Sentencia Civil 171/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 370/2023 de 12 de abril del 2024

PRIMERO.- En los presentes autos promovidos por Doña Nicolasa y Don Avelino frente a Unión de Créditos Inmobiliarios S.A. Establecimiento Fnanciero de Crédito, recayó sentencia en la que estimando parcialmente la demanda interpuesta: 1.- se declara la nulidad de la cláusula segunda en lo relativo al pacto de anatocismo para las tres primeras fracciones temporales; se declara la nulidad de la comisión de apertura de la cláusula 4ª, y de la 5ªen materia de gastos, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de nueve de noviembre de 2006. 2.-se condena a la demandada a restituir a la prestataria las cantidades cobradas en aplicación del pacto de anatocismo declarado nulo, con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro, debiendo proceder al efecto la demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo sin la aplicación de dicha estipulación.3.-se condena a la entidad demandada abonar a a la parte actora 13.199,50 € en concepto de comisión de apertura, 1797,52 € por gastos de notaría, Registro de la Propiedad, gestoría y tasación, con los intereses legales devengados desde la fecha de cada pago. Se absuelve a la demandada del resto de las pretensiones ejercitadas en contrario y se dispone que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Frente a esta resolución interpuso recurso de apelación Unión de Créditos Inmobiliarios S.A.; formulando impugnación los demandantes.

SEGUNDO.- Son motivos del recurso de la parte apelante en primer lugar la validez del sistema de amortización y del pacto de anatocismo estipulado en la cláusula segunda del préstamo y ello toda vez que la sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula 2ª, en lo relativo al pacto de anatocismo para las tres primeras fracciones temporales alegando que había sido impuesta por la entidad bancaria sin explicar debidamente el efecto y la consecuencia del pacto de anatocismo. Pues bien, considera la parte recurrente que el referido pacto resulta plenamente válido conforme a la normativa aplicable y la jurisprudencia de nuestros Tribunales. No establece una capitalización de intereses prohibida por la hipotecaria y está establecido de manera clara y plenamente transparente por lo que debe reputarse válido y ajustado a derecho, citando al respecto de la validez del pacto de anatocismo el artículo 1109 del Código Civil y el 317 del Código de Comercio, así como diversas resoluciones, concluyendo que en definitiva la capitalización de intereses ordinarios, pactada en la cláusula segunda es perfectamente válida de conformidad con la normativa aplicable y con nuestra jurisprudencia y además cumple plenamente los requisitos de transparencia por lo que debe considerarse plenamente válida y ajustado a derecho, debiendo rechazarse en consecuencia la falta de transparencia material en tanto que los prestatarios necesariamente tuvieron que ser conscientes de la carga económica y jurídica que implicaba la estipulación al explicarse la misma con claridad tanto en el propio contrato como en la oferta vinculante y dado que la capitalización se refiere a los intereses remuneratorios es irrelevante que se haya declarado la nulidad de la cláusula de intereses moratorios y ni siquiera el demandante cuestiona en su demanda la validez en extracto del pacto de anatocismo censurando solo su falta de transparencia material por falta de información. Esta Sección en la sentencia de 1 de febrero de 2.024 en la que la parte apelante era la misma que lo es en este procedimiento declaró: "La sentencia recurrida hace referencia a la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2.017 , que señala la Juzgadora es análogo a un supuesto prácticamente idéntico con un préstamo también otorgado por la misma entidad bancaria que es parte en estos autos. En esta resolución declaramos: "Entrando ya en el análisis separado de cada condición litigiosa y empezando por el sistema de amortización, viene regido por el pacto y no existe un modelo legal, habitualmente se distingue entre el llamado sistema francés por contraposición al germánico; en el primero se aplica una compleja fórmula financiera, de resultas de la cual los pagos periódicos son por una suma constante (revisable en cada período de pactarse un interés variable) que se destina tanto al pago del interés como del capital siguiendo una y otra partidas una tendencia enfrentada; y así es que, a medida que transcurre el plazo, la parte destinada al pago de los intereses desciende, a la vez que correlativamente asciende la cuota de amortización del capital; por el contrario, en el sistema germánico la suma del pago periódico es decreciente, en cuanto que la parte destinada a la amortización del capital es siempre la misma, pero como los intereses se calculan sobre el capital pendiente su valor es descendente.

La singularidad del caso reside en que durante los tres primeros años la suma periódica mensual es constante y se determina sin consideración al interés devengado ni al capital pendiente y en que, además, la suma periódica se imputa, primero y ante todo, al pago de los intereses.

Este criterio de imputación es lícito ( art. 173 c y 318 C. Comercio (LEG 1885, 1)), pero en el contexto del sistema de amortización del contrato provoca unos resultados económicos negativos para el consumidor, de los que éste debió ser previa y suficientemente informado por la recurrente.

En efecto, como es que en los tres primeros años la suma o cuota periódica mensual es una fija y constante (sin relación con los intereses devengados y el capital a amortizar) el resultado podía ser y fue que la suma correspondiente al interés devengado superase, incluso, la suma de la cuota, no destinándose parte alguna a la amortización del capital, que permanecía intangible, e incluso pudiendo aumentar por efecto del pacto de anatocismo, el cual es también lícito considerado en términos abstractos ( artículos 1.110 CC (LEG 1889, 27 ) y 317 C. Comercio ), pero que debió ser adecuadamente explicado por la recurrente a los prestatarios dentro del contexto del sistema de amortización configurado para la devolución del préstamo; y así y ejemplo de lo expuesto es la información sobre las liquidaciones obrantes a los folios 102 y siguientes relativas a los años 2.017 y 2.018.

La demanda, al analizar el control de incorporación de la cláusula financiera relativa al sistema de amortización, advierte que su configuración se produce mediante el reenvío a un Anexo donde se describe el plazo y cuota correspondiente a cada fracción temporal, la fecha de revisión y vencimiento de la cuota sujeta a un interés referencial variable, lo que, a su juicio, dificulta la comprensibidad del sistema y afecta negativamente a su claridad; y sin embargo el art. 10 de la Ley 26/1.984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906), vigente en la fecha de la suscripción del préstamo, admite la posibilidad de reenvío a textos o documentos facilitados previa o simultáneamente a la conclusión del contrato y en el mismo sentido se pronunció el TJUE en su sentencia del 9-11-2.016 (TJCE 2016, 435), relativa a la Directiva 2.008/48 (LCEur 2008, 799) de Crédito al Consumo, enfatizando que lo realmente relevante es acreditar que el consumidor efectivamente conoció de la condición o cláusula.

Al respecto de este conocimiento, en conexión con la exigencia de la Directiva 13/93 (LCEur 1993, 1071) de redacción clara y precisa de las condiciones (art. 4.2 y 5 ), el Tribunal Europeo ha declarado que, toda vez que el sistema de protección de la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, la exigencia de claridad y precisión en la redacción reviste una importancia esencial y va más allá de la legibilidad y comprensibilidad gramatical o documental, sino que abarca la material o comprensibilidad de la carga económica de la cláusula dentro del contexto del contrato y sus obligaciones, siendo de cuenta del empresario predisponente facilitar al consumidor, con anterioridad a la celebración del contrato, información suficiente sobre ese aspecto de la condición (STJUE de 23-4-2.015 caso Van Hove (TJCE 2015, 179) y las que en ella se citan), es "la comprensibilidad real" a la que se refiere la STS de 9-5-2.013 (RJ 2013, 3088) en su FD 12.

En el caso pretende la recurrente que los prestatarios gozaron de una comprensibilidad, pues la redacción de la cláusula es clara y sencilla y fueron debidamente informados en la fase precontractual.

Desde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido; al final del apartado b de la cláusula financiera segunda, relativa al cuarto período o fracción, se introduce la advertencia de que la cuota concerniente a los tres primeros períodos o fracciones es elegida por el prestatario y que su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados pueden "llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período", es llano, en los términos en que dicha advertencia viene redactada, que no es lo suficiente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortización del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados, sin que obste a ello y sus consecuencias la opción que a continuación de aquella advertencia se da al prestatario de sustituir la cuota fija por otra variable o revisable (por ende al final de cada período o cambio de fracción), pues en modo alguno anula la falta de conocimiento real del prestatario antes de contratar.

Por más decir, ni siquiera el contrato concreta la fórmula para el cálculo de la cuota relativa al cuarto período; sobre ésta se limita a apuntar que vendrá determinada por el tipo de interés, el capital pendiente y el plazo que resta para la amortización.

La parte actora, en juicio, sostuvo que en la cuarta fracción o período se introducía el sistema de amortización francés.

Este corresponde a una regla financiera que, si fuese así, no se recoge en el contrato, permaneciendo como criterio básico la imputación del pago periódico, en primer lugar a la suma del interés y, en cualquier caso, lo relevante para este cuarto período es que no se especifica el criterio matemático que se seguirá para la fijación del pago periódico mensual.

Sostiene la recurrente que de todo ello fue informado la parte actora, a la que hizo entrega de profusa documentación.

Esta documentación consiste en la oferta vinculante, folleto informativo, folleto de tarifas, declaración de compromiso y calidad y simulación informativa del cuadro de amortización (folios 264 y sgts).

Ante todo se ha de advertir, como con acierto hace la sentencia recurrida, que la oferta vinculante y la simulación tienen fecha de emisión de 4-8-2.005 , es decir, de un día antes de la suscripción del préstamo hipotecario. De otro lado, la oferta vinculante no alerta sobre los riesgos y efectos económicos descritos asociados al sistema de amortización mediante pago periódico de suma fija, limitándose a recoger la misma advertencia ya referida contenida en el contrato de préstamo (folio 277); y del mismo modo, el cuadro simulando la amortización se limita a advertir que en el período de aplicación del tipo variable, cualquier variación al alza o a la baja supondría una variación en el cuadro de amortización pudiendo incrementarse o reducirse el importe de las cuotas y variar la parte de las mismas destinada a la amortización, y pago de intereses (folios 287), con el añadido de que la simulación no resulta en modo alguno ni siquiera próxima a la realidad, como se sigue de que, desde el inicio, informa de una amortización mínima del capital que se incrementa en el segundo período (folio 111), cuando ya hemos expuesto que no fue así (folios 102 y sigts.); por su parte los folletos nada descubren, limitándose a señalar el relativo a productos ofertados al referirse a la hipoteca fácil, "que la diferencia de revisión entre el tipo de interés y la cuota puede producir amortización suplementaria a la adición al capital de los intereses devengados y no pagados" (folio 269) y, en fin, la incorporación en los otros documentos del conocimiento de las condiciones del préstamo y sus riesgos por el consumidor no pasan de ser declaraciones estereotipadas carentes de eficacia si no concurre prueba que demuestre su veracidad.

Para acabar con el deber de información, la prueba testifical nada aportó porque, en cuanto al testigo que declaró ser encargado de gestión, admitió que a él no le correspondía la labor de información y que dado el tiempo transcurrido no recordaba las circunstancias del caso, razón de falta de fiabilidad aplicable al otro testigo.

El recurrente sostuvo la licitud del pacto de amortización y de anotacismo y así es desde su consideración abstracta, lo que no determina que no sea contrario a la buena fe y no produzca un desequilibrio injustificado para el consumidor; y el sistema de amortización pactado no supera el control de transparencia y su abusividad es patente, en cuanto que su resultado económico práctico y final es que perpetua más allá de lo razonable la intangibilidad de la suma del capital, con consecuente reflejo en la suma del interés remuneratorio aplicable, de forma que el esfuerzo amortizador del prestatario no se ve adecuadamente compensado, con detrimento para esa parte contratante y correlativo beneficio para el recurrente.

En suma, como es que no se impugna la solución de amortización pactado por el conocido como francés, se confirma en cuanto a esto la recurrida".

En análogo sentido la reciente sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 2.023 declaró: "ello no sería óbice para su análisis desde el planteamiento por el recurrente como consumidor de que el sistema de amortización fraccionado provoca un desequilibrio injustificado y desproporcionado en la parte y la premisa, a su vez, de que la cuantía de las cuotas mensuales correspondientes a las tres primeras fracciones no cubrían los intereses devengados mensualmente, pues, como declara la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de marzo de 2020 asunto C-511/2017 , para el examen de la estipulación impugnada debe de tomarse en consideración todas las demás vinculadas al objeto del litigio (en el mismo sentido se entiende el Tribunal Supremo de 23 de enero de 2020 y cuatro de mayo de 2021.

En la sentencia de la Sección 4ª de 22 de noviembre de 2023 se declara que esta Sala ya se ha pronunciado sobre los requisitos de transparencia exigibles a las cláusulas de amortización similares a las ahora enjuiciadas en las sentencias de 25 de septiembre de 2023 de 14 de septiembre de 2022 y de 17 de noviembre de 2022 y como otras más antiguas citadas por estas y en el auto 61/2023 a 25 de mayo. En todas estas resoluciones hemos considerado que el incumplimiento del deber de transparencia desemboca la nulidad por abusiva de este tipo de cláusulas en línea con lo resuelto por otras salas de esta misma Audiencia Provincial como la Sección 1.ª en la sentencia de 14 de julio de 2023 de 25 de mayo de 2023 y el 13 de diciembre de 2022 que cita otras sentencias; la Sección 6.ª en la sentencia de dos de octubre el 23 y la sentencia de la Sección 5.ª de 27 de julio de 2017 añadiendo que existen razones de peso para exigir una información adicional clara transparente y de calidad cuando la entidad financiera predisponente utiliza un sistema de amortización que presenta las peculiaridades expuestas. Por todo ello procede desestimar el motivo del recurso"

En razón a lo expuesto procede desestimar el motivo de apelación.

TERCERO.- Alega la parte apelante como motivo segundo de la apelación la validez de la comisión establecida en la cláusula cuarta A). Esta cláusula relativa a la comisión de apertura es declarada nula en la recurrida ordenándose la devolución de 13.199,50 € importe de la misma. Dispone esta cláusula que el presente préstamo "devengará a favor de U.C.I. y a cargo de la parte prestataria en concepto de comisión de apertura del mismo un importe de 13.199,50 €. El devengo, liquidación y pago de esta comisión se realiza en este acto, otorgando UCI a la parte prestataria por este documento carta de pago de la misma".

Sostiene la Juzgadora "a quo" la nulidad de la cláusula referida y la procedencia de la devolución de su importe argumentando que la entidad bancaria no ha justificado que la comisión repercutida se corresponda con los gastos que tuvo que soportar por la prestación de un servicio efectivo, acota con las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de julio de 2020 de 16 de marzo de 2023. Diversamente la parte apelante considera que ha de declararse la validez de la comisión de apertura sin obligación de restituir cantidad alguna a la contraparte tratándose de una cláusula que respeta plenamente el texto refundido de la Ley general de condiciones de consumidores y usuarios así como la Ley de condiciones generales de la contratación y la normativa sectorial habiendo ha sido confirmada su validez por el Banco de España y por los tribunales.

Sobre este extremo nos hemos pronunciado en la sentencia citada de 1 de febrero de 2.024 en la que acotando entre otras con la sentencia de esta Sala de 4 de julio de 2.023 se declaró:

"La sentencia del T.S. de 23-01-2019 declaró, en apretada síntesis, que la comisión de apertura formaba parte del precio del contrato de préstamo, que la normativa que la identifica y regula está destinada a asegurar su transparencia y que, superado ese control, como forma parte del precio, no podía ser sometida al control de contenido ( art. 4.2 Directiva 53/13 ).

El TJUE, por su parte, en su sentencia de 16-03-2023, respondiendo a la cuestión prejudicial planteada por el TS en su auto de 10-09-2021 , declaró, de nuevo en síntesis, que la comisión de apertura no formaba parte de los elementos esenciales del contrato de préstamo; que para valorar el carácter claro y comprensible de la estipulación que la establece el Juez competente debe de comprobar que el prestatario está en condiciones de evaluar sus consecuencias económicas, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida a su devengo y verificar que no hay solapamiento con otros gastos previstos en el contrato o los servicios que estos atribuyen; y en tercer lugar, que no es contraria a la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) una doctrina jurisprudencial que considera que una cláusula que estipula el pago de una comisión que remunera los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario puede no causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante con la condición de que ese posible desequilibrio sea objeto de control efectivo por el Juez competente de acuerdo con los criterios del Tribunal, a saber: primero que es rechazable un juicio positivo apriorístico y automático sobre su no abusividad por el solo hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad del prestamista ocasionados por la concesión de préstamos previstos en la normativa nacional; segundo, que por el contrario, pueda considerarse razonablemente que, efectivamente, corresponde a esos servicios; y tercero, que sea proporcional en relación con el importe del préstamo.

A la luz de dichas consideraciones el TS dictó su reciente sentencia de 29-05-2023 donde, asumiendo que la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato, procede a su análisis sometiéndola a los controles de transparencia cualificada y de contenido, de acuerdo con lo que a continuación se expone.

Empezando por el control de transparencia, el Tribunal otorga singular relevancia a que la comisión de apertura haya sido objeto de un tratamiento singular y diferenciado en la normativa sectorial respecto al resto de las otras posibles comisiones que el profesional pueda repercutir por otros servicios o gastos, con especial referencia a la OM de 5-5-1994, por ser la que regía el acto de contratación a que se refiere el proceso.

Dicha norma (la O.M. DE 5-09-1994), en su preámbulo, declara que su finalidad primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios, exigiendo, a ese fin, la entrega de un folleto informativo inicial que especifique de forma estandarizada, pero con la debida claridad, las condiciones financieras del préstamo, remitiéndose en cuanto a su contenido mínimo a su Anexo I, entre cuyos elementos está una referencia explícita a la comisión de apertura y una oferta vinculante con el contenido mínimo del Anexo II, que dedica un apartado propio a las comisiones y una específica y singular atención a la comisión de apertura que va más allá de su sola mención, pues la dota de un nombre y contenido propios.

La STS de 9 de mayo del año 2.013 ya había declarado, en su apartado 202, que la detallada regulación del proceso de concesión de los préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la citada Orden garantizaba razonablemente la observación de los requisitos de la L.C.G.C., pero la sentencia del Alto Tribunal de 29-05-2023 va más allá del control de incorporación y cognoscibilidad documental, significando la importancia de su tratamiento normativo singularizado, reiterado por la Ley 2/2009 y la Ley 5/2019, y es que no se puede obviar que, como viene a declarar el Preambulo de la O.M 2899/2011, de 28 de octubre, el legislador ha venido desplegando a lo largo del tiempo un sistema de especial protección del cliente bancario mediante una legislación financiera regida por el propósito y fin de la transparencia, debiendo entenderse la referencia a ella como más allá de la puramente documental.

Retomando la descripción singularizada que normativamente se ha hecho de la comisión de apertura, el otorgamiento por la propia norma (O.M. 1994. II Anexo) de un nomen que la identifica y diferencia de las demás comisiones, así como de un contenido específico y concreto, contribuye a su transparencia cualificada.

Así, en cuanto al nomen, la STJUE de 3-09-2020, asuntos C- 84/19 , C-222/19 y C-252/19 ), en su apartado 77 viene a admitir su toma en consideración para la identificación del servicio o gasto, y en este mismo sentido la Circular del BE 5/2012, de 27 de junio, que sustituye la 81/1990, en su norma sexta, relativa a la información precontractual que deben facilitar las entidades sobre las comisiones, dispone que, en el caso particular de los préstamos, cuando "las comisiones, o gastos de estudio, tramitación u otros similares ocasionados por la concesión de los mismos no se integran en una única comisión de apertura deberán detallarse con precisión los diferentes servicios a los que respondan y sus importes", es decir, la comisión que en los contratos venga identificada con el nombre de comisión de apertura goza de una individualización que, junto con la información precontractual (la obligada y la prestada voluntariamente por el prestamista), posibilita el conocimiento del servicio a que responde sin necesidad de una prolija descripción en su redacción de las concretas actuaciones desarrolladas por el prestamista.

Dicho lo anterior, desde esta caracterización singularizada de la comisión de apertura, su mención independiente en el contrato, de forma individualizada, en relación a otros pactos y condiciones o referidos a otras comisiones (criterio de transparencia tenido en cuenta con especial consideración por el TS en su sentencia de 9-05- 2013 ), agota positivamente la exigencia de transparencia sin necesidad, como declara la sentencia del Alto Tribunal siguiendo las directrices de la del TJUE, de una expresa mención de los diversos y concretos actos desarrollados por el prestamista relativos al servicio que retribuye la comisión.

Pasando al control de contenido, como dijimos, los criterios que por el TJUE se apuntan son dos, comprobar que pueda razonablemente imputarse a los servicios a que se refiere y que sea proporcional.

En cuanto a lo primero, el resultado positivo del control de transparencia, en la forma expuesta de acuerdo con la singularidad normativa de la comisión y su tratamiento separado dentro del contrato, facilita este aspecto del control de contenido, decantándolo, decididamente, hacia una respuesta positiva; y en cuanto al segundo, la proporcionalidad, la única clave que proporciona la STJUE es que ese examen debe realizarse tomando en consideración el importe del préstamo y no el gasto concreto que el servicio que retribuye la comisión haya causado al profesional (lo que es cabal y razonable si se considera que la comisión de apertura retribuye actos inherentes a la propia actividad del profesional, es decir, difusos y de imposible individualización).

En la normativa sectorial no encontramos referencia alguna que establezca un límite en la fijación de la suma correspondiente a la comisión litigiosa y si en otros supuestos, como son en la ley 2/1994, de 30 de marzo (RCL 1994, 999), sobre subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios en su art. 3 en caso de amortización anticipada (un máximo del 0,50 del capital pendiente), en el art. 9 de la Ley de venta de bienes muebles a plazos, 28/1998, para el supuesto de amortización anticipada (una compensación máxima de un 1,50% del capital pendiente o precio en los contratos con interés variable y de un 3% si es fijo, en el art. 30 de la LCGC (RCL 1998,960) 16/2011 en mismo supuesto de amortización anticipada (0,50% y 1%) y en la Ley 5/2019 , su art. 23 , que para el supuesto de reembolso anticipado establece límites a la compensación, que van de un 0,5 a un 2 en función de si el crédito está sometido a interés fijo o variable y factores temporales.

El T.S. en su sentencia acude al tanto porcentual normalmente aplicado por los profesionales, que oscila entre un 0,25% y un 1,50% del importe del préstamo.

Ciertamente, este Tribunal desde su sentencia de 16-12- 2022 ha venido declarando abusiva la estipulación que dispone el devengo de esa comisión, al entender contrario a la Directiva 93/13 trasladar el gasto que representa al consumidor, pero la declaración del TJUE de que no se opone a la Directiva una doctrina jurisprudencial en sentido contrario explica y justifica nuestro cambio de parecer expuesto en los precedentes razonamientos jurídicos".

Llevadas las dichas consideraciones al caso, si bien la estipulación que regula la comisión pudiera superar el control de transparencia cualificada en cuanto que aparece individualizada en la estipulación 4ª respecto de las otras comisiones y el Notario actuante declara que no aprecia discrepancias entre las cláusulas del contrato y la oferta vinculante, lo que implica la existencia de ésta última, no ocurre así con el control de contenido, al apreciarse desproporcionada en relación con el capital del préstamo y los tantos porcentuales tomados como referencia en la STS de 29-5-2023 y los dispuestos legalmente para otros supuestos".

En el presente caso, a la vista del importe del capital objeto del préstamo y que la comisión de apertura establecida en 3.175 € es 2,5% del capital, ha de considerarse la cláusula como abusiva. En el mismo sentido se pronunció esta Sala en la sentencia de 11-12-23 al declarar: " Pero, en sentido contrario, la cláusula comporta un desequilibrio en detrimento de la parte consumidora, dado que supera ampliamente el límite máximo señalado en la STS 816/23, de 29 de mayo como normalmente aplicado por los profesionales y excede de cualquiera de las referencias que anteriormente se consignaron, de forma que aquella desproporción conduce a estimar que no supera el control de contenido. Como señala la reciente sentencia del TJUE de 23 de noviembre de 2023 en el asunto C-321/22 , el Tribunal no puede limitarse a realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa para advertir la concurrencia de un desequilibrio importante, pero cuando aquella apreciación de naturaleza cuantitativa pone de manifiesto un desequilibrio importante, puede constatarse su existencia sin que sea necesario examinar otros elementos. Y en el caso de los contratos de crédito, tal constatación puede realizarse, en particular, si los servicios que constituyen la contrapartida de los costes no correspondientes a intereses no estuvieran comprendidos razonablemente entre las prestaciones efectuadas en el marco de la celebración o de la gestión de ese contrato, o si los importes puestos a cargo del consumidor en concepto de gastos de concesión y de gestión de préstamo resultaran claramente desproporcionados en relación con el importe del préstamo, que es lo que aquí concurre".

Lo que es aplicable en el presente caso dado que en el mismo la comisión establecida supone un 2% del capital prestado por lo que ha de considerarse la cláusula como abusiva.

CUARTO.- En cuanto a los motivos de impugnación los mismos se centran en la petición de nulidad de la cláusula tercera bis: tipo de interés variable que impone irph con diferencial positivo manifestándose que si bien la parte impugnante se muestra conforme en que la utilización de un índice aprobado legalmente y supervisado por el Banco de España no puede considerarse abusivo por sí mismo; no puede ser abusivo un índice que han aprobado las autoridades competentes (mediante una Circular del Banco de España) ni puede defenderse su nulidad en vía civil alegando que sea manipulable cuando está supervisado por el Banco de España y partiendo de estas premisas el demandado ha incurrido en falta de transparencia por no haber facilitado la información precontractual exigida por la normativa vigente de manera que los prestatarios no podían saber que en el momento de firmar la escritura notarial se les iba a imponer un préstamo sustancialmente más caro que el promedio del mercado y añade además que la información contractual es engañosa en varios aspectos. Diversamente la parte prestamista sostiene la validez del irph.

Esta Sección en la sentencia de uno de febrero de 2024 en la que era parte como ya se dijo la hoy apelante declaramos tras exponer el razonamiento de la resolución recurrida el expuesto por la Sección 4.ª de esta Audiencia Provincial en la sentencia de 20 de septiembre de 2023 que declaró sobre el indicado índice de referencia: "Debiendo señalar que en un caso análogo al de autos la Sección 4.ª de esta Audiencia Provincial en la sentencia de 20 de septiembre de 2.023 declaró sobre el indicado índice de referencia: "Comenzando por el recurso que formulan los actores, la sentencia de esta Sala nº 101/2023 de 17 de febrero hacía una amplia exposición sobre el tratamiento que han merecido los indicados índices de referencia en los préstamos hipotecarios, tanto en la jurisprudencia comunitaria, como en la emanada del Tribunal Supremo.

Decíamos, así, que "Acerca de la validez o nulidad de las cláusulas que para la aplicación del tipo de interés remiten al índice IRPH, existe ya una jurisprudencia consolidada, de la que puede servir de exponente, entre las más recientes, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2022 , expresiva de que esta cuestión "ha sido resuelta en las sentencias del Pleno de esta sala 595/2020 , 596/2020 , 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre , que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18 ) y en otras sentencias de este tribunal que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071), del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A cuyo contenido más extenso nos remitimos.

Las consideraciones contenidas en estas resoluciones han sido ratificadas por los dos autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21 . Como veremos a continuación, tales autos del TJUE confirman que la jurisprudencia de esta sala sobre el control de abusividad de esta cláusula ha interpretado correctamente la Directiva 93/13/CEE .

3. Conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible". Esta obligación ha sido matizada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 , al declarar:

"El artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras".

En todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ). La corrección de esta jurisprudencia ha sido ratificada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones específicamente dirigidas al efecto respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH:

"La respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C-421/14 , EU:C:2017:60 ). Así, del punto 3, segundo guión, del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1 , y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es "abusiva" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva.

"De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ".

Por tanto, conforme a los tan citados AATJUE de 17 de noviembre, respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.

4. Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

5. Para apreciar si hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes -fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).

Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 ), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible"

En fin, a esa exposición ha de sumarse ahora, de un lado, el auto del TJUE de 28 de febrero de 2023 (C-254/22 ) en el que, por lo que aquí importa, se inadmiten varias de las cuestiones prejudiciales que se planteaban por la resolución que tienen aportada los prestatarios, y, en lo demás viene a reproducirse en esencia la doctrina establecida con anterioridad. Lo que, además, hace que carezca ya de objeto su propósito de dejar en suspenso la resolución del recurso. Y, de otro, la sentencia del mismo Tribunal de 13 de julio de 2023 (C:2023:578) en la que la respuesta que se ofrece a una de las cuestiones prejudiciales planteadas en relación a estos índices de referencia es: "Los artículos 3, apartado 1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio".

Con esas premisas, se impone ratificar la decisión del Juzgado de rechazar la nulidad de las cláusulas mencionadas, en las que se emplea el tipo medio de Cajas de Ahorro, con la remisión explícita a la Circular del Banco de España que la definía en esos momentos (la nº 5/1994). Basta para hacerlo señalar que el recurso se limita a reproducir las alegaciones ya contenidas en la demanda que servían para fundar la petición, y no, como es imperativo al amparo del art. 458.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), a exponer las razones por las que los apelantes discrepan de la resolución recurrida, para someter de ese modo los fundamentos de esta al análisis correspondiente en el recurso, y dar así respuesta a los puntos de hecho y de derecho que se cuestionen en el mismo (art. 465.5º). Y puede decirse que del mismo defecto participa por igual el escrito de oposición, en el que se hace una exposición carente de cualquier estructura que permita identificar en qué se discrepa o conviene con la resolución que es objeto de recurso.

Y, en cualquier caso, a mayor abundamiento y en aras a ofrecer una respuesta cumplida a ambas partes, habrá de señalarse que:

(i) Aunque la entidad financiera apunta que las cuestionadas no tienen la naturaleza de condiciones generales de la contratación, aludiendo a la específica negociación, ninguna prueba tiene aportada que sustente ese argumento, pues a esos fines es insuficiente una mera solicitud del préstamo acompañada de la oferta realizada por ella.

(ii) No es necesario entrar en mayores valoraciones sobre el cumplimiento de las condiciones de incorporación o inclusión de aquellas cláusulas, cuando los apelantes las niegan en un apartado de su recurso, y, sin embargo, las dan por cumplidas a continuación.

(iii) Pese a que la entidad apelada señala que esas condiciones cumplen rigurosamente con las exigencias de transparencia, remitiéndose a los documentos aportados, en nada contradice las razones que expuso la sentencia de primer grado para llegar a otra conclusión, entre ellas, que no estaba acreditada la entrega del folleto informativo mencionado por ella, y, aunque sí lo estaba la oferta vinculante, no se había aportado cualquier información sobre la evolución que había tenido el índice de referencia con anterioridad a la celebración del contrato con la que los interesados pudieran tener una comprensión cabal sobre las consecuencias económicas que provocaba su aceptación. Con ello, y afirmada esa falta de transparencia, no es preciso extenderse sobre las consideraciones de la STJUE antes citada de 13 de julio sobre tal exigencia.

(iv) Lo que evidencia con toda claridad la doctrina jurisprudencial expuesta es que la aludida falta de transparencia no determina por si sola la naturaleza abusiva de las estipulaciones cuestionadas, sino que permite -contra lo dicho por la apelada- ese control de abusividad, cosa que, aunque los recurrentes ponen en cuestión en uno de los apartados del recurso, admiten en otro de ellos.

(v) Y aunque no admitan la conclusión de que las condiciones enjuiciadas no pueden reputarse abusivas, basta remitirse a los razonamientos de las resoluciones citadas para concluir que no originan, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante para los intereses de quienes las aceptaron. Conclusión que no puede entenderse alterada por aquel pronunciamiento más reciente del TJUE, que responde al planteamiento de la cuestión prejudicial sustentada, en esencia, en el preámbulo de la citada Circular del Banco de España 5/1994, de 22 de julio (RCL 1994, 2281), en la que quedaron definidos los I.R.P.H. -en particular, y por lo que afecta al caso de autos, en el anexo VIII, apartado 2º, al que expresamente se remitía la cláusula del contrato-.

En ese preámbulo se explicaba, efectivamente, que los tipos de referencia empleados se correspondían con tasas anuales equivalentes, con la incorporación de las comisiones, por lo que su utilización como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo de interés aplicado en el mercado. De ahí que "Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo" como el que define de manera orientativa, en función de las comisiones y frecuencia de las cuotas, el anexo IX de la misma Circular. Por tanto, lo que establecía la Circular no era, como parecen entender los recurrentes, que cuando se empleaban los índices de referencia enjuiciados no resultaba posible establecer sobre ellos un diferencial positivo (como efectivamente ocurrió en el caso de autos, con la adición al tipo de referencia de un margen de 0,15 puntos) y si únicamente ese diferencial negativo al que alude aquel preámbulo, pues se trata de dos conceptos distintos, el uno destinado a asegurar el efectivo conocimiento del interés medio del mercado, al detraer de la T.A.E. el coste de las comisiones, y el otro, el margen con el que se incrementa el índice de referencia para determinar la remuneración del préstamo, sin que a estos efectos tenga relevancia la referencia a la aplicación en los planes públicos de vivienda de un diferencial negativo que se explica con facilidad atendiendo a la propia finalidad de esa actuación. Y, con todo, es de entender que aquella explicación normativa no permite sostener la existencia del desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe, cuando, como resulta de la jurisprudencia expuesta, para apreciar ese desequilibrio no basta con comparar el índice empleado con otras referencias, ni atender al hecho de que los márgenes o diferenciales que se aplican sobre ellas puedan ser superiores o inferiores, sin que, en definitiva, la evolución que hayan podido tener unos u otros permita afirmar el pretendido desequilibrio. Como tampoco puede olvidarse que ese diferencial provocado por la inclusión en la T.A.E. de las comisiones responde a la finalidad de garantizar un mayor nivel de transparencia en la determinación del coste del préstamo, tal y como aparece explicado en la mencionada Circular, y con el que podrá decirse que el interés de referencia es superior a otros, pero no, sin embargo, que incurra en aquel desequilibrio, ni en una contravención de la buena fe que, con arreglo a lo expuesto, se aleja atendiendo a la naturaleza oficial del índice empleado.

(vi) Finalmente, el propósito de los apelantes de obtener la declaración de nulidad amparada en la infracción de las exigencias de la Orden de 5 de mayo de 1994 -en concreto, la que se refiere a la entrega del folleto informativo- choca con la realidad de que esa norma ceñía su aplicación ( art. 1) a los préstamos de cuantía inferior a 150.000 euros hasta la reforma introducida en el art. 48 de la Ley 26/1988, de 29 de julio (RCL 1988, 1656y RCL 1989, 1782), sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, por la Ley 41/2007 de 7 diciembre (RCL 2007, 2221). Y, en el caso de autos, el capital del préstamo fue de 207.000 euros".

Esta Sala estima en la sentencia de 1-02-2024 que el descrito y expuesto es el estado de cosas y doctrina jurisprudencial antes de la sentencia del TJUE de 13-07-2023, asunto C-2651/2022 .

Esta resolución declara, en relación con un préstamo cuyo interés ordinario aparece referenciado al IRPH, que "los artículos 3 apartado 1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13 del Consejo de 5 de abril de 1.993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores deben de interpretarse en el sentido de que para apreciar la trasparencia y carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicables a ese préstamo un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente (en referencia a la Circular 8/1990 del BE) y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular (la 5/94 del BE) de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés del mercado (preámbulo de la citada Circular 5/94), también es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio".

Pero también y asimismo declara, como consecuencia de la advertencia del preámbulo de la Circular 5/94, que "en su apartado 65 que como es que para el modo de cálculo del IRPH se toma en consideración la TAE aplicada por los bancos, y no estrictamente el TIN, que debe de aplicarse un diferencial negativo para igualar el índice con el tipo efectivamente practicado en el mercado, en que para determinar si la cláusula que establece al IRPH como índice de referencia causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones del consumidor "es pertinente comparar el modo de cálculo del tipo de intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato objeto del litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado".

Las declaraciones contenidas en esta resolución han propiciado el resurgir del debate (nunca acabado) sobre la ilicitud de la estipulación que establece el interés con referencia al IRPH, pues mientras para unos no debería provocar cambio alguno en la doctrina jurisprudencial, para otros obliga a su revisión, por lo que se impone su análisis, a lo que se procede a continuación:

A) Control de transparencia; para quienes la precitada resolución nada añade a lo ya dicho por ese Tribunal en sus anteriores resoluciones de ( SS 3-03-2020 , 28-02-2023 y autos de 17-11-2021), argumentan que la Circular 5/94 no puede ser considerada aisladamente, desvinculada de la 8/90, en cuanto que modifica la segunda incorporando a la primera los índices de referencia que introduce en su anexo VIII, de forma que si el TJUE ya había analizado desde la perspectiva de la Directiva 93/13 el modo de cálculo del interés IRPH tal y como se describe en la circular 8/90 y declarado que debe valorarse muy especialmente al realizar este control, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona puesto que figuran en la circular 8/90 y ésta, a su vez, fue publicada en el BOE, permitiendo así a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según tipo medio de los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda a más de tres años, "incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades" (apartado 53 STJUE 3-02-2020, asunto C - 125,2018); la advertencia contenida en el preámbulo de la Circular 5/94 nada nuevo aportaría, sin embargo lo cierto es que la advertencia contenida en esa Circular sobre la divergencia entre el índice oficial y el tipo medio de mercado y la necesidad de aplicar un factor de corrección negativo para igualarlos al confeccionarse el índice IRPH a partir de los TAE aplicados y no del TIN, es un elemento que puede aportar al consumidor una mayor y mejor comprensión sobre el índice de referencia y sus posibles futuras consecuencias patrimoniales, sin que, como advierte la sentencia comentada, pueda exigirse al consumidor llegar a conocer por sí mismo el contenido del preámbulo de la Circular tan citada, pues aunque publicada como la 8/90 "la obtención de esa información suponía llevar a cabo una actividad "que pertenece" al ámbito de la investigación jurídica" (apartado 60 de la STJUE de 13-07-2023 ).

B) Control de contenido; pero como es de sobra sabido, la no superación del control de transparencia no determina, sin más, la abusividad de la estipulación, por lo que procede pasar al análisis del control de contenido.

Muy resumidamente, los argumentos esgrimidos por la doctrina jurisprudencial para sostener que el índice IRPH supera el control de contenido son que: primero, se trata de un índice oficial aprobado por la autoridad bancaria y al que han recurrido el Gobierno Central y los Autonómicos como índice referencia, de modo que su utilización no puede vulnerar "por sí mismo" la buena fe; segundo, sobre el desequilibrio, que no basta comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente Euribor) pues, según cual sea el diferencia aplicable en cada operación concreta, la desproporción puede o no concurrir; y tercero, que el desequilibrio debe de ser valorado en el momento de suscripción del contrato.

Pues bien, en cuanto a lo primero, el carácter oficial del índice IRPH como indicativo de que el profesional procede de buena fe al ofrecerlo o introducirlo en el contrato, tanto en la cuestión C-254/22 como en la C-79/2021 el Tribunal es preguntado sobre si la falta de buena fe es un requisito previo necesario para llevar a cabo el control de contenido de la cláusula que introduce el índice IRPH, "habida cuenta de que cabe considerar que el profesional actuó de buena fe al optar por un índice previsto normativamente en el momento de la celebración del contrato y de que, por tanto, no es posible concluir que esta cláusula cause un desequilibrio importante entre las partes (apartados 50 y 31 respectivamente)" y la respuesta del Tribunal es, tras recordar la doctrina tantas veces repetida sobre los conceptos, en abstracto de la buena fe y el desequilibrio y declarar que el concepto de buena fe es inherente al examen del carácter abusivo de una cláusula contractual, que los artículos 3, 5 y 7 de la Directiva se oponen a una normativa o jurisprudencia nacionales, según la cual la buena fe es un requisito previo para llevar a cabo cualquier control de contenido y que para decidir sobre si el profesional actúa de buena fe al tomar como índice de referencia uno previsto en la Ley y si la cláusula que lo incorpora puede causar un desequilibrio en detrimento del consumidor, deben de tomarse en consideración todas las circunstancias pertinentes o, dicho de otro modo, que el carácter oficial del índice IRPH, aisladamente considerado, es un aspecto neutro en orden a decidir sobre la buena o mala fe del profesional y sobre si causa un desequilibrio en detrimento del consumidor.

Paralelamente corrobora esta idea que el mismo Tribunal en su sentencia de 3-03-2020, asunto C-125/2018 , declaró que como, no era obligado para los profesionales acudir al índice oficial IRPH, su examen no quedaba comprendido dentro del ámbito excluido de la Directiva del art. 1 apartado 2 (apartado 37).

Por tanto, llegados aquí podemos adelantar que la génesis de la incertidumbre sobre si acudir al índice de referencia IRPH puede producir un desequilibrio en el consumidor e imputar al profesional no proceder de buena fe, radica en su propia forma de cálculo (el TAE de los contratos y no el TIN), lo que explica la advertencia contenida en el preámbulo de la Circular 5/94.

En este sentido, un análisis de la evolución histórica del Euribor y del IRPH desde 1.999 hasta Junio 2.023 depara que el segundo siempre se ha mantenido por encima del primero, resistiendo las crisis económicas que provocaron la caída del Euribor hasta valores negativos y manteniendo una evolución más estable con oscilaciones menos acusadas y siempre con valores positivos, por lo que lo siguiente es valorar si, a pesar de eso, éste no es un factor srelevante, en cuanto que, como advierte la doctrina jurisprudencial, el índice referencial no es determinante final del tipo sino que esto depende del diferencial aplicado al índice.

Sin embargo siendo esto obvio, tampoco se puede ignorar que, precisamente, por su modo de cálculo el IRPH viene a representar el TAE medio de los contratos de préstamo hipotecario a más de 3 años en el mercado, de modo que en función del tanto porcentual del diferencial aplicado a cada contrato, podríamos establecer un criterio sobre su proporcionalidad y forma de proceder en consonancia con la declaración de la STJUE de 13-06-2023 de que, puesto que la Circular advierte que el IRPH no se corresponde con el tipo medio en el mercado, debe examinarse cuál es el aplicado efectivamente en ese momento a contratos similares y si la diferencia es significativa, podría afirmarse que el profesional no trató de forma leal al consumidor.

Siguiendo esta línea de pensamiento, para su análisis el elemento a tomar en consideración puede ser la información ofrecida por el BE sobre el tipo de interés para préstamo a los hogares para adquisición de vivienda, que arroja los siguientes valores en las fechas próximas al contrato litigioso (22-01-2004) diciembre del año 2.003, 3,374 para el IRPH bancos y 3,523 para el de Cajas y en enero del 2.004, 3,358 y 3,572 respectivamente y un interés legal para el año 2.004 de 3,75%.

Si consideramos que el IRPH correspondiente a enero del año 2.004 estaba en torno a 3 puntos y medio, un diferencial de 0,50 como el del contrato litigioso no impresiona como desproporcionado.

Ahora bien, no podemos detenernos en el TIN sino que también debemos ponderar el TAE, en cuanto que el índice IRPH se elabora a partir de los TAE informados y su tipo medio incorporando las comisiones y que el apartado 67 de la STJUE de 13-07-2023 advierte sobre que en la medida en que para decidir sobre el carácter abusivo de una estipulación o condición debe valorarse tomando en consideración, entre otros elementos, las demás cláusulas del contrato, es pertinente examinar las comisiones estipuladas en otras cláusulas del contrato con el fin de comprobar si existe el riesgo de una doble retribución, por lo que, en consecuencia, debemos tomar en consideración el TAE del contrato.

En el contrato litigioso el TAE se eleva a un 4,46, lo que supone una diferencia al alza que no llega al punto respecto del que sirve de comparación (IRPH CAJAS), de modo que debe de mantenerse el juicio anterior sobre que no concurre un desequilibrio importante.

En consecuencia, el recurso de los prestatarios se desestima".

En razón a lo expuesto procede desestimar el motivo de la impugnación de los prestatarios.

En cuanto al segundo motivo de la impugnación el mismo se centra en lo que los impugnantes consideran obligada la imposición de las costas de Primera Instancia y ello en tanto que si bien la estimación de la demanda fue parcial son reiteradas las resoluciones del Tribunal Supremo entre otras la sentencia de 21 de diciembre del pleno en el que se establece que cuando se estima la nulidad de alguna cláusula abusiva, aunque ello suponga una estimación parcial de la demanda debe condenar con costas al profesional en razón del principio de efectividad de la Directiva. Alegación que ha de ser acogida en cuanto se observa que tanto la fundamentación jurídica como en el fallo se dispone que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad cuando en el fallo se declara la nulidad de la cláusula segunda en lo relativo al pacto de anatocismo para las tres primeras fracciones temporales así como la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y de la quinta en materia de gastos contenidas todas ellas en la escritura de préstamo hipotecario de 9 de noviembre de 2006 y así señalábamos en la sentencia anteriormente citada de 1 de febrero de 2.024 además de la sentencia referida de 21 de diciembre de 2.022 del pleno del Tribunal Supremo, las resoluciones de esta Sección entre otras en la sentencia de 4 de julio de 2.023 que declaró: " siquiera de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, aplicada a la suya de 29 de mayo de 2023 , debe de mantenerse la condena de la demandada a las costas de la instancia (en este sentido sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2021 ; 28 de febrero de 2022 ; 14 febrero 2023 y uno de marzo de 2023 ") y ello porque los actores son consumidores y aunque la estimación de la demanda sea parcial, por lo que este motivo de impugnación ha de ser acogido.

QUINTO: Desestimado el recurso de apelación de Unión de Créditos Inmobiliarios SA., se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la impugnación dado su parcial acogimiento a tenor del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente