Sentencia Civil 130/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 355/2023 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación en lo que aquí interesa estima en parte la demanda interpuesta por la representación de D. Jacobo contra la entidad mercantil Bankinter Consumer Finance E.F.C., S.A., declarando la nulidad de las cláusulas contractuales que establecen una comisión de reclamación de 12,02 €, para el caso de recibos impagados y para compensar los gastos de regularización de la posición, y también la que prevé una comisión fija de 15 € por el excedido del límite pactado en la tarjeta de crédito y condenando a la entidad demandada a devolver al demandante las cantidades por él abonadas por dichos conceptos durante toda la vida del contrato hasta su efectiva expulsión del texto contractual, más los intereses por ellas generados, contados desde la fecha de cada pago, sin hace especial pronunciamiento respecto de las costas; desestimando la pretensión principal de declaración de la nulidad por usurario del contratos de tarjeta de crédito; como también la petición subsidiaria de declarar la nulidad por falta de transparencia y control de incorporación, de la cláusula de intereses remuneratorios, del sistema de pago aplazado (revolving).

Frente a dicha resolución se formula recurso de apelación por la representación de D. Jacobo, cuestionando que la desestimación de la demanda respecto de nulidad del contrato por la falta de transparencia, así como sobre la usura en la contratación, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2022 y sobre la no imposición de costas en la instancia.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas, dado que la acción principal ejercitada en la demanda es la de nulidad del contrato por usura, debemos comenzar por analizar dicho motivo impugnatorio. Se alega en el recurso que el contrato está concertado en el año 2004 cuando no se publicaban las estadísticas oficiales por el Banco de España correspondientes a las tarjetas revolving, el TAE del contrato es el 19.84% % y en la fecha de contratación, el tipo de interés de los créditos al consumo publicado por el INE con los datos del Banco de España era de 8.89 % TAE, por lo que hay 10 puntos porcentuales de diferencia; asimismo cuestiona el informe de Asnef acompañado con la contestación a la demanda, por no ser un informe pericial, se indica que las entidades vinculadas no podrán aportar esta Nota Técnica a sus procedimientos judiciales o extrajudiciales en curso o futuros, ni hacer uso de la misma en ningún otro contexto, y ni siquiera en el año de la contratación existen datos ASNEF, sino que los firmantes hacen una proyección hasta el año 2004 sin que conste la forma y manera en que lo han confeccionado.

Para la correcta resolución del motivo del recurso debemos partir de la doctrina sentada recientemente por el Tribunal Supremo en la STS de Pleno de 15 de febrero de 2023 -tal como señala la entidad apelada en su escrito de oposición al recurso-, en la que tras reiterar que para determinar si existe o no usura no es correcto acudir al índice de crédito al consumo sino el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving, recargables o de las de pago aplazado (como ya había señalado en las STS de 4 de marzo de 2020, 4 de mayo y 4 de octubre de 2022), señalando que para los contratos posteriores a junio de 2010 en que el boletín estadístico del Banco de España desglosa un apartado especial a este tipo de créditos, puede acudirse a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso, teniendo en cuenta que el índice analizado en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura; y respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, sin perjuicio de la prueba concreta que pudiera practicarse en el pleito, con carácter general puede acudirse a la información específica más próxima en el tiempo publicada por el boletín estadístico del Banco de España, ofrecida en 2010, en el que el tipo medio TEDR (que no incluye comisiones) de ese año estaba en el 19,32%, aunque lógicamente la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas), y asimismo el Tribunal acuerda fijar como criterio, que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos.

En el supuesto de autos, se está cuestionando un contrato de tarjeta de crédito Capital One Bankinter, solicitud firmada por D. Jacobo en noviembre de 2004 que fija como condiciones económicas un TIN anual de 18,24 % y una TAE del 19,84 %. Por lo que siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo no debe aplicarse el tipo de interés de los contratos de crédito al consumo para los contratos anteriores al año 2010, como se había venido manteniendo por esta Audiencia Provincial hasta la citada STS de 15 de febrero de 2023, debiendo utilizar el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving, recargables o de las de pago aplazado (como ya había señalado en las STS de 4 de marzo de 2020, 4 de mayo y 4 de octubre de 2022) si bien matizando esta última resolución que los índices o la información específica más próxima en el tiempo publicada por la el boletín estadístico del Banco de España, ofrecida en 2010. Razones por las que procede desestimar la acción principal de declaración de nulidad por usura, dado que la TAE pactada en el contrato, no supera en más de 6 puntos el tipo medio TEDR (que no incluye comisiones) del año 2010 estaba en el 19,32%, ni el resto de índices publicados hasta la actualidad.

TERCERO.- Procede analizar a continuación la acción subsidiaria de nulidad por no superación del control de incorporación y transparencia de la cláusula que establece los intereses remuneratorio. Señala la parte recurrente que a pesar de que formuló con detalle en su demanda los elementos que concurrían para estimar que la contratación no superaba ni el control de incorporación ni el control de transparencia, la sentencia reduce todo el argumentario jurídico a que no existe prueba de que no entendió los términos del contrato, tampoco valora en modo alguno el informe pericial sobre la transparencia en la contratación que incorporó como documento número 3 a su demanda y no que no ha sido contradicho de adverso.

Por lo que se refiere al control de incorporación, o como ha precisado en algunas resoluciones la jurisprudencia del Tribunal Supremo la "transparencia formal" aparece recogido en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, con lo que se ha denominado un doble filtro; el negativo del art. 7 LCGC consistente en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control; y si se supera, es necesario pasar un segundo filtro positivo, que es que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles; por lo que en definitiva para superarlo, debe tratarse de una cláusula que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato y que cuente con una redacción clara, concreta, sencilla, que permita una comprensión gramatical normal sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

En el presente supuesto estamos ante un contrato celebrado en el año 2004, consta la firma del demandante, así como que se le entregó copia del contrato (a pesar de lo que se señala en la demanda), y en cuanto al tamaño de la letra de la condiciones generales dada la fecha del contrato no era exigible en ese momento, ya que la indicación de que no sea inferior al milímetro y medio se introdujo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (posteriormente modificado por la Ley 4/2022, de 25 de febrero de 2022 no inferior "a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros"), perteneciendo ya al ámbito propio de la transparencia si existió o no la debida información precontractual así como la comprensibilidad del sistema de pago de los créditos revolving; por lo que en definitiva debe entenderse superado en control de incorporación.

CUARTO.- Por lo que respecta a la falta de transparencia, esta cuestión ha sido resuelta por esta Sala a partir de la Sentencia de fecha 20 de febrero de 2023 (Rollo 128/23) en donde hemos señalado que " A estos efectos, es sabido es que no es posible un control de contenido del precio del crédito (en este sentido sentencias del TJUE de 14 de junio de 2012 y las Sentencias del TS de 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013, así como las de esta Sala de 10 de junio de 2013 o de 23 de mayo de 2014), sin embargo lo que el apelado propugnó, es que el condicionado general al establecer el tipo de interés y el mecanismo de juego del crédito, debe estimarse nula por falta de transparencia en su contratación, y es que, efectivamente nuestro Tribunal Supremo ha concluido la imposibilidad de declaración de abusiva de una estipulación con un contenido definitorio del precio, y que, por lo tanto, describe y define el objeto principal del contrato, pues no cabe el control de su equilibrio, y no puede examinarse la efusividad de su contenido, mas ello no excluye la posibilidad de que queden sujetas a un control de inclusión.

El control de transparencia, tiene su origen en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Es decir, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente; control de transparencia que como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio», cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la «carga jurídica» del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( STS 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo).

La jurisprudencia sobre el control de transparencia sigue la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en las SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ), 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 26 de enero de 2017 caso Gutiérrez García ). La jurisprudencia comunitaria ha hecho una interpretación extensiva del control de transparencia, que sobrepasa el mero control formal de comprensibilidad gramatical, para exigir que el predisponente informe debidamente al consumidor de la carga económica y jurídica que asume, en los términos antes expuestos. Lo que lleva a concluir al TJUE que el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y, en particular, de artículo 6.1.

Por lo que respecta a la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, según resulta del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha señalado que esta exigencia, recordada también en el artículo 5 de la citada Directiva, no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por ende de transparencia, debe entenderse de manera extensiva ( C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai, apartados 71 y 72, y C-348/14 , Bucura, apartado 52).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai, apartado 75, y C-96/14 , Van Hove, apartado 50).

Cuando la naturaleza de la cláusula contractual requiera que los profesionales proporcionen cierta información o explicaciones antes de la celebración del contrato, también deberán asumir la responsabilidad de demostrar que proporcionaron a los consumidores la información necesaria para poder afirmar que las cláusulas pertinentes son claras y comprensibles ( C-488/11 , Asbeek Brusse, apartados 44 a 46. C140/08 , Asturcom Telecomunicaciones, apartados 52 y 54, y C176/10 , Pohotovos, apartado 5).

Pues bien, en el particular casos de los denominados "créditos revolving" en nuestra reciente sentencia de 17 de septiembre de 2020 hemos señalado que pues "ciertamente, cualquier ciudadano medio es conocedor que todo crédito comporta un coste a modo del pago de los correspondientes intereses, como también que cuanto mayor sea el plazo de amortización mayor será el coste, ahora bien, en el supuesto de autos estamos ante una tarjeta tipo revolving, que a diferencia de las tarjetas de crédito ordinarias, son un tipo de tarjeta en la que el cliente dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas, que pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, pero su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. Es decir, como se indica en el recurso, la reconstitución del capital que se debe devolver, las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente. Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado, y adicionalmente si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses, hecho que se ve agravado con el posible cargo de comisiones por reclamación de cuota impagada o de posiciones deudoras. además los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, Son estas peculiaridades, que implican además, siendo este hecho notorio, una mayor tipo de interés remuneratorio que el que comportan los créditos al consumo en general y los que se ofrecen mediante tarjetas de crédito en particular, unido a que no es posible emitir un cuadro de amortización previo al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar, las que justifican que se exija de una especial diligencia por parte de la entidad financiera a la hora de explicar de una forma cabal y comprensiva a su cliente el verdadero coste del negocio que concierta, y es que como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020 , las propias peculiaridades del crédito revolving, puede provocar el efecto de convertir al prestatario en un deudor «cautivo», por ello nuestras Audiencias han puestos especial hincapié en el control de trasparencia de este tipo de operaciones (así sentencias Audiencias Provinciales de León Sección Primera de 15 de mayo de 2020 , Valladolid Sección Tercera de 25 de mayo de 2020 , o Barcelona Sección Primera de 11 de marzo de 2019 )".

Por otra parte, aunque la Orden ETD/699/2020 no le era aplicable a la fecha en que se concertó el contrato de tarjeta aquí cuestionado, la exposición de motivos define las características esenciales de estos créditos revolving, que se reflejan en las cláusulas que regulan el interés remuneratorio del contrato litigioso, señalando " El principal elemento que los caracteriza es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.

Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas, si bien, en particular en el caso de los créditos asociados a un instrumento de pago, también se pueden producir devoluciones de compras que reponen igualmente el crédito disponible.

Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelve a formar parte de su crédito disponible (de ahí su nombre, revolvente o revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.

Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses.

Estos créditos se comercializan mayoritariamente asociados a instrumentos de pago que prevén, de forma exclusiva o junto con otras modalidades de reembolso, la posibilidad de establecer una modalidad de pago aplazado flexible o revolving, lo que facilita su accesibilidad y la inmediatez en la realización de disposiciones del límite por el titular. En estos casos, aunque habitualmente el titular del instrumento de pago tiene la posibilidad de modificar su funcionamiento, pasando a operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes, las características de estos créditos pueden dar lugar a que la amortización del principal se realice con frecuencia en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida".

QUINTO.- En el supuesto de autos, el contrato ni tan siquiera se hace referencia a que estamos ante un tarjeta de crédito revolving, no costa más información al consumidor que la proporcionada por el propio contrato, que se limita a señalar, dentro de sus condiciones generales, estipulación 11 " El importe de las operaciones que pueden hacerse con la Tarjeta no podrá ser superior a los límites que haya establecido el Banco para cada una de las modalidades de uso" en la 14 que " Los Titulares principales y adicionales quedan obligados al reembolso de las deudas derivadas de la utilización de la Tarjeta o Tarjetas de acuerdo con las formas de pago establecidas para cada modalidad de uso (pago fin de mes o pago aplazado), y por los importes y cuotas debidas que se señalan en las informaciones periódicas previstas en el apartado 13... La utilización del servicio de Pago Aplazado devengará intereses día a día liquidables mensualmente, a favor del Banco, al tipo nominal mensual que figura en las condiciones particulares" y que la disposición del crédito implica el pago de intereses remuneratorios calculados según la fórmula matemática expresada, sin especificar el límite del mismo. Solo como condición particular se indica " Su Tarjeta será emitida con pago mensual del 3% del saldo dispuesto (mínimo 18 €) . Recuerde que siempre podrá cambiar esta forma de pago eligiendo el % o cantidad fija que desee pagar... ", expresando a continuación el tipo de interés nominal y el TAE.

Esta Sala considera que en el supuesto de autos existe falta de transparencia -tal como ya pusimos de manifiesto al analizar este mismo tipo de contrato en Sentencia de 4 de octubre de 2023 (rec. nº 119/2023)- así en primer lugar, no existe en el condicionado general ninguna referencia, más allá de las modalidades pago, ni la más mínima explicación de en qué consiste y qué repercusión tiene el denominado sistema de pago aplazado, el cual se recoge como condición particular en la forma que ya se ha indicado, debiendo advertirse que aunque se le dé un tratamiento de condición particular, estamos ante un contrato en el que la redacción aparece estandarizada, de suerte que, en realidad es una condición general más.

Además tampoco la redacción de las cláusulas permite una clara percepción de la obligación de pago a asumir, teóricamente da opción a la restitución del capital dispuesto en un único pago a fin de mes, pero prevé por defecto su amortización mediante el pago de cuotas equivalentes al 3 % del saldo del saldo dispuesto (mínimo 18 euros), esto es, se prevé la forma de pago más onerosa para el propio consumidor, quien en caso de disposición del crédito se ve necesariamente compelido a su amortización en varios plazos, dando prevalencia al sistema de amortización tipo revolving. A ello debe sumarse que no acompaña ningún tipo de ejemplo o simulación que permita al consumidor, conocer cuál va a ser la verdadera carga económica que asume, con el sistema revolving, tal como posteriormente se ha venido exigiendo.

En tercer término, además de la insuficiencia del enunciado contenido en el propio documento contractual, a los efectos de suministrar al consumidor la información precisa sobre las consecuencias económicas de la suscripción del contrato; existe una falta absoluta de prueba de las circunstancias en que se llevó a cabo la contratación de la tarjeta, y muy en especial de que información precontractual pudo darse por el predisponente al consumidor, carga de la prueba que recae en el primero conforme ha señalado reiteradamente el TJUE.

No existe, ni en el contrato, ni en la documentación aneja, ningún ejemplo o simulación que permita al consumidor, conocer cuál va a ser la verdadera carga económica que asume, con el sistema revolving, y es que como ya hemos señalado en la sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2022, la modalidad de cuota única mensual es común y habitual en el mercado de los sistemas revolving y lo decisivo para obtener una adecuada información no se centra en que exista una única cuota de abono, sino en la adecuada información y conocimiento por el consumidor de los conceptos que se contienen en cada pago mensual, especialmente los que se refieren a la amortización del crédito y cargos añadidos, y los efectos que sobre aquella tienen los incrementos que sobre el límite inicial contratado que autorice la apelante, extremos sobre los que la información brilla por su ausencia.

En definitiva, en el supuesto de autos, lo relevante no es el uso que el demandante hubiese hecho de la tarjeta, ni si los intereses a la postre pagados son o no excesivos, sino la información que antes de la celebración del contrato se hubiese dado al cliente para que conociera las condiciones económicas del contrato figuran en la condición general segunda del mismo, sin que las conclusiones alcanzadas sobre la insuficiencia de la misma a estos efectos, sea propiamente controvertida en el recurso, por lo que no cabe, más que, concluir la falta de transparencia de la misma, y consiguientemente su nulidad, razones que conducen a estimar la acción de nulidad por falta de transparencia.

SEXTO.- Concluida la falta de trasparencia de la cláusula relativa a las operaciones a crédito (sistema crédito revolving), resulta necesario poner de relieve que, el artículo 9.2 L.C.G.C. señala que " la sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1.261 C.C ."; y especificando el artículo 10 L.C.G.C. que "la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas". Tal es el criterio, y es también, en definitiva, el criterio que se deduce del artículo 6.1 de la Directiva 93/13, que establece que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes "en los mismos términos", si éste puede subsistir "sin las cláusulas abusivas".

Sin embargo, tal criterio favorable a la subsistencia del negocio jurídico no parece que pueda ser el mantenido en el supuesto que nos ocupa, a la luz del propio contenido contractual y de la afectación de la declaración de falta de transparencia y abusividad a unas cláusula definitorias de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el modo de cálculo del interés remuneratorio y el sistema de pago revolving, cuya nulidad, estimamos vacía de contenido el contrato en cuestión, lo que obliga a decretar la nulidad en su totalidad (sin necesidad de analizar el resto de comisiones cuestionadas), y en consecuencia, a la aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 1.303 C.C., es decir, la "recíproca restitución de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio, con los intereses", que, en este caso, comporta el abono por la entidad demandada de la cantidad que resulte de la diferencia entre las cantidades abonadas de modo global por el actor, y el capital dispuesto por éste con cargo al contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes, y para el caso en el que el capital dispuesto fuera superior a la cantidad abonada por el demandante, al pago por este de la diferencia.-

SEPTIMO.-Por lo que respecta a las costas de primera instancia, al estimarse la acción principal, deben imponerse a la entidad demandada, e conformidad con lo establecido en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al estimarse el recurso no procede expresa declaración en cuanto a las ocasionadas en esta alzada ( art.398 de la LEC).-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación