PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.
1. Bárbara interpuso demanda frente a su tío Erasmo y frente a su hermano Efrain en ejercicio de diversas acciones relacionadas con la sucesión de su abuela, Francisca, ordenada por testamento de fecha 6 de junio de 2019, en el que desheredaba a la demandante, nieta legitimaria por premoriencia de su padre, hijo de la causante, Luciano, e imponía la obligación de colacionar bienes recibidos a título lucrativo para el caso de que dicha desheredación no fuera efectiva.
2. La sentencia de primera instancia desestimó la acción principal, relativa a la nulidad radical del testamento por falta de capacidad de la causante o por vicio en el consentimiento, y estimó parcialmente la demanda en cuanto a la acción subsidiaria de impugnación de la desheredación. Declaró la nulidad parcial del testamento por desheredación injusta de la demandante y desestimó la pretensión de que se declarara también la nulidad de la obligación de colacionar la liberalidad referida en el testamento.
3. El demandado Efrain ha interpuesto recurso de apelación en el que muestra su disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia que califica la desheredación de la demandante como injusta.
4. La demandante ha impugnado la sentencia únicamente en cuanto al pronunciamiento que deniega la nulidad de la obligación de colacionar la liberalidad indicada.
5. No se discute ya en esta segunda instancia la capacidad de la causante para otorgar el testamento fechado el 6 de junio de 2019.
6. La demandante se ha opuesto al recurso de apelación y a su vez los demandados se han opuesto a la impugnación de la sentencia.
SEGUNDO.- Circunstancias relevantes para la resolución del recurso y la impugnación.
1. Se expondrán a continuación los hechos que se consideran más relevantes para la resolución del recurso, que han quedado acreditados a través de las pruebas que se especificarán en cada caso y/o de su admisión por las partes litigantes.
2. Francisca falleció el 22 de agosto de 2019 bajo testamento notarial otorgado el 6 de junio de 2019. Francisca estaba casada en únicas nupcias con Millán, de cuya unión tuvo dos hijos, Erasmo y Pelayo. Este último ya había fallecido dejando dos hijos, la demandante y el demandado Efrain. Ambos son hermanos de padre, esto es, de vínculo sencillo, y no tienen ninguna relación desde hace varios años, como han reconocido ambos.
3. Los padres de la demandante se divorciaron cuando ella tenía unos cuatro o seis años, pero este hecho no supuso la pérdida de relación de la demandante con sus abuelos paternos.
4. En el testamento indicado, Francisca legó a su cónyuge el usufructo universal vitalicio de su herencia, y los tercios de mejora y libre disposición a su hijo Millán. La atribución de este último tercio se condicionó a que no " optara por él su esposa" [entendemos que se refiere a su esposo]. En el tercio de legítima estricta instituyó herederos a su hijo Millán y a su nieto Efrain, y desheredó a su nieta Bárbara. El contenido del testamento en este punto el siguiente:
"Deshereda a su nieta doña Bárbara conforme a lo establecido en el artículo 853 párrafo 2 del Código Civil , al haber injuriado a la testadora gravemente de palabra. A su vez es voluntad de la testadora manifestar que se vio en la obligación de instar un procedimiento judicial para que su citada nieta dejara libre un piso propiedad del testador que este necesitaba, ya que ya roza dada su avanzada edad no podía seguir viviendo en la que había sido su residencia habitual. A su vez su citada nieta suplantó la personalidad de la prestadora y recibió una indemnización por parte de una aseguradora que debería haber recibido la propia testadora.
Manifiesta la testadora desde el año 1979 que ella y su esposo han cedido gratuitamente el uso de una vivienda, sita en la CALLE000, de DIRECCION000, de carácter ganancial, durante 8 años, al hijo fallecido don Luciano y posteriormente a los hijos de éste; don Efrain y doña Bárbara. Expone que el valor de tal liberalidad, que deberá cifrarse en la renta ordinaria que devengaría el disfrute de la vivienda, tenga carácter colacionable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1035 y siguientes del Código Civil .
Para el supuesto de que la desheredada doña Bárbara se opusiera la desheredación y llegase a quedar esta sin efecto, dispone que igualmente deberá colacionar el valor de la liberalidad recibida mediante el uso de la vivienda antes indicada.
El presente testamento ha sido redactado conforme a minuta facilitada por el abogado del testador".
De la declaración testifical del notario que autorizó el otorgamiento se desprende que Francisca y su esposo testaron en la misma fecha, lo que puede explicar el uso del género masculino en algunos pasajes del testamento de Francisca.
5. Este último testamento estuvo precedido de otros cuatro testamentos notariales otorgados en fechas 4 de agosto de 1998, 3 de agosto de 2007, 6 de octubre de 2017 y 6 de abril de 2018. En el testamento de 2017 legó a su nieta Bárbara la legítima estricta, que se concretaría en una participación indivisa sobre una vivienda sita en la CALLE001 de DIRECCION000. Y ya en el testamento de 6 de abril de 2018 desheredaba a Bárbara con un texto similar al transcrito.
6. En el juzgado de primera instancia número 1 de Avilés se inició el procedimiento de división de herencia 623/2020, sobre la sucesión de la causante, sobre cuya tramitación las partes no han aportado información.
7. La demandante tiene un hijo, Arturo, que nació el NUM000 de 2007 y convive con ella en la vivienda que ahora se indicará. La demandante se separó del padre de su hijo cuando este era pequeño
8. Francisca era propietaria junto con su esposo de una vivienda sita en la CALLE000 número NUM001 de DIRECCION000. Desde una fecha que no ha quedado concretada reside en esta vivienda la demandante con su hijo. Antes había residido en una vivienda que le había cedido su tío Millán, pero la relación entre ellos se deterioró. El 10 de abril de 2010 Millán presentó una denuncia ante la Guardia Civil en la que manifestaba haber sido agredido por Bárbara y por su novio Darío (documento 8 de la demanda), pero luego retiró la denuncia, como ha explicado en su interrogatorio como parte.
El 17 de septiembre de 2010 Francisca y su esposo, por un lado, y la demandante, por otro, firmaron el contrato que ha sido aportado como documento 1 de la contestación de Millán. Según dicho contrato " necesitando [la demandante] ocupar una vivienda en esta ciudad dado que los primeros no precisan de momento ocupar la vivienda antes descrita y por la relación personal que une a ambas partes, siendo voluntad de los primeros ceder gratuitamente a la segunda el uso de dicha vivienda, por medio del presente documento lo llevan a efecto" con arreglo a las estipulaciones que seguían.
9. Francisca y su esposo promovieron en al año 2018 un juicio de desahucio por precario contra Bárbara. Solo consta aportada a este procedimiento la contestación a la demanda de Bárbara, en la que se identifican los datos del procedimiento (juicio de desahucio 359/2018 del Juzgado de Primera Instancia 2 de Avilés) y se concretan las causas de la oposición a la demanda: a su juicio, se trataba de un contrato de comodato para que la casa sirviera de vivienda habitual para ella y su hijo, por su situación de vulnerabilidad y riesgo de exclusión social. El juicio se celebró, según ha declarado Millán, en febrero de 2019. Es un hecho no controvertido que la demanda prosperó en primera instancia y que la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de Bárbara y desestimó la demanda, con el argumento principal de que no se trataba de un precario, sino de un contrato de comodato. No consta aportada copia ni testimonio de esta sentencia.
10. La vivienda de la CALLE000 tenía concertada una póliza de seguro de hogar con la compañía Mapfre, en la que era tomadora Francisca. El 29 de septiembre de 2017 dicha aseguradora abonó por transferencia a una cuenta titularidad de Bárbara la suma de 305 € como indemnización por el expediente NUM002, con el concepto "causa fundamental por corrosión", constando claramente como beneficiaria de dicha indemnización Francisca (documento 10 de la demanda).
Sobre los pormenores del abono de esta indemnización, el documento 3 de la contestación de Millán contiene un correo electrónico en el que un empleado de Mapfre, Luis, relata que el 27 de septiembre de 2017 el departamento de tramitación de la aseguradora se puso en contacto con el teléfono de referencia de esa póliza para informar de una indemnización de 305 € a favor de la tomadora y que se le facilitó un número de cuenta diferente al que estaba registrado en la póliza y que posteriormente, el 3 de octubre de 2017, Francisca llamó al Centro de Atención al Cliente para indicar que la indemnización debía abonarse en la cuenta asociada la póliza. Francisca relató en una llamada telefónica a la compañía aseguradora que su nieta se había hecho pasar por ella pero que le había convencido para que devolviera la transferencia realizada por Mapfre, lo que realizó el 10 de octubre de 2017. El correo electrónico redactado el 17 de marzo de 2021, esto es, casi 4 años después de que sucedieran esos hechos y va dirigido a Tania. Millán ha declarado en su interrogatorio como parte que su madre tenía mucha amistad con la empleada de Mapfre que se encargaba de estos temas, pero no hay constancia de si se trata o no de Tania.
11. En marzo de 2016 Francisca dio un parte de siniestro a la aseguradora Mapfre en relación con otra vivienda, la CASA000 que constituía su domicilio, por un hurto de joyas, sin que consten más detalles. La aseguradora denegó la cobertura por tratarse de un hecho no amparado por la póliza (documento dos de la contestación de Millán).
TERCERO.- Regulación y doctrina jurisprudencial sobre las causas de desheredación.
1. La sentencia recurrida explica extensa y correctamente el régimen de la desheredación establecido en los artículos 852, 853 y 756 del Código Civil. Damos por reproducida la transcripción de los preceptos más relevantes, tal y como consta en dicha sentencia.
2. De dichas causas de desheredación son relevantes para el presente caso la establecida en el artículo 853.2ª, esto es, el maltrato de obra o las injurias graves de palabra al causante.
3. Hemos de partir de la idea de que la regulación actual del Código Civil dispensa una protección muy reforzada a los herederos forzosos y a la legítima. No es así en otras regulaciones, de derecho foral o de derecho comparado, y no faltan críticas doctrinales a este sistema legal ni propuestas de reforma que reclaman una mayor libertad del causante en la decisión sobre el destino de sus bienes a su fallecimiento, pero lo cierto es que las causas de desheredación siguen sometidas al régimen excepcional que les otorga el Código Civil y a tal regulación debemos estar.
4. La doctrina jurisprudencial sobre las causas de desheredación se resume en las STS 556/2023, de 19 de abril, y 419/2022, de 24 de mayo, que citan otras anteriores, como la 267/2019, de 13 de mayo, la 258/2014, de 3 de junio, y la 59/2015, de 30 de enero. Como explican las dos sentencias más recientes, en los últimos años se ha llevado a cabo una interpretación flexible del maltrato de obra y de las injurias graves, " atendiendo a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada la norma, y tratando de dar respuesta a las situaciones de menosprecio y abandono a las que pueden verse expuestas las personas vulnerables de edad avanzada". Esta interpretación flexible se traduce en las siguientes ideas:
(i) El maltrato psicológico reiterado " se configura como una injustificada actuación del heredero que determina un menoscabo o lesión de la salud mental del testador o testadora, de forma que debe considerarse comprendida en la expresión que encierra el maltrato de obra en el art. 853.2.ª CC ".
(ii) Una falta de relación continuada e imputable al desheredado, ponderando las circunstancias del caso, podría ser valorada como causante de unos daños psicológicos y, en consecuencia, podría encuadrarse en una de las causas de privación de la legítima establecidas por el legislador.
(iii) Pero en " el sistema legal vigente no toda falta de relación afectiva o de trato familiar puede ser enmarcada, por vía interpretativa, en las causas de desheredación establecidas de modo tasado por el legislador". Es preciso ponderar y valorar en cada caso si en atención a las circunstancias acreditadas se cumplen los dos requisitos que exige la jurisprudencia: que el distanciamiento y la falta de relación sean imputables al legitimario y que además hayan causado un menoscabo físico o psíquico al testador con entidad como para poder reconducirlos a la causa legal del "maltrato de obra" prevista en el art. 853.2.ª CC".
CUARTO.- Valoración de las pruebas practicadas sobre la concurrencia de causa de desheredación.
1. En este caso hemos de tener en cuenta que la causa de desheredación explicada con extensión y detalle en el testamento no es la falta de relación o el distanciamiento imputable a la demandante, sino el haber recibido injurias graves de ella. El testamento no detalla esas injurias, y solo apunta dos datos que ha constituido el núcleo del debate: que se vio en la obligación de promover una demanda de desahucio contra su nieta, porque esta se negaba a abandonar la vivienda cuyo uso le había cedido y que "suplantó su personalidad" al recibir la indemnización de Mapfre a la que ya nos hemos referido.
2. La sentencia recurrida consideró que no había quedado acreditada la causa de desheredación esgrimida en el testamento, y que esta se basaba en hechos que, o bien no estaban probados, como las injurias de palabra, o bien no son motivo de desheredación, en referencia a la supuesta suplantación de la personalidad de la testadora y a la oposición a la demanda de desahucio formulada por esta y por su esposo.
La sentencia añadió que las declaraciones testificales no eran suficientes para probar la causa de desheredación, al no constar ninguna denuncia o prueba lo bastante objetiva para considerar acreditadas las injurias graves de palabra mencionadas en el testamento.
3. El recurso de apelación alega el error en la valoración de la prueba y sostiene que ha quedado acreditado que la demandante infringió un trato vejatorio y amenazante a su abuela, afirmación que basa en distintos hechos: la suplantación de la personalidad de Francisca para cobrar la indemnización del seguro, el abuso económico que la demandante ejerció sobre sus abuelos desde que apareció en su casa con un bebé recién nacido, abuso que resultaría de la utilización de la vivienda de la CALLE000 sin pagar alquiler ni los gastos fijos de dicha vivienda y de su oposición a la demanda de precario. Según el recurso, Bárbara exigía continuamente dinero a sus abuelos y cuando comenzaron a negárselo empezaron las amenazas e incluso Francisca estaba convencida de que Bárbara le había robado joyas. Aduce, por último, que los testigos han confirmado ese trato vejatorio.
4. No apreciamos el error en la valoración de las pruebas que se denuncia en el recurso. Si en algo coinciden todas las declaraciones de las partes y de los testigos es en el carácter de Francisca, como mujer fuerte y matriarca de la familia. También es evidente que las relaciones familiares se deterioraron mucho y que hubo un punto de inflexión importante en el procedimiento de desahucio por precario. Pero, dicho todo esto, no existe ninguna prueba de que Bárbara haya injuriado gravemente a su abuela, conclusión a la que llegamos por los siguientes argumentos:
(i) De haber sido así, y tal como describen todas las partes el carácter de Francisca, es llamativo que no exista ni una sola denuncia, ni ningún otro dato objetivo que pudiera servir como soporte probatorio de esas injurias graves genéricamente mencionadas en el testamento.
(ii) Las declaraciones de los testigos propuestos por los demandados nada prueban en este sentido. Es también llamativo que de los tres testigos del entorno familiar que han declarado en el juicio, ni Doroteo ni Darío, que eran sin duda las personas más próximas a Francisca, mucho más que el tercer testigo Fermín, no tienen ningún conocimiento de esas supuestas injurias graves.
Doroteo era vecino de Francisca, vivía casi puerta con puerta con ella y relata una amistad " grandísima" entre las familias y de hecho describe la relación con Francisca como si de familia se tratara. Y cuando se le pregunta por la relación de Francisca con Bárbara, responde con sinceridad que lo que pasaba dentro de la casa él no lo sabía, que Bárbara iba a casa de su abuela y tenían un trato normal y que luego esto cambió pero no sabe muy bien por qué.
Darío, que ha manifestado que Francisca era la madrina de su mujer y que eran muy amigos, cuando se le pregunta por la relación entre Francisca y su nieta, cuenta que Francisca la quería mucho y que la relación se estropeó pero tampoco sabe qué pasó entre ellas. Lo más que llega a decir es que Francisca le insinuó alguna vez que "pasaban cosas", pero no concretaba. Sí relata un problema que hubo por unas facturas de teléfono, sobre las que Francisca se quejaba por su cuantía y respecto de las que luego le dijo que habían incluido también un móvil de Bárbara. Pero este testimonio de mera referencia tampoco está avalado por pruebas documentales y el hecho en sí, de haber sucedido, no sería causa de desheredación. Lo importante es que cuando se le pregunta por las supuestas amenazas o injurias de Bárbara, responde que Francisca nunca le contó nada de eso.
Solo el testimonio de Fermín, amigo de Millán que tenía con Francisca la relación normal que una persona puede tener con los padres de sus amigos, aunque también compartió con ella tiempo porque se encargó, según manifiesta, de llevarla varias veces al hospital, contiene un relato poco natural y muy apegado a las contestaciones a la demanda sobre cosas que le habría contado Francisca en el último año y a partir de las cuáles él interpretó que Bárbara quería extorsionar a su abuela y que esta tenía un "gran pesar" por los problemas con su nieta. Ha declarado que Francisca le refirió que recibía amenazas si negaba dinero a su nieta, que tenía miedo y que Bárbara le había sustraído objetos. Sin embargo, es muy relevante destacar que en el interrogatorio de Efrain, cuando se le pregunta sobre esas supuestas amenazas y sobre las peticiones de dinero, manifiesta que, en su opinión, a su hermana solo le interesa el dinero, pero que cuando pedía dinero a sus abuelos y no se lo daban no pasaba nada más, que "dejaban el tema". Sobre la supuesta sustracción de objetos, ya hemos dicho que solo consta un parte de siniestro del seguro de hogar en el que no se precisa ningún detalle que permita relacionar ese hecho con la demandante.
(iii) Lo que los demandados consideran una suplantación de personalidad en la gestión de la indemnización del seguro no tiene la importancia necesaria como para erigirse en causa de desheredación. Se tratara de un error o de una maniobra deliberada de Bárbara, lo cierto es que devolvió la indemnización a los pocos días y era ella quien residía en la vivienda asegurada y gestionó la intendencia del siniestro, por lo que calificar los hechos como una suplantación de personalidad, al menos con las pruebas que existen en este procedimiento, resulta desproporcionado. Todo eso sucedió, además, entre el 27 de septiembre y el 3 de octubre de 2017 y justamente el 6 de octubre de 2017 Francisca otorgó un testamento, que luego quedó revocado, en el que no desheredaba a Bárbara ni hacía ninguna referencia a este incidente, que entonces debía estar muy reciente, sino que le llegaba la legítima estricta mediante una participación indivisa en una vivienda.
(iv) Sobre la forma en la que afectó a la causante el desenlace del juicio de desahucio por precario, podemos entender su disgusto si se consideraba asistida de razón, pero lo cierto es que se trató de una discrepancia jurídica entre las partes de un contrato que fue resuelta por la Audiencia Provincial a favor de Bárbara. Por eso, el hecho de que Bárbara no desalojara la vivienda, al margen del juicio moral que pueda merecer a cada persona, estaba amparado en una resolución judicial que le daba la razón. Y desde luego no puede utilizarse el efecto de una sentencia firme como causa de desheredación.
(v) Al margen de las distintas versiones de la demandante y de los demandados, no tenemos ninguna fuente de prueba objetiva que nos permita conocer las razones de los desencuentros familiares. Por ello, tampoco podemos apreciar que estemos ante un distanciamiento solo imputable a Bárbara. Ya se ha dicho que no toda falta de relación afectiva o de trato familiar puede ser enmarcada, por vía interpretativa, en las causas de desheredación establecidas de modo tasado por el legislador. Y, como se ha indicado, la demanda de desahucio fue un punto de inflexión, y esa demanda, por mucho que Francisca se considerara asistida de razón, no prosperó.
5. Por todo ello, compartimos las conclusiones a las que llega a la sentencia de primera instancia y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Efrain.
QUINTO.- Impugnación de la sentencia por la demandante. La pretensión de declarar la nulidad de la obligación de colacionar.
1. En el suplico de la demanda, como segunda petición de la acción subsidiaria de nulidad parcial del testamento por causa de desheredación injusta, se solicitó que se declarara el derecho de Bárbara a la legítima estricta y que se anularan las demás disposiciones testamentarias que la perjudicaran, incluida la referente a la colación de bienes procedentes de las liberalidades referida en dicho testamento por perjudicar dicha legítima. Esta petición no tenía ningún sustento en la fundamentación jurídica de la demanda, en la que no se hizo ninguna referencia a ella.
2. La sentencia de primera instancia desestimó esta petición por entender que la colación o no del valor de la liberalidad referida en el testamento, el uso de la vivienda, y su cómputo, es un acto propio de la partición de la herencia que no es objeto de este procedimiento.
3. La impugnación de la sentencia se basa en que debe declararse la nulidad de las disposiciones testamentarias que perjudiquen la legítima y que la colación impuesta en el testamento es un fraude de ley porque pretende despojar a la demandante de su legítima estricta. Añade que no se puede dar valor dinerario al uso de una vivienda y que estas cuestiones deben ser resueltas en este procedimiento y no en el de división de herencia.
4. El artículo 818 CC establece que para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, y que al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables. Según el art. 819 CC, las donaciones hechas a los hijos que no tengan el concepto de mejoras se imputarán en su legítima. Por su parte, el artículo 1035 dispone que el heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante en la herencia, en vida de este por dote, donación, u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición. Por último, el artículo 1038 prevé que cuando los nietos sucedan al abuelo en la representación del padre, concurriendo con sus tíos o primos, colacionarán todo lo que debiera colacionar el padre si viviera, aunque no lo hayan heredado. También colacionarán lo que hubiesen en recibido del causante de la herencia durante la vida de este, a menos que el testador hubiera dispuesto lo contrario, en cuyo caso deberá respetarse su voluntad si no perjudicare a la legítima de los coherederos. Debe tenerse en cuenta también que los artículos 1040 y siguientes establecen las liberalidades que no son colacionables y las que sí. No hay ninguna exclusión expresa para la liberalidad controvertida en este procedimiento, consistente en el valor del uso exclusivo de una vivienda propiedad de la causante.
5. La aplicación de estas normas conduce a la desestimación de la impugnación, porque el planteamiento que expone no tiene en cuenta su contenido, de modo que obvia algunas cuestiones básicas sobre la naturaleza de la legítima y de las operaciones de computación, imputación y colación.
6. Para entender esas operaciones hay que recordar que, salvo disposición en contra del causante, y no es este el caso, lo recibido en vida a título de liberalidad forma parte de la legítima y es un anticipo de la herencia, porque así lo dice el artículo 819 CC. Como explica la jurisprudencia (entre otras, STS 468/2019, de 17 de septiembre) " [l]a colación no opera, desde el punto de vista técnico jurídico, con el sistema de protección de la legítima, sino que es una operación o norma de reparto, característica de las operaciones particionales, cuyo fundamento radica en la consideración de que lo recibido del causante a título lucrativo por un heredero forzoso debe entenderse, salvo disposición en contrario del causante, como anticipo de la herencia, cuando concurra con otros herederos de tal condición".
La operación de computación consiste en agregar al caudal hereditario todas las donaciones llevadas a efecto por el causante, ya sean a herederos forzosos como a terceros, dado que a través de unas y otras se puede lesionar la legítima. En este caso, no parece que haya donaciones a extraños, aunque ello no ha sido objeto de este procedimiento. Pero lo cierto es que, para determinar el haber hereditario, ha de agregarse el valor de las liberalidades. La STS 807/2023, de 24 de mayo, vuelve sobre estas ideas y define la computación como una operación mental para calcular las legítimas que consiste en sumar al valor líquido de los bienes relictos todas las donaciones o liberalidades realizadas en vida por el causante, lo que permite fijar la base de cálculo de la legítima global del grupo de legitimarios de que se trate y la parte disponible.
La siguiente operación será la llamada imputación, que tiene la finalidad de defender los derechos de los distintos legitimarios y que consiste en comprobar si ya han recibido lo que les corresponde o, en otro caso, si van a poder recibirlo o si es preciso para ello realizar ajustes o reducciones en caso de que haya lesión de la legítima. Como explica la citada STS 807/2023, " la imputación consiste en cargar o colocar las distintas atribuciones por cualquier título (donaciones, legados e institución de heredero) en la porción o porciones correspondientes en el sistema de legítimas (legítima, mejora o parte libre) y en la cuenta de cada beneficiario, en función en cada caso de la clase de beneficiaros que concurran (hijos, extraños, cónyuge viudo), conforme a los arts. 819 , 820 , 825 , 828, en relación con los arts. 636 , 654 y 656 CC , entre otros".
Hecho la imputación, procederá la operación de colación, en la que solo se tienen en cuenta las donaciones realizadas a los herederos forzosos, para reconstruir entre ellos el haber del causante, y conseguir la igualdad entre los mismos, bajo la presunción de configurarlas como anticipo de la herencia. Es, como señala la sentencia recurrida, una operación particional ("en la cuenta de partición", dice el art. 1035 CC), que tiene la consecuencia de que el legitimario que fue donatario tomará en el momento de la partición de menos todo lo que ya había recibido antes por donación, porque, como ya se ha explicado, salvo previsión en contrario del causante ( art. 1036 CC), las liberalidades hechas al legitimario son un pago a cuenta.
La colación consistirá, por fin, en agregar contablemente al valor de los bienes el valor de las atribuciones gratuitas colacionables recibidas en vida por todos ellos ( art. 1045 CC). Realizada esa operación contable, conforme al art. 1047 CC, el donatario tomará de menos en la masa tanto como ya haya recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente en cuanto sea posible en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad. Es decir, se entiende que el donatario ya ha recibido a cuenta lo que recibió en su día por donación.
7. Por todo lo expuesto, no procede declarar la nulidad de la cláusula testamentaria que obliga a colacionar las liberalidades mencionadas en el testamento, no tanto porque la colación sea una operación propia de la fase de partición de la herencia, ya que ello no impide un pronunciamiento sobre si la obligación de colacionar impuesta en el testamento es o no válida, sino precisamente porque esa obligación de colacionar se ajusta al contenido de las normas del Código Civil que regulan la cuestión y a la jurisprudencia que las interpreta.
SEXTO.- Costas.
1. La desestimación tanto del Recurso de apelación como de la impugnación de la sentencia conlleva la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398 LEC).
Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:
