Sentencia Civil 142/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 466/2022 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO .- En la demanda de petición de modificación de las medidas acordadas en sentencia de 18 de octubre del 2017 modificada posteriormente en la alzada por la sección cuarta de nuestra Audiencia Provincial en fecha 9 de abril del 2018, el Sr. Ángel Daniel solicitaba que: a) Se le otorgara la guarda y custodia exclusiva del menor para el caso de demostrarse pericialmente que la madre no se encuentra con la estabilidad psíquica necesaria ad hoc, y restringido al periodo de su curación y, una vez producida esta la compartida; b) Alternativamente, se otorgue la guarda y custodia compartida a ambos progenitores; c) Mantener la contribución del padre a los alimentos del menor en la cantidad actual entre tanto cambien sus circunstancias entre otras por imposibilidad o jubilación, siendo de cuenta del mismo todos los gastos extraordinarios del menor sin necesidad de contribución algún por parte de su madre; d) Mantener el uso de la vivienda propiedad del menor por parte de la madre en tanto ostente guarda y custodia incluso compartida; e) Se modifique el régimen de estancias del menor con su padre estableciéndose: bien tres días por semana desde la salida del colegio hasta las 21 horas; bien mantener la actual de martes y jueves con el mismo horario y un día alterno sin pernocta el fin de semana desde las 10 horas a las 21 horas. En el resto de vacaciones, mantener el régimen establecido y en videoconferencias mantener el régimen también fijado. f) Ordenar a los progenitores seguir el tratamiento ya psiquiátrico ya psicológico que determine el Sr Perito en el periodo probatorio.

Por su parte la Sra. Dulce se opuso frontalmente a las peticiones modificativas y a modo de demanda reconvencional solicitó que se incrementara la pensión de alimentos que hasta ahora percibía en 475€/mes más, que se devengaría siempre que el Sr. Ángel Daniel no cumpliera con el régimen de visitas de los fines de semana alternos señalados en las sentencias que se pretenden modificar.

La sentencia de instancia, tras considerar que no existen circunstancias modificativas que justifiquen la alteración de las medidas en la forma instada por el Sr. Ángel Daniel, desestima tanto la demanda por él presentada como la reconvención formalizada por la Sra. Dulce.

Ambas partes muestran su disconformidad con el fallo de la sentencia.

El Sr. Ángel Daniel dedica los cuatro primeros folios de su recurso, de un total de nueve, a criticar la labor llevada a cabo tanto por el Juzgador de Instancia; Ministerio Fiscal como finalmente por Equipo Psicosocial, amén de hacer una disertación doctrinal acerca de la diferenciación entre la patria potestad y la guarda y custodia, para finalmente, tras abandonar parte de las peticiones solicitadas en la demanda, impetrar tres medidas concretas, a saber: a) que se establezca una custodia compartida del menor; b)que se fije un régimen de visitas intersemanal, concretados en lunes, miércoles y viernes, - se supone que con el mismo horario ya vigente hasta la fecha - , quedando incólume el resto de los pronunciamientos de la sentencia que los establece. Y, c) acordar la supresión de la sentencia de instancia de cualquier "obiter dictae" o razonamiento relativo a la capacidad económica del apelante sobre la que no se ha efectuado prueba alguna.

Igualmente, la representación procesal de la Sra. Dulce recurre la sentencia al no haber estimado su pretensión de elevación o incremento de la pensión alimenticia en la cantidad de 475 euros/mes supeditada al hecho de que el Sr. Ángel Daniel no cumpla con el régimen de visitas de fines de semana establecido en las sentencias que se pretenden modificar.

SEGUNDO.- Comenzando por el último de los puntos a los que hemos hecho referencia - punto c) del recurso del Sr. Ángel Daniel - debemos recordar al apelante que el art. 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el título "del derecho a recurrir", establece que: "Contra las resoluciones de los Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley".

En las sentencias 582/2016, de 30 de septiembre, y 477/2017, de 20 de julio, el TS precisó que "la afectación desfavorable para la parte litigante, lo que ha venido en llamarse el "gravamen", constituye un presupuesto del recurso, que algunas resoluciones de esta sala han conectado con la legitimación para recurrir, entendido el término legitimación en un sentido amplio. De ahí que, respecto del recurso de apelación, el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevea que la finalidad de este recurso estriba en que se revoque el auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, y que conforme al art. 461.1 de dicha ley, las demás partes puedan impugnar la resolución apelada "en lo que le resulte desfavorable".

"Declarábamos en esas sentencias que es doctrina de esta sala, recogida en la sentencia 432/2010, de 29 de julio, que cita otras resoluciones anteriores, la que afirma que "la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir". La citada sentencia 432/2010, de 29 de julio, también afirma: "En el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, siendo ya clásica la sentencia de 7 de julio de 1983: "siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial a la parte que se estime por ella perjudicada, claro está que constituyendo el interés jurídico el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado - SS. de 4 noviembre 1957, 9 marzo 1961, 27 junio 1967 y 18 abril 1975, entre otras-, y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones ( S. de 14 junio 1951 )".

La constitucionalidad de la exigencia de gravamen para recurrir está expresamente reconocida en la sentencia número 157/2003, de 15 de septiembre, del Tribunal Constitucional: "[...] no parece que pueda discutirse que para que proceda utilizar un recurso contra una resolución judicial es preciso que la misma genere un perjuicio para el recurrente. Entendido así, la configuración del gravamen como presupuesto de un recurso (con independencia de la concreta naturaleza jurídica de tal presupuesto y, en particular, de su relación con la legitimación para recurrir) resulta constitucionalmente inobjetable. Incluso así ha tenido ocasión de afirmarlo este Tribunal, como ocurrió en la citada STC 165/1987, de 27 de octubre (F. 2), donde se aludía expresamente, reconociendo su corrección constitucional, al principio procesal, de tradicional arraigo en nuestro Ordenamiento jurídico, según el cual sólo tienen acción para recurrir las resoluciones judiciales aquellos que hayan sufrido agravio en el juicio".

Así las cosas, debe rechazarse la solicitud realizada por el recurrente en el punto c) de su recurso dado que nos encontramos ante claros "obiter dictae" y no ante pronunciamientos condenatorios y/o declarativos llevados al fallo de la sentencia, por lo que nada se debe corregir sobre el particular.

TERCERO.- Descendiendo a la solicitud de guarda y custodia compartida y conexa tal petición con las estancias interesadas en el recurso, puntos a) y b), hemos de tener en cuenta que, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio favor filiu ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts., 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del código civil) y en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno - filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (art.39.2 constitución).

Así lo ha venido declarando con reiteración esta Sala, entre otras, en su sentencia de 17 de febrero de 2014, donde decíamos " que en los supuestos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos comunes, la motivación o argumento justificando la solución que se adopte, ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente del menor, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que le afecten, según las concretas circunstancias concurrentes. Principio del interés prevalente de los hijos que también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS".

El Alto Tribunal, se ha cuidado de precisar, en su sentencia de 27 de septiembre de 2011 que : "La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala".

Y como ya tiene dicho con reiteración esta sala, el TS se ha pronunciado reiteradamente en forma favorable a la adopción de esta medida, hasta el punto de haber declarado que ha de considerarse no un sistema excepcional sino normal por reputar es el que fomenta más la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, y el sentimiento de pérdida, a la vez que estimula la cooperación de los padre en beneficio del menor.

Con la custodia compartida como dice la STS de 11 de enero de 2018 lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres de la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia 368/2014, de 2 de julio de 2014).

Y como se recuerda la de 13 diciembre de 2017 la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre).

La STS de 29 de marzo de 2021 considera que la adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

Ahora bien en todo caso ese criterio favorable del Alto Tribunal a la custodia compartida, como igualmente hemos ya dicho, no puede estimarse sea aplicable en todo caso y de forma automática, sino que exige valorar en cada supuesto en que se solicite si las circunstancias concurrentes ponen de manifiesto que el mismo es, además de posible, el que mejor garantiza el interés prevalente de los menores.

En el presente caso, la Sra. Dulce tiene atribuida desde la sentencia dictada en fecha 18 de octubre del 2017, la guarda y custodia del hijo habido entre las partes.

Y la modificación de dicho pronunciamiento exige que se acredite:

a) la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

No obstante, esta normal exigencia de una alteración sustancial o relevante de las circunstancias tomadas en consideración a la hora de establecer la medida, siempre necesaria para que proceda su modificación ulterior, ha de ser matizada en aquellas que, como la del régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en ese caso, en todo momento ha de partirse, por encima del citado principio de estabilidad de las medidas previamente adoptadas, del interés prevalente de los hijos menores como ya se dijo.

CUARTO.- Pues bien, los hechos con que se cuenta, que se desprenden de las pruebas aportadas a los autos, revisados por la sala, incluido el visionado de la grabación de la vista, no conducen ni a este régimen de custodia compartida ni tampoco a modificar el régimen de visitas establecido hasta la fecha.

Basta comenzar indicando, que tal y como quedó ya apuntado, el recurrente solicita el establecimiento de la custodia compartida del menor sin ofrecer al juzgador de instancia ni a la Sala un plan parental acerca del cómo; cuándo y en qué forma se llevaría a cabo tal custodia compartida, lo que ya de plano debería llevarnos al rechazo de la medida por su evidente inconcreción.

Pero es más, consta aportado a los autos el informe emitido por el Equipo Psicosocial de Oviedo, de fecha 31 de enero del 2022, con una extensión que demuestra la concienzudo del mismo, profesionales que tras efectuar las entrevistas individuales de los progenitores; estudiar de la documental obrante en autos y la realización de las pruebas reseñadas en el mismo, concluyen la necesidad de que el régimen vigente hasta la fecha tanto en lo relativo a la custodia materna como a las visitas a favor del recurrente, se mantengan en idéntica forma a la establecida en la sentencia cuyo fallo se pretende modificar, indicando las profesionales al respecto de sus valoraciones: que "la madre hace más hincapié en la calidad de vida del menor, en cubrir sus necesidades y el padre en satisfacer los derechos que recoge nuestra legislación"; que la madre dedica casi todo su tiempo al bienestar de Ángel Daniel, no detectándose ni en la exploración psicosocial ni en las pruebas psicométricas indicadores psicopatológicos, ni mucho menos, que sus características emocionales sean incapacitantes para el desempeño del ejercicio de la guarda".

Respecto al recurrente, afirman los profesionales que pese al deseo de pasar más tiempo con el menor, "se percibe por su parte expectativas poco realistas acerca de sus posibilidades de afrontar las tareas de cuidado que el menor requiere" recogiendo un dato que no ofrece discusión alguna y que se ve refrendado con la documental obrante en autos, como es el hecho de que el Sr. Ángel Daniel decidió no ocuparse del menor durante los fines de semana que tenía reconocidos en la sentencia, comportamiento que ciertamente choca frontalmente con su deseo de que se establezca una custodia compartida.

Precisamente sobre las aleaciones ofrecidas por el apelante sobre el particular, cierto es que el mismo padece una serie de patologías, pero la mismas no son óbice para el no cumplimiento del fallo que se pretende ahora modificar respecto de las visitas, dado que muchas de las patologías ya las presentaba en el año 2017 y 2018 y así fueron tenidas en cuenta en las resoluciones dictadas al efecto y otras no justifican su solicitud. Así, queda constancia cierta tal y como se refleja en los informes médicos aportados a los autos, que el Sr. Ángel Daniel padece un carcinoma del que esperamos se recupere con prontitud, habiendo sido intervenido recientemente implantándosele un marcapasos, operación tendente a resolver los problemas que con insistencia alegaba el apelante relativos a los "sincopes" que sufría, por lo que el miedo a que algo le pudiera pasar al menor durante los fines de semana que estuvieran los dos solos ha quedado disipado, sin olvidar, repetimos, que el apelante no cumple con las visitas de fin de semana desde el dictado de las sentencias, lo que dio lugar a un procedimiento de ejecución de sentencia, con oposición del Sr. Ángel Daniel - ver documentos catorce a diecinueve de la contestación a la demanda - donde el apelante dejó claramente fijada su negativa a llevar a cabo tales medidas, postura que sigue manteniendo cuando con insistencia reitera sus reticencias a pasar con el menor los fines de semana alternos que tiene reconocido y pese a ello, pretende que se deje "incólume" el resto de las medidas relativas al resto de los periodos vacacionales reconocidos a su favor lo que es claramente contradictorio.

De nuevo la Sala debe volver a recordar lo que ya se le dijo al recurrente en la sentencia dictada por la sección cuarta de nuestra Audiencia Provincial de 9 de abril del 2018, en el sentido de que no se está ante un derecho absoluto e incondicional del progenitor no custodio, sino que tiene asimismo la consideración, de mayor relevancia, de derecho que asiste al menor, con la correlativa obligación del padre de observarlo en los términos que se fijen. No se está ante un derecho dispositivo sino ante medidas de orden público tomadas en beneficio del menor y que llevan más de cuatro años sin ser cumplidas en lo relativo a las visitas que tiene reconocida a su favor el apelante y repetimos en beneficio del menor.

Tampoco se entiende que como segunda medida, la relativa a las estancias, se solicite el aumento de un día más entre semana, en detrimento suponemos del fin de semana, aun cuando en el recurso nada se diga, por cuanto tal petición no está justificada en modo alguno y menos, bajo los argumentos dados en el acto de la vista acerca de que los fines de semana el apelante despache parte de su trabajo como Letrado como así apuntó la Sra. Sánchez, Procuradora con la que trabaja el Sr. Ángel Daniel, dado que por semana es obvio que también debe realizar las labores propias de su actividad profesional. Tampoco el tema relativo a la salud, como hemos indicado anteriormente, justifica la negativa a pasar con el menor los fines de semana, máxime, cuando con la implantación de marcapasos el problema relativo a los "síncopes" se entiende solucionado.

Tampoco la cuestión económica a la que se aferra el recurrente justifica su posición y ello por dos motivos. El primero, por cuanto a su entender y tal y como se expuso en el punto c) ninguna prueba acerca de la misma se practicó, afirmación que si la tomamos en consideración desacredita todas las afirmaciones ofrecidas por el Sr. Ángel Daniel para justificar el no cumplimiento del régimen de visitas por cuestiones económicas al no poder hacer frente al pago de una persona para que cuidara al menor en ese intervalo de tiempo. Y dos, resulta llamativo que pese a esas supuestas dificultades económicas que repetimos, carecen de prueba según el recurrente, el Sr. Ángel Daniel interese un aumento de un día intersemanal sabedor de que ello conllevaría un incremento económico que debería afrontar para abonar el coste de la persona, sea Consuelo u otra persona, para llevarlo a cabo, de ahí que si puede abonar el apelante ese nuevo gasto nada le impediría abonar el que surgiera de la necesidad de tener que disponer de una cuidadora para el periodo de tiempo que hasta la fecha no viene cumpliendo, máxime, cuando como el mismo afirma no existe prueba alguna relativa a su capacidad económica por lo que debemos presumir que será la misma que tenía en el momento de adoptar las medidas que ahora se intentan modificar.

En definitiva, si la finalidad última de la custodia compartida es que ambos progenitores ejerzan un rol activo en el cuidado y atención de Ángel Daniel en igualdad de condiciones, repartiéndose la carga que la misma exige y propiciando a la vez una equiparación en el tiempo libre de que pueden disponer para organizar su vida tanto a nivel personal como profesional, en este caso, hemos de concluir, que no nos encontramos ante ese escenario pretendido por el apelante, por lo que no existen razones para modificar las medidas acortadas hasta la fecha, sin que el anunciado paso a la jubilación voluntaria del apelante sea motivo a tener en cuenta en el presente momento, dado que nos encontramos ante un hecho futuro cuya repercusión respecto a las medidas que ahora se mantienen no tiene reflejo en la actualidad, sin perjuicio de que llegado el momento y producido el evento reseñado, el Sr. Ángel Daniel pueda adecuar las medidas a su real situación económica y/o personal.

La desestimación del recurso presentado por el Sr. Ángel Daniel, conlleva a su vez la desestimación del interpuesto por la Sra. Dulce dado que las medidas fijadas en su día se mantienen en el mismo sentido acordado.

QUINTO.- Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe; ello es así en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que el interés del menor prima sobre los principios ordinarios de justicia rogada y aportación de parte, de modo que el artículo 752 de la Ley asigna al Juez amplias facultades, incluso en materia de prueba, y le faculta para pronunciarse de oficio sobre todo aquello que afecte al menor; en ese escenario sería absurdo imponer las costas a cualquiera de las partes en litigio, por mucho que la decisión no se haya hecho eco de sus respectivas pretensiones, y justifica que únicamente proceda esa solución respecto del contendiente que proceda de forma temeraria o contraria a la buena fe. ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012, que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, y de 19 Jun. y 25 Sept. 2000, y de 20 mayo 2002, o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012; por ello no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la apelación.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente