensualidad a su vencimiento, facultará a BANCO CETELEM para exigir al titular/es además de su pago y sin necesidad de requerimiento previo, una penalización del 8% sobre la cuota impagada, con un mínimo de 24 euros, que como cláusula penal sustituye al abono de intereses moratorios conforme a lo establecido en 1.152 del Código Civil. La cantidad resultante de dicha penalización podrá ser capitalizada por CETELEM a los efectos del artículo 317 del Código de Comercio , es decir, dicha cantidad formará parte del capital pendiente y pasará a ser deuda líquida exigible, y por tanto podrá generar intereses. Dicha penalización se aplicará una sola vez sobre la cuota o la deuda generada por el impago de la misma, cuando su presentación al cobro resulte impagada.

Comisión extrajudicial de saldo deudor. Asimismo, el incumplimiento por el titular de cualquiera de sus obligaciones contractuales de pago devengará, una sola vez, una comisión en concepto de gastos de reclamación extrajudicial del saldo deudor establecida en el presente contrato. El titular/es reconoce que para la reclamación judicial del saldo deudor será prueba suficiente la certificación expedida por CETELEM en la que figure la cantidad adeudada.

En caso de contratación de seguro de protección de pagos, el titular/es autoriza a CETELEM, en el caso de impago de alguna mensualidad a su vencimiento, a pagar en nombre y por cuenta del titular las cantidades correspondientes a la prima del seguro a la Compañía Aseguradora con el objeto de perder las coberturas del mismo".

Por el actor se sostiene que La comisión por reclamación extrajudicial de saldo que se fija en la cantidad de 30 Euros con independencia del importe cuyo pago originase el devengo o cobro de la misma. Y respecto de los intereses de mora en cuanto establecen una penalización del 8% sobre la cuota impagada estableciéndose además un mínimo de 24 Euros. Al que habrá de añadirse además la citada comisión de 30 Euros.

La parte demandada en su escrito de contestación se opuso a la declaración como abusivas. Razonando que la demandada domicilia recibos en la cuenta de la actora devengándose dicha comisión exclusivamente cuando el recibo viene devuelto o impagado, lo que le supone un coste que revierte de este modo al cliente ante el incumplimiento de las obligaciones de éste. Y que las citadas cláusulas solo pueden ser declaradas nulas cuando la entidad bancaria incumple los requisitos que establece el Banco de España, lo que no ha acontecido en este caso, ya que nunca se aplicaron las citadas comisiones de reclamación extrajudicial y de penalización por mora.

En relación con el tipo de comisión que nos ocupa, es reiterada la jurisprudencia que establece que las comisiones y gastos han de figurar pactados en el contrato y responder a la efectiva prestación de un servicio o gastos habidos.

La Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2.011 (páginas 198-199), en relación específicamente con la comisión por reclamación de posiciones deudoras, recuerda: que el adeudo de comisiones por reclamación de cuota impagada tiene por objeto la recuperación de los costes que debe soportar la entidad como consecuencia de las reclamaciones necesarias para la recuperación de dichos saldos, siendo preceptiva para su procedencia la mención en el documento contractual correspondiente. Sin perjuicio de lo anterior, además deben cumplirse, en opinión de este Servicio de Reclamaciones, una serie de criterios que a continuación se resumen:

- En primer lugar, debe quedar absolutamente claro que el devengo de la comisión está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor, algo que, a juicio de este Servicio de Reclamaciones, no queda justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador.

- En segundo lugar, la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de un descubierto, el mismo se prolonga en sucesivas liquidaciones de la cuenta.

- Finalmente, dada su naturaleza, se exige que su cuantía sea única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose tarifas porcentuales.

Además, como criterio adicional, se considera que la aplicación automática de dicha comisión no constituiría una buena práctica bancaria (ni una aplicación correcta de los principios antes señalados), ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente.

Del tenor literal de la cláusula antes trascrita y del contenido de la número 19 "-por reclamación extrajudicial del saldo deudor: 30 euros, una sola vez, por posición deudora vencida" cabe deducir que su aplicación es automática, sin que en dicha redacción se identifique la gestión que va a ser llevada a cabo (llamadas telefónicas, reclamaciones vía carta, ...etc) con clara falta de información al consumidor, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo, se establece así un precio fijo por reclamación con independencia del acto de gestión que se realice que como bien indica la sentencia de instancia atenta al principio de equilibrio causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. En consecuencia procede declarar la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Finalmente, la parte actora insta la nulidad de la cláusula relativa a la penalización del 8% sobre cada cuota impagada, concretamente reza la cláusula de la siguiente manera " El impago de alguna mensualidad a su vencimiento, facultará a BANCO CETELEM para exigir a los titulares, sin necesidad de intimación del acreedor, además del pago de la misma, una penalización por mora del 8% sobre la cuota impagada..."

Tanto el art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE) como el art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios indican que es abusiva la cláusula que pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato; y lo refuerza el artículo 85.6.del texto refundido especificando que son abusivas las cláusulas que impongan una indemnización desproporcionadamente alta al incumplimiento del consumidor.

Las sentencia del TS de 7 de septiembre de 2015 tras analizar las distintas disposiciones de nuestro derecho positivo reguladoras de los intereses moratorios, como propugnaba la STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz, ECLI: EU:C:2013:164, C-415/11, 14-03-2013, párrafos 68 y 74, acabó indicando que " En el caso de los contratos de préstamo sin garantía real celebrados por negociación, las máximas de experiencia nos muestran que el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje sobre el interés remuneratorio pactado." Concluyendo que un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia. Lo que es tanto más aplicable cuando el interés remuneratorio ya es de por sí muy alto, como ocurre con carácter general con las tarjetas de crédito.

En consecuencia, una penalización como la establecida en este caso infringe claramente dichas reglas y en este punto también se estima la demanda, declarando nula la cláusula.

Sentado lo anterior en el suplico de la demanda se interesa se condene a la demandada a devolver a la demandante lo indebidamente cobrado por estos conceptos a determinar en ejecución de sentencia. Por la demandada en su escrito de contestación se afirma que dichas cláusulas no fueron aplicadas al no haber incumplido el actor su obligación de pago mensual.

Como ya ha venido indicando esta Sala en resoluciones anteriores la falta de aplicación y la falta de cuantificación no son situaciones parificables. La falta de cuantificación, conduce a su determinación en la fase de ejecución de sentencia, mientras que la falta de aplicación, cuando fue debidamente alegada por la demandada y no existe constancia en el juicio de que fuera así, lleva a la solución desestimación de la pretensión restitutoria derivada de su aplicación.

En el presente caso, no existiendo en autos material probatorio alguno que conduzca a concluir la aplicación de las cláusulas que han de ser consideradas nulas no procede condenar a la demandada a abonar importe alguno por estos conceptos.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación conlleva la estimación parcial de la demanda de instancia y la no imposición de las costas causadas en primera instancia ni las correspondientes a esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente