Sentencia Civil 270/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 775/2022 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- Por la actora Doña Amparo se promovió demanda de juicio ordinario sobre tutela del Derecho fundamental al Honor y a la Protección de Datos de Carácter Personal frente al Banco de Sabadell, S.A, siendo parte el Ministerio Fiscal. Señala la actora que acudió a una entidad financiera distinta de la demandada, resultando que para su sorpresa un empleado de la misma la alertó de que sus datos estaban incluidos en el fichero de morosos Badexcug/Experian por lo que se puso en contacto con esta entidad el 4 de febrero de 2.022, contestándole la misma que quien había dado de alta sus datos era el Banco de Sabadell como deudora en el fichero al que se había dirigido; la fecha de alta es de 16 de septiembre de 2.018 y el saldo actual anotado 497,44 €, que en ningún momento la demandada ha requerido fehacientemente a la actora al pago de una presunta e inexistente deuda y mucho menos advertido a la misma de la inclusión de una deuda en el fichero de morosos; como consecuencia de estos hechos se concluye que ello supone una intromisión ilegítima en el honor de la actora, ya que implica imputar a la misma el incumplimiento de una obligación pecuniaria, con el descrédito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y de lesionar su dignidad, más aún cuando dicho fichero ha sido consultado por varias mercantiles como es la propia demandada y el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria; por lo tanto se ejercita una acción declarativa y una acción de condena al pago de 6.000 € por los perjuicios a la imagen de la actora y la vulneración del derecho al honor, solicitándose también la condena a la cancelación de los datos comunicados al fichero referido. Con base en estos hechos, y con cita de la Ley de Protección del Derecho al Honor, del artículo 18 1 de la Constitución Española, de diversa jurisprudencia, del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, de la Ley Orgánica 15/1999 y de la actual ley Orgánica 5/2018, se señala que es precisa la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento y el requerimiento previo de pago a quien corresponde el cumplimiento de la obligación. Pues bien, en el caso que nos ocupa el único requisito que se cumple, según la actora, es que la presunta e inexistente deuda comunicada a los ficheros de morosos no tiene una antigüedad de más de seis años, negando que exista deuda alguna, como asimismo niega la existencia del requerimiento previo de pago de forma que quedara advertida de los riesgos que llevaba al impago de la supuesta deuda; y en cuanto a los daños reclamados los cifra 6.000 € acotando con el artículo 9 de la Ley Orgánica al Protección al Honor, y citando diversas sentencias del Tribunal Supremo, termina suplicando se declare que la entidad demandada ha vulnerado los derechos fundamentales al honor, intimidad personal, propia imagen y protección de datos de carácter personal de la actora por su inclusión en el fichero Badexcug/Experian, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 6.000 € en concepto de daño moral, más sus intereses.

A la pretensión actora se opuso la entidad bancaria, que manifiesta que la actora sabía que en caso de impago sus datos personales podrían ser comunicados a los registros de incumplimiento de obligaciones dinerarias, pues así constaba en el contrato que firmó con la demandada y así se le recordó con las numerosas notificaciones y requerimientos de pago. Que la deuda surge de descubiertos en cuenta corriente por haber impagado cuotas del préstamo que se aporta como documento número 2, contrato suscrito por las partes, con información detallada acerca de las cláusulas y tarifas y en las que se establece, respecto al tratamiento de datos en caso de incumplimiento de obligaciones dinerarias, que: "el o los firmantes quedarán informados de que en caso de no producirse el pago de las obligaciones dinerarias que se prevean en el contrato a favor del banco, en el término previsto para ello los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos a cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. En el caso de personas físicas, deberán cumplirse a tal efecto los requisitos previstos en el artículo 38 del real decreto 1720/2007 de 21 de diciembre por el que se aprueba el desarrollo de la Ley orgánica 15/1999 de 13 de diciembre". Que además la parte demandada aporta como documento número 3 los movimientos del préstamo suscrito, afirma la entidad bancaria que ha realizado varias gestiones en relación con el saldo deudor que resultaron infructuosas y añade que en su caso se han cumplido los requisitos previos a la inclusión en el fichero de deudores referido; manifiesta que el requerimiento de pago citado a la actora contiene la advertencia expresa de su posible inclusión en los ficheros de solvencia según lo previsto en el artículo 38 del Real Decreto 1720/2007, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos en caso de no atender el pago de la deuda; asimismo los requerimientos se le comunican a la parte actora que en caso de no cumplir con sus obligaciones podría ser incluido en el fichero de morosos, sin embargo y pese a los insistentes intentos del ente bancario ni se pagó ni se supo nada de la deudora hasta el inicio del presente proceso. Que la actora recibió en su domicilio comunicación escrita con los requerimientos de pago como documentos 4 y 5 del escrito de contestación. Y se cita al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2.022. En lo tocante el daño moral y la condena a la indemnización, se considera por la parte excesiva, con independencia de reiterar que ha cumplido los requisitos exigibles para la inclusión en el fichero de morosos de la actora; añade que el requerimiento de pago ya no es un requisito necesario para comunicar deudas a los registros de incumplimiento de obligaciones dinerarias, afirmando que el 7 de diciembre de 2.018, entró en vigor la Ley orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos personales y garantía de los Derechos digitales y que esta norma deroga la antigua Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, que regulaba hasta entonces la comunicación de deudas a este tipo de ficheros y en la que basa sus pretensiones la actora; pues bien, sobre este extremo debe señalarse que si bien la nueva ley deroga la anterior, está vigente, y así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, el Reglamento de 2007 y que el requerimiento de pago es un requisito necesario para comunicar deudas en los registros de incumplimiento de obligaciones dinerarias. De otro lado, también se ha de señalar, como así lo hizo la Juzgadora "a quo", que la fecha de ingreso del dato en el registro es anterior a la entrada en vigor de la Ley 5/2018. Por todo lo cual, solicita la desestimación de la demanda.

La Juzgadora, tras citar el artículo 38 del Real Decreto 1720, de 31 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, especifica los requisitos para la inclusión de datos: a) existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible; b) que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto, si aquélla fuera de vencimiento periódico; c) requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. Y señala, como se dijo en líneas precedentes, que a la fecha de la celebración del contrato, el 9 de febrero de 2.018, la nueva normativa de protección de datos no se encontraba vigente en contra de lo que se sostiene en la contestación de la demanda, pues la Ley orgánica entró en vigor el 7 de diciembre de ese año y en cualquier caso la Audiencia Provincial de Asturias viene considerando que los requisitos previstos en el artículo 38 del Reglamento continúan siendo aplicables bajo la nueva regulación de 2.018. En cuanto a la existencia de deuda cierta, el principio de calidad de datos, la contestación del fichero obrante en autos acredita que la inclusión de los datos de la demandante se hizo en fecha 16 de septiembre de 2.018 por importe de 497,44 €; concluye que en ningún caso los supuestos requerimientos obrantes en acontecimientos 34 y 35 del expediente telemático acreditan el requerimiento de pago de dicha cantidad, supuestamente se reclamó en el primero la cantidad de 248,72 € y en el segundo 373,08 €. Respecto a la cita de la sentencia de 30 de mayo de 2.022 en cuanto a la exigencia de la prueba del requerimiento en línea con la sentencia de 2 de febrero del mismo año, concluye la Juzgadora que puede haber otros medios alternativos complementarios y fiables de los que pueda deducirse la recepción (en defecto de medio que acredite la recepción de la reclamación de forma fehaciente), como en este caso la remisión por correo ordinario sin devolución complementado por correo electrónico designado en el contrato y llamadas telefónicas reconocidas por la demandante; que en las dos certificaciones a las que nos referimos se indica la remisión en fecha 13 de agosto de 2.018 de comunicación a la demandante, que no fue devuelta, y de la reclamación de la demandada al pago de 248,72 €, así como la remisión en fecha 21 de agosto de otra reclamación por importe de 323,08 €, no se acompaña ninguna otra prueba que permita concluir que la demandante recibió esas reclamaciones, por lo que negado que la misma las hubiera recibido en el acto del interrogatorio, no puede tenerse por acreditado que se le reclamara el pago de la cantidad con carácter previo a la inclusión de sus datos en el fichero de solvencia patrimonial. Por lo que se refiere a los perjuicios sufridos, tras citar diversas resoluciones y examinar las diversas cantidades que se plantean por los tribunales como indemnización, estima correcta la reclamada de 6.000 €. Frente a esta resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.

El Tribunal Supremo en la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre (JUR 2022, 391136, declara "Hemos dicho que: «El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]». Por lo tanto, la aplicación o no de la LO 3/2018 resulta indiferente en el presente caso, ya que el requerimiento previo de pago establecido en el art. 38 RLOPD sigue constituyendo un requisito exigible para la inclusión de los datos del afectado en un fichero de información crediticia. Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo. 1, del art. 20 LO 3/2018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, «Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe». De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión. Siendo, ambos, requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado. La doctrina jurisprudencial de esta sala (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre ; 609/2022, de 19 de septiembre ; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2021, de 10 de diciembre ; 563/2019, de 23 de octubre ; y 740/2015, de 22 diciembre ) parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación. Ahora bien, en los últimos años, nuestra doctrina jurisprudencial ha precisado el enfoque funcional del requerimiento y potenciado su valoración en conexión con los fines que le atribuye la ley, lo que explica la diferencia de significación que hemos asignado a su omisión o práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y la sorpresa para el interesado por la inclusión de sus datos en el fichero, y, por lo tanto, la casuística generada a la hora de determinar su relevancia de cara a la apreciación de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, cuya concurrencia, pese a los defectos o falta del requerimiento en algunos casos, no siempre hemos declarado ( sentencias (609/2022, de 19 de septiembre (RJ 2022, 4052 ); 422/2020, de 14 de julio (RJ 2020, 2491 ); o 563/2019, de 23 de octubre ). Sobre la efectividad del requerimiento previo de pago hemos dicho que tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación, pues este recurso extraordinario no tiene por objeto la revisión de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos realizada por los órganos de instancia ( sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ), que cabe valorar jurídicamente, pero que no pueden ser modificados, sustituidos u obviados a través de una nueva valoración de la prueba que convertiría la casación en una tercera instancia. Siendo este un límite que no cabe franquear ni siquiera en materia de derechos fundamentales, pues, aunque es doctrina reiterada que, cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, la sala no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados, también lo es que este principio no puede llevar a desvirtuar la naturaleza del recurso de casación solicitando del Tribunal Supremo que corrija la concreta fijación de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que realice una nueva valoración de la prueba en su conjunto, o proponiendo una calificación que haga supuesto de dicha revisión, pues el objeto del recurso de casación se limita al examen de concretas infracciones del ordenamiento jurídico en virtud del llamado principio de especialidad, y en él no se pueden combatir de modo abierto las conclusiones obtenidas por la sentencia recurrida, solicitando una valoración conjunta de los medios de prueba o un examen exhaustivo de la valoración de los hechos efectuada por el tribunal de instancia pues esto convertiría el recurso en una tercera instancia, lo que ha sido rechazado con reiteración por esta sala (por todas, sentencia 572/2022, de 18 de julio (RJ 2022, 3706)).

De lo que se sigue, por lo que ahora interesa (lo que se refiere a la efectividad del requerimiento previo de pago), que solo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos, su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz, atendida su finalidad, por el simple hecho de su emisión.

Si bien, y dado que el art. 38 R LOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre (RJ 2020 , 5437 ), 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre (RJ 2020, 5437)), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística. Pues bien, lo que alega la recurrente desatiende la argumentación de la Audiencia Provincial y su conclusión probatoria, y no se ajusta a nuestra doctrina sobre el enfoque funcional y el carácter recepticio del requerimiento. Lo primero, puesto que la Audiencia Provincial declaró que el requerimiento previo de pago podía considerarse suficientemente acreditado: (i) porque la recurrida había enviado dos emails, el 8 de febrero y el 8 de marzo de 2.019, a la dirección de correo electrónico que había facilitado la recurrente para la concertación y aprobación del préstamo del que traía causa la deuda en la que se fundamentaba la inclusión, en los que se le reclamaba el pago y se le informaba de que, caso de no realizarlo, sus datos podrían ser incluidos en ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias; (ii) y porque no había ninguna constancia de que dicha dirección de correo ya no perteneciera a la recurrente o de que hubiera sido cancelada con anterioridad al envío de los emails o de que no hiciera uso de ella.

Y lo segundo, porque nuestra doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago nos ha llevado a restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva, que es lo que cabe apreciar en el presente caso, ya que, como también se hace constar por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida la cantidad comunicada al fichero Asnef/Equifax por la demandada coincidía con la que había reclamado en un proceso monitorio en el que la demandante no se opuso ni planteó objeción alguna en la ejecución que se despachó contra ella.

Y, en cualquier caso, porque nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago permite que su recepción se considere fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, por lo que argumenta la Audiencia Provincial y apuntala con sus alegaciones el fiscal al señalar, acertadamente, que el presente caso no es uno de envíos masivos de cartas sin constancia de recepción o contenido, que en el contrato de préstamo que dio origen a la deuda se preveía que las notificaciones se realizaran a través del correo electrónico designado por la prestataria y que dicho contrato se concertó online, lo que denota una cierta pericia en relación con las nuevas tecnologías difícilmente compatible con la carencia de conocimientos al respecto que alega la recurrente.

No pudiendo tampoco equipararse este supuesto con los de las sentencias 854/2021, de 10 de diciembre (RJ 2022 , 158 ) y 672/2020, de 11 de diciembre (RJ 2020, 5437) , que no se refieren a casos en los que el requerimiento se realizara a través del correo electrónico.

En consecuencia, la aplicación por la Audiencia Provincial de las normas que se citan como infringidas a los hechos que establece como probados es correcta y no vulnera nuestra doctrina jurisprudencial, por lo que procede rechazar el motivo y, consecuentemente, desestimar el recurso de casación.

La primera de las objeciones que formula el recurrente carece de sentido. Si la controversia a la que alude se expresó en su oposición a la ejecución y esta se inició con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero, sostener que dicha inclusión "resultaría ilegítima por falta de certeza y exactitud de la deuda por cuanto que la misma estaba siendo objeto de controversia", no tiene ninguna lógica, dado que la inclusión se produjo antes de que la deuda se controvirtiera. Cosa distinta es, que una vez controvertida esta, los datos que ya habían sido incluidos en el fichero, en vez de cancelarse o rectificarse, se mantuvieran.

Tampoco cabe establecer una relación de necesidad entre la oposición a la ejecución y la falta de certeza y exactitud de la deuda. Tal y como señalamos en la sentencia 245/2019, de 25 de abril (RJ 2019, 1746), que la Audiencia invoca de forma pertinente y aplica de forma correcta, que no se puedan incluir datos personales en los denominados "ficheros de morosos" por razón de deudas inciertas, dudosas no pacíficas o sometidas a litigio, "[n]o significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta [...]".

Y ocurre que, en el presente caso, lo planteado por el recurrente para oponerse a la ejecución, la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo, no estaba justificado, porque no podía ser considerado consumidor y, por lo tanto, invocar tal causa de oposición, cuyo estudio se consideró inadmisible, primero, por el juzgado ejecutor, y después por la Sala de Apelación que, al resolver el recurso interpuesto contra la misma, confirmó su resolución. Siendo esto lo que consigna la Audiencia en la sentencia recurrida y lo que le lleva, siguiendo nuestra doctrina, a considerar "[m]anifiestamente infundado que la deuda sea incierta, por ilíquida al alegar en el proceso de ejecución hipotecaria excepciones únicamente oponibles por consumidores y usuarios".

Señala también la Audiencia que no es necesaria la condena judicial como requisito previo para la inclusión de los datos en el fichero de "morosos". Y ciertamente, el art. 38 RPD no exige (ni lo hacía tampoco antes de las sentencias de la Sala Tercera del TS de 15 de julio de 2.010 ) para la inclusión de los datos, que la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, sea antes declarada judicialmente. En las sentencias 114/2016, de 1 de marzo (RJ 2016 , 733 ) y 740/2015, de 22 de diciembre (RJ 2.016, 29), ya dijimos que "[n]o es necesario que exista una sentencia que declare la existencia, cuantía y exigibilidad de la deuda para que los datos personales del deudor puedan ser comunicados a un registro de morosos".

Por último, y como también establece la sentencia recurrida, que acepta los fundamentos y da por reproducidas las consideraciones de la dictada en primera instancia, es el propio recurrente el que reconoce la existencia de la deuda, declarando que había pagado las cuotas del préstamo hasta un determinado momento en el que había dejado de hacerlo. Lo que permite sostener no solo la certeza del dato incluido, sino también su pertinencia en cuanto indicativo de la insolvencia del demandado entendida como imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda, lo que también resulta necesario, cuando se trata de la inclusión en los registros de morosos, para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos ( sentencia 174/2018, de 23 de marzo (RJ 2018, 1151)).

3.3 Las objeciones segunda y tercera tampoco desvirtúan el razonamiento de la Audiencia cuando descarta la incerteza de la deuda por no permanecer inalterada en su cuantía desde la inclusión del recurrente en el fichero, o reducirse la base de morosidad declarada en agosto de 2018 respecto de la deuda reclamada con anterioridad en la demanda ejecutiva.

No siendo la foto fija y debiendo ser reflejo las cifras de la deuda existente en cada momento, su variación no tiene por qué extrañar.

Tampoco cabe deducir la incerteza de la deuda del simple hecho de no coincidir los 116.916 euros objeto de reclamación en agosto de 2.018 con los 118.696 euros que lo fueron, por principal e intereses, en la demanda de ejecución presentada en mayo de 2.017, es decir, más de un año antes.

Por último, de forma diferente a lo que el recurrente sostiene, lo afirmado por la Audiencia no contradice, sino que respeta lo establecido por las sentencias 114/2016, de 1 de marzo (RJ 2016 , 733 ), y 174/2018, de 23 de marzo (RJ 2018, 1151), de las que resulta tanto la exigencia de la actualización de los datos, de lo que necesariamente se sigue que estos no tienen por qué ser inmutables, sino que pueden y deben, cuando sea necesario actualizarlos, sufrir cambios, como su pertinencia, establecida en el presente caso a partir de lo declarado, como ya hemos señalado, por el propio recurrente.

En consecuencia, el motivo primero y el cuarto se desestiman.

4. Motivo segundo. La premisa en la que se funda el motivo, que no se ha constatado que la carta de requerimiento llegara al demandante, altera la base fáctica de la sentencia recurrida, que considera, en sentido contrario, habiendo el hecho permanecido en pie al desestimarse el recurso extraordinario por infracción procesal, que el recurrente sí fue requerido de pago previamente.

Por lo tanto, el motivo se desestima."

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2.021 declara: "La primera de las objeciones que formula el recurrente carece de sentido. Si la controversia a la que alude se expresó en su oposición a la ejecución y esta se inició con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero, sostener que dicha inclusión "resultaría ilegítima por falta de certeza y exactitud de la deuda por cuanto que la misma estaba siendo objeto de controversia", no tiene ninguna lógica, dado que la inclusión se produjo antes de que la deuda se controvirtiera. Cosa distinta es, que una vez controvertida esta, los datos que ya habían sido incluidos en el fichero, en vez de cancelarse o rectificarse, se mantuvieran.

Tampoco cabe establecer una relación de necesidad entre la oposición a la ejecución y la falta de certeza y exactitud de la deuda. Tal y como señalamos en la sentencia 245/2019, de 25 de abril (RJ 2019, 1746), que la Audiencia invoca de forma pertinente y aplica de forma correcta, que no se puedan incluir datos personales en los denominados "ficheros de morosos" por razón de deudas inciertas, dudosas no pacíficas o sometidas a litigio, "[n]o significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta [...]".

Y ocurre que, en el presente caso, lo planteado por el recurrente para oponerse a la ejecución, la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo, no estaba justificado, porque no podía ser considerado consumidor y, por lo tanto, invocar tal causa de oposición, cuyo estudio se consideró inadmisible, primero, por el juzgado ejecutor, y después por la Sala de Apelación que, al resolver el recurso interpuesto contra la misma, confirmó su resolución. Siendo esto lo que consigna la Audiencia en la sentencia recurrida y lo que le lleva, siguiendo nuestra doctrina, a considerar "[m]anifiestamente infundado que la deuda sea incierta, por ilíquida al alegar en el proceso de ejecución hipotecaria excepciones únicamente oponibles por consumidores y usuarios".

Señala también la Audiencia que no es necesaria la condena judicial como requisito previo para la inclusión de los datos en el fichero de "morosos". Y ciertamente, el art. 38 RPD no exige (ni lo hacía tampoco antes de las sentencias de la Sala Tercera del TS de 15 de julio de 2010 ) para la inclusión de los datos, que la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, sea antes declarada judicialmente. En las sentencias 114/2016, de 1 de marzo (RJ 2016 , 733 ) y 740/2015, de 22 de diciembre (RJ 2016, 29), ya dijimos que "[n]o es necesario que exista una sentencia que declare la existencia, cuantía y exigibilidad de la deuda para que los datos personales del deudor puedan ser comunicados a un registro de morosos".

Por último, y como también establece la sentencia recurrida, que acepta los fundamentos y da por reproducidas las consideraciones de la dictada en primera instancia, es el propio recurrente el que reconoce la existencia de la deuda, declarando que había pagado las cuotas del préstamo hasta un determinado momento en el que había dejado de hacerlo. Lo que permite sostener no solo la certeza del dato incluido, sino también su pertinencia en cuanto indicativo de la insolvencia del demandado entendida como imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda, lo que también resulta necesario, cuando se trata de la inclusión en los registros de morosos, para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos ( sentencia 174/2018, de 23 de marzo (RJ 2018, 1151)).

3.3 Las objeciones segunda y tercera tampoco desvirtúan el razonamiento de la Audiencia cuando descarta la incerteza de la deuda por no permanecer inalterada en su cuantía desde la inclusión del recurrente en el fichero, o reducirse la base de morosidad declarada en agosto de 2.018 respecto de la deuda reclamada con anterioridad en la demanda ejecutiva.

No siendo la foto fija y debiendo ser reflejo las cifras de la deuda existente en cada momento, su variación no tiene por qué extrañar.

Tampoco cabe deducir la incerteza de la deuda del simple hecho de no coincidir los 116 916 euros objeto de reclamación en agosto de 2.018 con los 118 696 que lo fueron, por principal e intereses, en la demanda de ejecución presentada en mayo de 2017, es decir, más de un año antes.

Por último, de forma diferente a lo que el recurrente sostiene, lo afirmado por la Audiencia no contradice, sino que respeta lo establecido por las sentencias 114/2016, de 1 de marzo (RJ 2016 , 733 ), y 174/2018, de 23 de marzo (RJ 2018, 1151), de las que resulta tanto la exigencia de la actualización de los datos, de lo que necesariamente se sigue que estos no tienen por qué ser inmutables, sino que pueden y deben, cuando sea necesario actualizarlos, sufrir cambios, como su pertinencia, establecida en el presente caso a partir de lo declarado, como ya hemos señalado, por el propio recurrente.

En consecuencia, el motivo primero y el cuarto se desestiman.

4. Motivo segundo. La premisa en la que se funda el motivo, que no se ha constatado que la carta de requerimiento llegara al demandante, altera la base fáctica de la sentencia recurrida, que considera, en sentido contrario, habiendo el hecho permanecido en pie al desestimarse el recurso extraordinario por infracción procesal, que el recurrente sí fue requerido de pago previamente.

Por lo tanto, el motivo se desestima."

En el caso de autos se estima tal existencia de una deuda cierta, vencida y exigible e igualmente en el contrato así como en los requerimientos de pago se advirtió a la actora de la posibilidad de ser incluida en caso de impago en los ficheros de morosos y los requerimientos de pago constan en autos, estableciéndose en la reclamación el requerimiento efectuado a la parte demandada, figurando sendas cartas remitidas a la parte actora, estableciéndose en las comunicaciones remitidas por Servinform el número de la primera y de la última comunicación a procesar, se identifica la documentación de referencia dirigida a Doña Amparo señalándose el domicilio CALLE000 NUM000 33611 Santullano, Asturias; que igualmente se indica que dicha comunicación se generó, imprimió y ensobró sin que se generara ninguna incidencia que alterase el resultado final del procedimiento poniendo a disposición del servicio de envíos postales para su posterior distribución en el albarán número en un caso 21.001 y en el otro 22.151, en ambos casos los albaranes coinciden en su número de correos con el albarán de entrega que se fija en el oficio de Servinform, manifestando Equifaax en su oficio que no constaba que hubiera sido devueltos, por lo que a la vista de lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- En cuanto a las costas, se imponen a la actora las de la 1ª instancia, de conformidad con el art. 394 de la LEC. No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación dado su acogimiento.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente