Sentencia Civil 138/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 583/2022 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda de protección del honor interpuesta por el actor, al amparo de los arts. 1 y 6 de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, 38 del Reglamento que la desarrolla aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, y art. 9.2 de la Ley de Protección Civil del Derecho al Honor y jurisprudencia que los interpreta, que tenía como fundamento la inclusión de la Sra. Enriqueta en el registro de morosos ASNEF-EQUIFAX, por una deuda informada por la entidad "BBVA", por importe de 200,55 €, acordando el abono de una indemnización en concepto de daño moral de 4.000 €.

Se razona en la misma en apoyo de tal pronunciamiento que no constaba la recepción por la actora del requerimiento de pago con aviso de inclusión remitido por correo, no dando validez al hecho de que la Sra. Enriqueta hubiera realizado 81 consultas telefónicas a través de la App como tampoco al hecho de ser cliente "multicanal", si bien reconoce que la citada era deudora del importe por el que fue dada de alta.

Recurre tal pronunciamiento la entidad demandada, alegando como motivos de su recurso, la vulneración de la doctrina sentada por el TS en su sentencia del pasado 2 de febrero del 2022 acerca del requerimiento masivo, considerando que el remitido a la actora en fecha 29 de junio del 2020 - doc nº seis de la contestación - era suficiente; y por otro lado, se alega un error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora dado que consta acreditado que la Sra. Enriqueta era cliente "multicanal" y había realizado nada menos que 81 consultas en la App de la entidad; finalmente discrepa de la cantidad reconocida en la sentencia al entender que ningún daño se le causó a la actora.

Discrepa la parte demandante de los motivos alegados en el recurso, interesando la confirmación del contenido del fallo recurrido.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que "la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago.

Por tal razón la inclusión de una persona en un "registro de morosos", sin que concurra veracidad, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor en los términos de la Ley Orgánica 1/1982, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación. La inclusión de los datos de clientes en ese tipo de registros es "una práctica bancaria que exige una correcta utilización, por lo que ha de rechazarse cuando se presenta abusiva y arbitraria".

Es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, ese daño patrimonial además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH".

Es pues necesario tomar en consideración que, conforme dispone el artículo 29.4 LPDP, los responsables del tratamiento de datos "solo podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos".

Ese precepto es desarrollado luego por los artículos 38 y ss del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, conforme al cual solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, con advertencia de que, caso de no producirse el pago en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, particular este último que resulta del artículo 39 del Reglamento.

El artículo 43 de ese mismo texto legal añade que "el acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los arts. 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común", de modo que "será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre .

Ahondando en el requisito de la pertinencia el TS añade que si la deuda es objeto de controversia porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz, pero, incluso así, podría ocurrir que no fuera un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados.

Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda".

Igualmente se ha dicho que la inclusión en los registros de morosos no puede constituir una presión ilegítima para que los clientes paguen deudas controvertidas; así la sentencia de 176/2013, de 6 de marzo) expuso que: «La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.

» Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor (...) ».

En cambio no excluye el requisito de pertinencia que se trate de una deuda de escasa cuantía y que el acreedor no haya acudido a los Tribunales en demanda de tutela de su derecho.

Los llamados "registros de morosos" son necesarios no solo para que las empresas puedan otorgar crédito con garantías, sino también para evitar algo tan pernicioso como el sobreendeudamiento de los consumidores. En este sentido, la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril, sobre crédito al consumo, exige en su art. 8 que antes de que se celebre el contrato de crédito, o de que se aumente el importe del crédito concedido, el prestamista debe evaluar la solvencia del consumidor, entre otros medios, basándose en la consulta de la base de datos pertinente e impone a los Estados miembros garantizar que los prestamistas de los demás Estados tengan acceso a las bases de datos utilizadas en su territorio para la evaluación de la solvencia de los consumidores, en condiciones no discriminatorias. Esta previsión ha sido traspuesta en el art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y es desarrollada también en normas tales como el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, bajo el epígrafe de "préstamo responsable".

Por lo expuesto, "la inclusión de los datos personales de un deudor como consecuencia de una deuda de pequeña cuantía, aunque no haya estado incluido anteriormente en uno de estos registros, siempre que se cumplan los requisitos de calidad de los datos y haya existido un previo requerimiento de pago, es congruente con la finalidad de los ficheros de solvencia patrimonial y con las previsiones de otras normas jurídicas, y es un instrumento útil para prevenir el sobreendeudamiento de los consumidores."

En el supuesto que nos ocupa ha quedado demostrado con la prueba documental aportada a los autos, la formalización entre las partes en el año 2018, más concretamente el 8 de diciembre, de un contrato de cuenta corriente tal y como se colige del documento nº 1 aportado con la contestación a la demanda, así como la existencia de una deuda nacida precisamente de las obligaciones incumplidas por la apelada en relación a la citada cuenta por importe de 200,55 euros, impago que motivó su inclusión en el fichero anteriormente reseñado por lo que en puridad, la Sala coincide con la resolución de instancia en el sentido de que nos encontramos ante una deuda liquida, vencida y exigible, siendo correcta pues la calidad del dato.

TERCERO.- En cuanto al segundo de los requisitos antes citados, debemos indicar, que la conocida sentencia núm. 740/2015, de 22 diciembre, del TS ha sido reiterada en la más reciente de 25 de abril de 2019 significando que el requerimiento previo de pago al deudor con advertencia de su inclusión en alguno de los ficheros que nos ocupan no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa porque los ficheros automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias no son simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación".

En nuestra sentencia de 22 de noviembre de 2021, Rollo 350/21, hemos analizado la interpretación de la relativa novedad introducida en el mentado artículo 20 de la L.O.3/2018 cuando considera lícito el tratamiento de los datos cuando "el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe, significando que el precepto se refiere a lo que el artículo 39 del Reglamento denomina información previa de inclusión ello no excusa el requerimiento de pago una vez ocurrido el incumplimiento, ni tampoco el anuncio de inclusión en fichero de solvencia patrimonial debidamente individualizado.

Llegábamos a esa conclusión porque la Disposición Derogatoria de la L.O. 3/2018 evidencia que este último texto sigue sirviéndose del Reglamento de desarrollo de la anterior Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, de manera que este último subsiste en todo aquello que no sea incompatible con aquella.

Pues bien, la circunstancia de que el contrato pueda incluir lo que el Reglamento denomina información previa a la inclusión, no excusa que esa advertencia deba ser reiterada una vez sobrevenido el incumplimiento, como dice el artículo 39 del Reglamento, a efectos de dar al afectado posibilidad de instar la rectificación u oposición a la inclusión; ello es así por mucho que el artículo 40 del Reglamento atribuya al responsable del tratamiento la notificación de la inclusión, pues no cabe obviar que, de conformidad con el artículo 2 de la Ley "Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679.

Por tanto, la cuestión jurídica controvertida reside en determinar si puede considerarse que hubo o no previo requerimiento de pago, y debe decirse que el criterio que este Tribunal sostuvo, como así se recoge en el recurso ahora analizado, sobre la admisibilidad de los procesos de reclamación en serie y valiéndose de auxiliares externos, siempre y cuando se garantizase que la comunicación había sido dirigida individualmente al deudor, se correspondía con la deuda derivada de su contrato y había sido enviada al domicilio señalado en este, sin que constase la devolución, fue refutado por la sentencia del TS de 11 de diciembre de 2020 en la que se concluyó que era necesario acreditar la efectiva recepción de dicho requerimiento.

Partiendo de ello, en el supuesto que nos ocupa si bien la recurrente acredita el envío mediante correo de la misiva que es de ver en el documento nº seis, certificada por la empresa "Serviform", sin embargo, no consta la efectiva recepción por la destinataria de la citada comunicación, no existiendo en autos prueba alguna sobre el particular más allá de lo indicado.

La parte apelante en su recurso se apoya para justificar su postura en el contenido de la reciente sentencia dictada el pasado 2 de febrero del 2022 por el Tribunal Supremo si bien la Sala discrepa en el parecer mantenido en el recurso dado que no consideramos que con la misma se esté rectificando el criterio anteriormente expuesto, siendo ello así, por cuanto posteriormente, el Alto Tribunal ha dictado en fecha 14 de septiembre del 2022, otra resolución donde insiste en la ineficacia a estos efectos de los envíos masivos de correspondencia sin constancia de su recepción por el afectado, por lo que en puridad, repetimos, no consideramos que el Alto Tribunal con la sentencia de febrero hubiera cambiado de criterio.

Finalmente mantiene la apelante o parece dar a entender que la inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial no ha sido sorpresiva para la actora y/o que era plenamente conocedora de la deuda, toda vez que la misma era cliente "multicanal" y en consecuencia, podía operar a través de la banca "online" de BBVA y acceder a todas sus cuentas; ver todas sus posiciones (acreedoras y deudoras) etc, sin olvidar que tal y como se certifica con el Informe de trazabilidad de la entidad Global Forensics-eDiscovery de fecha 11/11/2021, aportado como documento nº 4 con el escrito de contestación a la demanda, constan los accesos a Banca a distancia realizados por la actora a la cuenta NUM000, constatándose como en el período comprendido entre el 22/04/2020 al 25/10/2020, se identifican un total de 81 registros de accesos desde un dispositivo IPhone a través de su aplicación móvil. Siendo cierto lo manifestado por la apelante en cuanto a las consultas, tal argumento resulta insuficiente dado que tal y como tiene dicho el Alto Tribunal en sus SSTS 563/2019, de 23 de octubre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-10-2019 (rec. 6010/2018 ) y 422/2020, de 14 de julio Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 14-07-2020 (rec. 4943/2019 ), sobre la innecesariedad del requerimiento previo de pago tras resaltar la doctrina general sobre la necesidad del previo requerimiento de pago para proceder a la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial, no siendo un requisito meramente formal; declaran, no obstante, que es preciso para determinar si ha existido o no intromisión ilegítima en el derecho al honor, analizar dicho requisito "con relación al caso concreto que es objeto de enjuiciamiento"; debiendo tenerse, para ello, en cuenta la actuación del deudor, no siendo necesaria su práctica atendida la conducta renuente de aquel respecto de las reclamaciones previas realizadas para el cobro de la deuda. Concluyendo ambas sentencias, que el demandante no se había visto sorprendido por la inclusión en los ficheros y, por ello, no era necesario ese requerimiento, que había perdido su finalidad, en atención en especial a la conducta del deudor, que tenía plena certeza de las circunstancias concurrentes y siguió una línea totalmente pasiva en orden a saldar la deuda.

Del informe aportado por la apelante sí se constata el acceso de la Sra. Enriqueta a la banca "on line" del BBVA tanto con anterioridad como con posterioridad a la fecha del registro en el fichero, si bien desconocemos a qué contenidos tuvo acceso o fueron consultados por la apelada, dado que la App de la entidad es de contenido "variado" de modo, que no puede considerarse probado que con carácter previo a la inclusión de sus datos en dicho fichero a través de las consultas realizadas por la aplicación se le hubiera requerido de pago con la advertencia de inclusión por lo que de nuevo compartimos la conclusión alcanzada en la instancia.

CUARTO.- Nos resta pronunciarnos sobre la indemnización que resarza justamente ese perjuicio, dado que la recurrente impugna la concedida en la instancia. Al respecto, recordaremos que el artículo 9.3 de la L.O 1/1982 prevé que "la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma".

Como señala la sentencia de 18 de febrero de 2015, este precepto establece una presunción "iuris et de iure" de existencia de perjuicio indemnizable comprensivo del daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y 19 deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa.

Ciñéndose a estos últimos, la sentencia de 5 de junio de 2014 reitera que la valoración de los daños morales no puede obtenerse de una prueba objetiva significando que a este fin deben tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre, y núm. 12/2014, de 22 de enero) atendiendo a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.

Es así que el tiempo transcurrido desde que se publicó la información lesiva, la singularidad o pluralidad de entidades a quienes se transmitió, el ulterior grado de divulgación hecho por estas últimas y el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados son elementos absolutamente cruciales para cuantificar la indemnización correspondiente (la precitada sentencia de 18 de febrero y de 12 de mayo de 2015).

Del mismo modo procede tomar en consideración que la sentencia del TS de 4 de diciembre de 2014 indicó expresamente que "Las indemnizaciones simbólicas son disuasorias no para quien ha causado la intromisión ilegítima en el derecho al honor, sino para quien la ha sufrido, pues una indemnización que no cubre ni de lejos los gastos necesarios para entablar un proceso disuade a los perjudicados de solicitar la tutela judicial de sus derechos fundamentales. Y, como efecto negativo añadido, desincentiva también la adopción de pautas de conducta más profesionales y serias en las empresas responsables de ficheros de morosos, puesto que les resulta más barato pagar indemnizaciones simbólicas que mejorar sus estructuras organizativas y adoptar pautas de conducta más rigurosas en la comprobación de la concurrencia de los requisitos necesarios para incluir los datos en un registro de morosos que respeten las exigencias del principio de calidad de los datos contenido en la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos personales ( art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 4 y, en relación específica a los registros sobre solvencia patrimonial, 29.4 LOPD )."

Sentado lo que antecede, significaremos que las normas orientadoras del ilustre colegio de abogados de Oviedo asignaban a este tipo de procesos unos honorarios aproximados de 2.500 €, pero esa magnitud es puesta en cuarentena por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, traspuso la Directiva 2006/123/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, que prohíbe toda " restricción a la libertad de precios, tales como tarifas mínimas o máximas o limitaciones a los descuentos " ( art.11. g); en esa misma dirección apuntó la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que introduce un nuevo art. 14 a la Ley de 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, según el cual "(l) os Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición Adicional Cuarta.

Quiere con ello decirse que en la actualidad el precio de los servicios profesionales viene determinado fundamentalmente por las leyes del mercado y en consecuencia correspondía al demandante la carga de probar los honorarios aplicados por los profesionales del lugar en un asunto similar.

En función de cuanto antecede, y siguiendo el criterio establecido por este Tribunal en casos análogos, sirviendo de ejemplo el recogido en la reciente sentencia de 20 de febrero del 2023, se estima que 2.000 euros es una cantidad ponderada al caso analizado.

QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC, no se hace condena en costas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente