PRIMERO.- Doña Amparo presentó demanda a fin de que fuera declarada la nulidad por abusivas de diversas cláusulas de un contrato de préstamo al consumo que había suscrito con el Banco demandado el 27 de febrero de 2009. La sentencia de primer grado acogió íntegramente la demanda. Ahora el Banco, a través del presente recurso, solo cuestiona la nulidad de tres de esas cláusulas: las referidas a la comisión de apertura y las que incluyen sendos seguros de vida y de protección de pagos.-
SEGUNDO.- Sobre la validez o nulidad de las comisiones de apertura esta Sala se pronunció en diversas resoluciones como, entre otras, las de 9 de julio, 13 de septiembre y 15 de diciembre de 2021 y 1 de junio de 2022, seguidas de otras muchas, en consonancia con el criterio seguido por el juzgador de instancia, que era el uniforme de esta Audiencia. Decíamos en la primera de ellas: " El Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de enero de 2019 , consideró válida esta clase de comisiones, siempre que su inclusión respetara el principio de transparencia, pues razonaba que formaba parte integrante del precio. Esta apreciación fue matizada por el TJUE en sentencia de 16 de julio de 2020, que la calificó de prestación accesoria y no esencial del contrato, de tal suerte que podría ser contraria a la buena fe y generadora de desequilibrio en perjuicio del consumidor, y por ende abusiva, "cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido". Siguiendo este criterio la comisión ha de entenderse abusiva, pues es total la ausencia de prueba acerca de cuáles hubieran sido los servicios prestados por el Banco referidos a esta comisión o cuáles los gastos en que hubiera incurrido que la justificaran".
Este criterio debe ser revisado. La reciente sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, tras insistir en que esta comisión no forma parte del precio o del objeto principal del contrato, prescinde ahora de la necesidad de acreditar que la comisión responda a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. Recuerda que las cláusulas deberán estar redactadas "siempre" de forma clara y comprensible, así como la obligación que pesa sobre la entidad financiera de proporcionar al potencial prestatario la necesaria información, de tal forma que éste "esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que éstos retribuyen".
Y concluye que " una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia". Conclusión que matiza en los apartados 58 y 59 de la sentencia al señalar que una comisión con el destino indicado "no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en al ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".
Posteriormente, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, tras reproducir estas pautas, señala que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de esta clase de cláusulas, pues dependerá del examen individualizado de cada caso conforme a la prueba practicada. Sintetiza cuáles son los elementos que según la indicada sentencia del TJUE, debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, en los siguientes:
(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
Añade que a fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:
«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).
Y recuerda que a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:
(i)Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).
De lo que concluye que, en cuanto al control de contenido, el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.
Añade, ya con relación al caso que enjuicia, referido a una cláusula inserta en un contrato de préstamo hipotecario celebrado en el año 2005, que " respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento...
En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada...
Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%."
De todo lo cual concluye que, en ese concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura era transparente y no abusiva pues " en ella se observan las prescripciones que establece el art. 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, aplicable al caso, además de que en la escritura de préstamo se dejaba constancia de haberse entregado un ejemplar de las tarifas de comisiones y una oferta vinculante, coincidente con las condiciones pactadas, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores para su examen en la notaría durante tres días hábiles anteriores al otorgamiento; figura claramente individualizada en la escritura, sus términos están resaltados y sus consecuencias económicas son fácilmente compresibles pues su coste está predeterminado e indicado numéricamente; no había solapamiento de comisiones por el mismo concepto; y su importe no resultaba desproporcionado".-
TERCERO.- Aplicando estas pautas al caso aquí analizado, ha de mantenerse la conclusión que alcanzó el juzgador de instancia acerca de la nulidad de esta cláusula. En efecto, a propósito de la misma únicamente se indica en el contrato (estipulación 6.1) que el titular viene obligado a pagar las siguientes comisiones: " Comisión de apertura del 1,000000% sobre el límite del préstamo, con un mínimo de 0,00 EUROS. Esta comisión se devenga y se liquida en el momento de la firma del contrato". Inmediatamente después (estipulación 6.2) se añade: " Comisión de estudio del 0,000000% sobre el límite del préstamo, con un mínimo de 0,00 EUROS. Esta comisión se devenga y liquida en el momento de la firma del contrato". En la oferta vinculante se recogen ambas comisiones exactamente en los mismos términos. La cuantía del préstamo se elevaba a 18.000 €.
De ahí se deriva que la comisión litigiosa no supera los presupuestos mínimos para evitar su declaración de abusividad, según la doctrina establecida por las indicadas sentencias del TJUE y del Tribunal Supremo. Por un lado, porque no es posible para el consumidor conocer su alcance económico, ni para quien resuelve efectuar el juicio de proporcionalidad, en tanto se limita a establecer un porcentaje sin determinar cuál sea su cuantía, que tampoco se deduce de su tenor al aludir a un "límite máximo", cuando el préstamo era por una suma concreta. Y, sobre todo, se induce a confusión al cliente cuando se alude a una comisión de estudio, separada de la anterior, que se presenta como gratuita, de tal modo que, además del solapamiento por el mismo concepto que ha de rechazarse según establecen las resoluciones indicadas, el consumidor no puede conocer razonablemente cuáles son los servicios proporcionados como contrapartida, dado que el principal que integra el contenido de esta clase de cláusulas es precisamente el de estudio de la solvencia del prestatario y de los riesgos inherentes a la operación; y esos gastos, como se ha visto, se ofrecían de forma gratuita, desconociéndose cuáles otros podrían incluirse en la cláusula litigiosa.-
CUARTO.- A igual solución se llega respecto a las otras dos cláusulas objeto de recurso. Comparte la Sala en este punto los acertados razonamientos de la sentencia apelada. Tanto el seguro de vida, que se dice que se hace con una filial o compañía vinculada a la prestamista como resulta de su propia denominación, como el de protección de pagos, aparecen impuestos en el clausulado del contrato, sin opción del cliente de aceptarlos o rechazarlos. Así, en la estipulación 17 se dice: " Bankinter Seguros de Vida, S.A. asegurará al titular del contrato..." para a continuación fijar el contenido de ese seguro, que se presenta así como obligatorio. Igual sucede con el de protección de pagos (cláusula 18: " la parte prestataria autoriza de forma expresa e irrevocable a BANKINTER para que suscriba, por cuenta de dichas partes, un seguro de protección de pagos a efectos de garantizar el pago de los recibos mensuales del préstamo..." En la oferta vinculante se aludía al seguro de vida en iguales términos imperativos; no se hacía referencia al de protección de pagos. Nada se decía sobre la prima que habría de satisfacer el prestatario.
Efectivamente, como razona el juzgador de instancia, la exigencia de contratación de seguros no es por sí misma abusiva. Pero sí lo es cuando se obliga al consumidor, de forma imperativa, a hacerlo con una determinada entidad, en base a unas condiciones preestablecidas e impuestas, privando al prestatario de optar por una oferta distinta dentro del mercado que pudiera ajustarse mejor a sus necesidades, suprimiendo así la libertad contractual que asiste al consumidor, además de desplazarse al deudor en el segundo caso un gasto al que debería hacer frente la entidad de crédito como parte interesada en la suscripción de ese seguro. Infringen así el mandato de los arts. 82 y concordantes de la Ley de Consumidores, en tanto cláusulas impuestas que limitan los derechos del consumidor y conllevan un desequilibrio importante en su perjuicio. La falta de previsión de cual fuera la prima a abonar incide en esa misma nulidad, al imponerse al cliente una obligación onerosa adicional sin indicación de su precio.-
QUINTO.- También ha de mantenerse la condena de la demandada al pago de las costas como así resulta de la aplicación del principio del vencimiento que rige en esta materia ( art.394 LEC). No observa la Sala las dudas de Derecho a las que alude la apelante en orden a cuestionar este pronunciamiento. En cualquier caso, las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 y 17 de septiembre y 6 de octubre de 2020, en consonancia con la doctrina establecida por el TJUE en sentencia de 16 de julio de 2020, han puesto de manifiesto la incompatibilidad entre la citada excepción al principio del vencimiento y el acogimiento de la postura del consumidor en los litigios que versen sobre cláusulas abusivas. Considera esta línea jurisprudencial que si pese a vencer en el litigio se apreciaran dudas de derecho y el consumidor se viera obligado a pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación y los comunes por mitad, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con un norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma se produciría un efecto disuasorio inverso pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluye el Tribunal Supremo que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
SEXTO.- Al desestimarse el recurso, las costas aquí causadas serán también de cuenta del apelante ( art. 398 LEC).
Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:
