Sentencia Civil 358/2022 del Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 4, Rec. 326/2022 de 13 de octubre del 2022

PRIMERO.- En el año 2011 recayó sentencia por la que se acordaba la separación conyugal de don Remigio y doña Daniela, aprobando el convenio regulador que habían suscrito, y en el que, por lo que aquí importa, se atribuyó a la esposa e hijos el uso de la que fuera vivienda conyugal, de titularidad ganancial, acordando "no poner(la) a la venta hasta que todos los hijos sean independientes económicamente y mientras resida alguno de ellos en la citada vivienda". En el mismo pacto los interesados acordaron la liquidación de la sociedad conyugal atribuyéndose la titularidad por mitad del inmueble, así como de dos plazas de garaje, cuyo uso se otorgó a don Remigio, con la adjudicación a doña Daniela del ajuar de la referida vivienda. Además, se impuso al esposo la obligación de abonar una pensión compensatoria por importe de 750 € mensuales, más la mitad del importe de las pagas extraordinarias que recibiera. Como también una pensión de alimentos en cuantía de 250 € para cada uno de los hijos comunes, entonces menores, que son Virgilio, nacido el NUM000 de 1995, y Carlos María y Jose Augusto, nacidos el NUM001 de 1.999. Por sentencia de 14 de junio de 2016 se decretó el divorcio de los interesados, manteniéndose los anteriores efectos, que fueron cuestionados en el correspondiente recurso de apelación, en cuya resolución, de 23 de diciembre de ese mismo año, se confirmaron por igual. Y, en la referida sentencia de divorcio se lee que "en el año inmediatamente anterior a la firma del Convenio Regulador, en el año 2.010, el esposo percibía unos ingresos anuales de 67.336 € euros. Actualmente percibe en virtud del contrato de prejubilación 65.494€ euros incrementados en el 1% anual. Es decir, los ingresos del esposo son muy similares entre el año 2.010 y la fecha actual".

Con esos antecedentes, don Remigio inició este proceso con el propósito de obtener la modificación de esos efectos, que asentaba esencialmente en la circunstancia de haber pasado en el año 2020 a la situación de jubilación, con la percepción de unos ingresos notablemente inferiores a los expresados, lo que, puesto en relación a demás circunstancias que narraba en relación a doña Daniela y de sus hijos, debería dar lugar a la extinción de la pensión compensatoria y de las pensiones de alimentos, con devolución en este último caso de las indebidamente percibidas, así como a la atribución del uso alterno a ambos litigantes de la que fuera vivienda familiar. La sentencia de instancia acogió parcialmente sus pretensiones, manteniendo el uso de la vivienda por doña Daniela "hasta la liquidación de la sociedad de gananciales"; manteniendo la pensión de alimentos para Virgilio hasta el día 1 de junio de 2022, y para Carlos María sin limitación temporal; extinguiendo la reconocida a Jose Augusto; y reduciendo el importe de la pensión compensatoria -cuya cuantía actualizada ascendía a la fecha de interposición de la demanda a 830,53 €- a 750 € mensuales, con la misma actualización que venía establecida.

Ninguno de los litigantes se conforma con esa resolución, que recurre don Remigio para que se establezca el uso temporal de la vivienda en los términos solicitados; y con eliminación, tanto de la pensión compensatoria como la de alimentos reconocida a su hijo Carlos María, con la alternativa de fijar un límite temporal y reducir sus respectivas cuantías. A lo que añade la petición de condena a la contraria a restituir las pensiones recibidas para Virgilio por el periodo que indica. Y, por su parte, doña Daniela pretende que se deje sin efecto el pronunciamiento por el que se suprime la pensión de alimentos para Jose Augusto.

SEGUNDO.- Por razones de método se abordará en primer término la cuestión relativa a la pensión compensatoria, en cuya extinción insiste el recurrente reiterando, como motivo principal, que su oponente convive maritalmente con otra persona, que fue lo que no entendió acreditado la sentencia de instancia concluyendo que la interesada mantiene una relación afectiva que no es análoga a la conyugal al no mediar convivencia.

Pues bien, la revisión de la prueba practicada lleva a esta Sala a otra conclusión. En la sentencia de apelación recaída en el proceso de divorcio se abordaba el mismo propósito del recurrente señalando que en aquel entonces doña Daniela mantenía amistad con la persona que identificaba y "que se están conociendo, pero al momento actual mantienen vidas independientes limitándose a verse un fin de semana cada 15 días, dada la residencia del Sr. Germán en Bilbao, viviendo cada uno con sus hijos en su residencia habitual". No es esta, sin embargo, la situación actual. Tanto la interesada como sus hijos reconocían en sus declaraciones que en la actualidad la primera mantiene una relación de pareja estable y conocida públicamente. Y, en punto a la convivencia, aunque aquella apuntaba en el interrogatorio a que su contacto con esa tercera persona se limita al mínimo ("un fin de semana al mes, dos como mucho"), lo que se extrae de la declaración de los hijos es que esa convivencia se realiza en todas aquellas ocasiones (fines de semana y vacaciones) en las que, por sus respetivas dedicaciones, les resulta posible, ya sea en la Comunidad de residencia de aquel, ya en Asturias, siendo especialmente significativo en este punto la reticencia de los declarantes al explicar el lugar en que puede alojarse en esas visitas, cuando por igual se limitan a indicar que no viene al domicilio familiar, sin aportar ni cualquier alternativa, ni en realidad una razón lógica para permanecer en otro lugar, que, por lo demás, resultaría difícil de asumir cuando todos ellos dan a entender que en las ocasiones en que su madre se desplaza al País Vasco lo hace al domicilio de aquel. Igualmente significativa es la declaración de Virgilio, cuando al ser preguntado sobre esa convivencia, niega que exista "por desgracia", lo que da idea cierta de esa permanente vinculación que admite seguidamente al señalar que aquella existe cada vez que coinciden sus "días libres". En definitiva, lo que resulta de esas declaraciones es la consideración pública de la existencia de una pareja que, por razones laborales y familiares, limita su convivencia a aquellos periodos de tiempo en los que a sus integrantes les resulta posible estar juntos.

Y lo anterior es determinante, con arreglo al art. 101 del Código Civil, para dar lugar a la extinción de la aludida pensión. Así, las SSTS de 9 de febrero de y 28 de marzo de 2012 explicaban el sentido de la expresión "vida marital" que emplea ese precepto señalando: " Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor...//... Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión "vida marital con otra persona" puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones" . Doctrina que recordaban por igual las sentencias de esta Sala de 25 de mayo de 2022 o 18 de noviembre de 2018, recogiendo el criterio de otras precedentes, como la de 8 de abril de 2016, en la que se indicaba que " la convivencia marital recogida en el citado artículo 101, que en su momento se concibió como de pareja estable, continuada, análoga a la matrimonial, en muchas ocasiones no coincide hoy con esa interpretación, y esa estabilidad se mantiene aunque la relación lo sea sólo durante unas horas al día, sin compartir el mismo techo, siempre que se dé cierta continuidad o habitualidad, pese a que se procure mantener una relación de simple amistad que no se corresponde con la realidad." Y la de 1 de diciembre de 2016, en la que se razonaba: " las pautas a considerar a fin de determinar si una relación sentimental puede incluirse en ese supuesto legal, atendiendo siempre a la actual realidad social, y entendiendo que ya no precisa una estancia continua bajo el mismo techo, deben poner el acento en otros datos o circunstancias como la seriedad del compromiso de la nueva pareja, su durabilidad o permanencia, la publicidad o creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones, y la convivencia más o menos estable y regular, aunque no necesariamente ininterrumpida o diaria".

Y, con arreglo a esas pautas, es evidente que el modelo de pareja que sigue la interesada en nada se aparta del que muestra la realidad social, en la que es notoria la existencia de matrimonios en los que se mantiene esa convivencia limitada a periodos temporales como los del caso, como una consecuencia derivada del conjunto de obligaciones laborales o familiares que pesan sobre quienes aspiran a incrementar del modo que resulte posible ese tiempo de convivencia efectiva. En definitiva, pues, nos encontramos ante una relación en todo análoga a la conyugal que, con arreglo al precepto citado, aboca a la extinción de una pensión compensatoria cuya razón de ser ( SSTS de 18 de julio de 2018 y 17 de diciembre de 2019) " está en relación con la comunidad de disfrute entre dos personas -unidas por matrimonio- de una determinada posición económica, lo que da lugar a que -extinguido el vínculo- deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio; compensación que se extinguirá cuando esa comunidad de disfrute se instaura de nuevo con otra persona".

En consecuencia, en este extremo se acoge el recurso declarando la extinción de la pensión, y ello con efectos desde la fecha de presentación de la demanda, pues, según resulta de lo expuesto, es patente que las circunstancias que la determinan se habían producido tiempo antes de esa fecha, por lo que ha de estarse al criterio que dejó expuesto sobre el particular la STS de 18 de julio de 2018, después refrendado en la de 17 de diciembre de 2019.

TERCERO.- Por lo que concierne a las pensiones de alimentos, y en lo que afecta al hijo Virgilio, la sentencia de instancia mantuvo la que le correspondía hasta el pasado mes de junio, con una decisión que ninguna de las partes cuestiona. Lo que solicita en este caso en su recurso don Remigio es la restitución de los importes que abonó por ese concepto desde la fecha en que aquel comenzó a trabajar, insistiendo con ello en lo que, inequívocamente y pese a lo que afirma la defensa de la contraria, tenía pedido en la demanda, aunque no concretara entonces ni periodos ni cantidades, con una petición a la que en su contestación aquella tampoco oponía el reparo procesal (la pretendida inadecuación de procedimiento) que agita en su oposición al recurso.

Pues bien, esta Sala tiene reconocida la posibilidad de obtener la restitución de los alimentos indebidamente percibidos en aquellas situaciones en las que el hijo alcanza una independencia económica que le permite subvenir a sus necesidades sin precisar de aquellos que tenía asignados, recordando que " el efecto no retroactivo derivado del carácter consumible de los alimentos admite excepciones en aquellos casos en que la circunstancia determinante de su extinción resulta indubitada, manifiesta o indiscutible, pues en tales supuestos la necesidad de evitar resultados contrarios a la equidad impone acudir a fórmulas adecuadas de reparación como sería el enriquecimiento injusto, el abuso de derecho o el fraude de ley" (así, sentencia de 22 de junio de 2022, con cita, entre otras de las de 12 de enero, 9 de marzo, 28 de abril y 7 de octubre de 2021 y 6 de febrero de 2020). No es este, sin embargo, el caso de autos.

Efectivamente, como dice el recurrente, está acreditado -por la propia declaración de Sergio y de su madre- que el interesado estuvo trabajando en Inglaterra en sucesivas ocasiones, en concreto, en periodos de unos tres meses en los años 2015 y 2017, y entre los meses de septiembre de 2020 y junio de 2021, percibiendo en este último caso unos ingresos mensuales de unos 1.300 €. Pero el apelante no puede fragmentar el sentido de esas declaraciones prescindiendo de lo que por igual se afirma en ellas en unos términos que ningún medio de prueba desvirtúa. Esas estancias eran un complemento de la formación universitaria de Virgilio, y el dinero que recibía se destinaba a atender a las necesidades de manutención, y, además, el gasto del master que últimamente cursó y que resulta preciso para acceder al empleo que pretende (la enseñanza), sin que, además, el recurrente haya aportado nada para sufragar ese coste. En consecuencia, la percepción de aquel sueldo se presenta como un complemento económico imprescindible para completar la formación, y no es determinante de una situación de independencia y estabilidad económica que permita afirmar la innecesidad de aquella pensión de alimentos, ni, por tanto, imponer su restitución. Por lo que, en suma, en este particular el recurso se desestima.

CUARTO.- El apelante afirma -al formular su recurso y al oponerse al que dedujo la contraria- que la ausencia de relación que con él mantienen sus hijos debería motivar, en el caso de Jose Augusto, la confirmación de la decisión de instancia de suprimir la pensión de alimentos, y, en el de Carlos María, de imponer esa misma extinción. No lo entiende así la Sala.

Debe notarse, en primer término, que en realidad ese motivo no se invocaba en una demanda en la que las causas que fundaban las peticiones de modificación se centraban en la variación de las circunstancias económicas del interesado, en las que afectaban a la demandada, y en la suficiencia económica de sus hijos, ello por más que se hiciera mención al estado de salud del demandante, en relación al cual no se narraba lo que ahora quiere convertirse en motivo de aquella privación, que es la desatención de sus hijos, especialmente cuando estuvo hospitalizado. Expresamente se decía, así, en su fundamentación jurídica que debía cesar aquel deber "por ser mayores de edad, llevar vidas independientes y haber accedido al mercado de trabajo, no necesitando ya del auxilio económico de su padre". Y, en cualquier caso, esta Sala comparte la valoración de la prueba que hizo la sentencia recurrida sobre este extremo. Efectivamente, como dice el apelante, sus hijos reconocieron en sus respectivas declaraciones que no tienen contacto alguno con su padre desde hace unos siete años, como también -dos de ellos- que tuvieron conocimiento de aquel ingreso sin realizar cualquier visita o llamada para interesarse por su estado. Pero de nuevo no puede prescindirse de lo que, a renglón seguido, señalan todos ellos: que esa falta de relación no viene propiciada por su desinterés, sino por el del propio progenitor, que no ha mantenido mayor contacto con ellos en ese periodo temporal, no sin dejar de aludir a algún episodio de enfrentamiento propiciado por él (tanto con la madre, como consta en la sentencia que le condenó como autor de un delito de amenazas; como con Virgilio) que habría propiciado una ruptura que, en suma y como acertadamente hizo ver la sentencia de primer grado, responde al desinterés de todos los implicados, y no a una falta de relación imputable a los hijos como sería necesario, a tenor de la interpretación del art. 152.4º del Código Civil que con el mismo acierto recoge esa resolución, para acoger el motivo indicado. Por lo que, en conclusión, en este extremo el recurso también se desestima.

QUINTO.- En el caso de Jose Augusto, la resolución recurrida dispuso la extinción de la pensión de alimentos tras explicar la interpretación del art. 152.5º del Código, y constatar, con arreglo a la prueba practicada, que aquel había abandonado los estudios, sin realizar cualquier actividad formativa o laboral, apreciando, además, que ese abandono no podía quedar justificado por un problema de salud como el que estaba acreditado. Y en este caso, doña Daniela sostiene una errónea apreciación de la prueba que, efectivamente, ha de constatarse, aunque no con las consecuencias pretendidas por la recurrente.

En efecto, de los documentos aportados resulta que el aludido finalizó la ESO en el año 2016, realizando desde entonces y hasta el comienzo de la formación profesional en soldadura un único curso de primeros auxilios con una duración de ocho horas. Esa formación profesional se inició en el curso escolar de 2019-2020, no en el anterior, como señala la resolución de instancia, y, también contrariamente a lo que en ella se aprecia, continuó en el curso siguiente, tal y como resulta del documento de matrícula aportado y se desprende de las declaraciones del propio interesado, su madre y uno de los hermanos. Por lo que, aunque medie aquel vacío formativo y laboral en el periodo indicado, y pese a que el mismo no pueda quedar justificado por aquel estado de salud (lo que figura en la documentación médica es la prescripción de un tratamiento farmacológico y de quince sesiones de fisioterapia para abordar una situación de nerviosismo), es cierto que, como sostiene la recurrente, el interesado había retomado la actividad orientada a la obtención de un empleo, del que, además, figura como demandante en la documentación aportada.

Con todo, el propio interesado explicaba en su declaración que esa formación profesional tenía una duración de dos cursos, y venía acompañada de un periodo de prácticas de tres meses. Por lo que, si se considera el tiempo transcurrido desde la celebración de la vista (julio de 2021) y el dictado de la sentencia de primera instancia (marzo de 2022) hasta el presente, debe concluirse que, si bien al pronunciarse la misma no había quedado agotado ese proceso de formación, por fuerza en la actualidad, y de existir una dedicación adecuada, el mismo debe haber concluido, como también ha transcurrido un periodo suficiente en el que, con la misma aplicación, es de entender posible la obtención de un empleo, pues no en vano la única dificultad que se indicaba en la contestación para esa consecución era la falta de una titulación apropiada a esos fines. Razones todas ellas que, en suma, llevan a modificar el pronunciamiento de la recurrida y declarar la extinción de la pensión de alimentos a favor del citado desde la fecha de la presente resolución.

SEXTO.- En relación a Carlos María, y fuera de la razón ya examinada relativa a la falta de relación, el motivo en que el recurrente funda su discrepancia con la sentencia de instancia estriba en la afirmación de que aquel ha estado trabajando y viviendo de forma independiente de sus padres, lo que debería llevar a suprimir la pensión de alimentos, o, cuando menos, a señalar un límite temporal de dos años.

Ese motivo prescinde, sin embargo, de lo que resulta de la prueba. Consta en los documentos aportados que, una vez finalizada la ESO, Carlos María realizó un curso de formación como auxiliar de vuelo, al que después siguió un contrato con una aerolínea que desempeñó en Alemania entre los meses de enero y octubre de 2018, al que siguió otro de la misma naturaleza en Madrid de unos dos meses a comienzos de 2019. Aunque con el reconocimiento de esos extremos que realizó el interesado en su declaración el recurrente pretende sostener la idea de la independencia económica, lo cierto es que, de nuevo y al igual que ocurría con su hermano, lo que pone de manifiesto su declaración -también la de su madre- es que esas actividades fueron parte de un proceso de capacitación profesional que apenas sirvió para cubrir los gastos que generaba, tanto la estancia en aquellos lugares, como la propia formación que se procuraba. Y a ese proceso de formación le siguió el que igualmente muestran los documentos, con un curso de reponedor de supermercado y la matriculación en la Escuela de Idiomas. Lo que, en suma, unido a la inscripción como demandante de empleo y la preocupación manifestada de acceder al mismo en diversos sectores de actividad, ratifica, no solo la apreciación de la recurrida de que no existe ninguna falta de aplicación del interesado, sino también la conclusión de que, pese a lo que sostiene el apelante en este extremo, aquel ni cuenta ni ha contado con medios propios de subsistencia que permitan, ya extinguir la pensión, ya señalarle un término temporal como el que pretende el recurrente.

SÉPTIMO.- Tampoco hay razón para revisar la cuantía de las pensiones de alimentos. Es indudable la merma de ingresos que ha experimentado el apelante como consecuencia de su jubilación, con la que -es un dato no cuestionado- ha pasado a percibir la cantidad mensual de poco más de 2.100 € mensuales en catorce pagas, con una disminución visible si se compara con los datos recogidos al inicio de esta resolución, y que, no obstante, queda matizada por los que también recoge la recurrida, que son la obtención de una ganancia por la venta de acciones en el año 2020 de unos 18.000 €, y la titularidad de un fondo de pensiones con un saldo, a diciembre de 2021, de unos 108.000 €. Y si a ello se añade la supresión de la pensión compensatoria y de las de alimentos en los términos expuestos, la conclusión no puede ser otra más que la de mantener la cantidad que venía reconocida, con la que desde luego no se produce un agotamiento de la capacidad económica del interesado como la que ha venido sosteniendo para postular esa reducción.

OCTAVO.- Finalmente, al apelante insiste en su propósito de hacer cesar el uso de la vivienda familiar por su esposa e hijos, para, en su lugar, establecer una alternancia temporal en ese empleo hasta la liquidación del proindiviso. Y tampoco se encuentra razón para esa modificación. Ya se ha dicho que dos de los hijos han dejado de vivir en el domicilio familiar de un modo esporádico, en el ánimo de completar su formación y sin la independencia económica que se proclamaba en la demanda en referencia a su fecha. También que en el convenio regulador los interesados establecieron esa atribución "hasta que todos los hijos sean independientes económicamente y mientras resida alguno de ellos en la citada vivienda", siendo así que, si bien esa independencia se predica ahora, en relación a dos de ellos, al declararse la extinción de la pensión de alimentos en los términos indicados, no ocurre lo propio en lo que afecta al tercero, que, por lo dicho, necesita aún del auxilio económico paterno. Y en realidad no se alcanza el provecho que el uso alterno por dos meses puede reportar al apelante, cuando, con los documentos que aportaba con la demanda, justificaba el alquiler de la que constituye su vivienda habitual, sin que se acierte a entender de qué modo pueden una y otra parte conciliar aquella alternancia con el uso de otra vivienda perteneciente a terceros. En fin, ni siquiera el interés manifestado por el recurrente en proceder a la liquidación del proindiviso con la venta de la vivienda sirve para explicar esa pretensión de uso alternativo, pues, si, como dice, la permanencia de su esposa e hijos es un obstáculo para la venta, el mismo impedimento lo representa la suya. A lo que resta por añadir, en fin, que parece evidente el error material en que incurre la resolución recurrida al establecer como término final del uso atribuido el de la liquidación de la sociedad de gananciales, cuando eso está ya realizado en el convenio aprobado en su momento, y, por tanto, ese término no puede ser otro que el de la liquidación de aquel condominio que quedó establecido en el convenio regulador, y llamado a extinguirse con sujeción a la condición pactada, para cuya modificación, en definitiva, no hay razón jurídica o práctica que la ampare, debiendo en este punto únicamente corregirse el error indicado ( art. 214.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), cuya existencia, por lo demás, asume el propio apelante, como no puede ser de otro modo, pues en otro caso el pronunciamiento de la sentencia de instancia resultaría de cumplimiento imposible.

NOVENO.- La estimación parcial de los respectivos recursos lleva a no hacer pronunciamiento sobre las costas causadas por su tramitación ( art. 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente: