Sentencia Civil 401/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 1, Rec. 1375/2022 de 13 de junio del 2023

PRIMERO : Del matrimonio formado por Don Eulalio y Doña Regina nacieron dos hijos el NUM001 2007, María Dolores y Javier. Presentada demanda de divorcio por Don Eulalio, la Sentencia de 29 julio 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo en el Procedimiento de Divorcio 202/2022 acuerda la disolución del matrimonio, adoptando como medidas definitivas la atribución a ambos progenitores de la guarda y custodia de los dos hijos menores, con un régimen de custodia compartida en períodos quincenales; asimismo se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a los menores hasta su mayoría de edad, salvo pacto en contrario de los progenitores, de manera que serán los niños quienes permanecerán en el domicilio familiar y serán los progenitores quienes alternarán su residencia en dicho domicilio durante cada custodia quincenal. Asimismo se fija un amplio régimen de visitas para el período en que el progenitor no custodio no tenga consigo a los niños, así como para los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, debiendo cada uno de los progenitores sufragar la manutención de sus hijos mientras se encuentren en su compañía, siendo por mitad los gastos escolares, extraescolares y gastos extraordinarios.

En el recurso de apelación presentado por Doña Regina se solicita se acuerde la custodia materna de los niños, con la consiguiente atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, así como el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre.

En el recurso de apelación presentado por Don Eulalio se solicita se deje sin efecto la medida de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar por pertenecer su propiedad a una tercera persona, debiendo los progenitores establecer su domicilio donde tengan por conveniente, siendo ese lugar donde se desarrollará la custodia compartida en los períodos alternos.

Por su parte el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO : La situación de la que partimos viene dada por el matrimonio celebrado en el año 2002 entre Don Eulalio y Doña Regina, habiendo nacido su dos hijos el NUM001 2007. El matrimonio fijó su domicilio en el año 2005 en una vivienda unifamiliar, sita en la CALLE000, DIRECCION000 (Oviedo), donde residen en la actualidad en compañía de sus hijos, dándose la relevante circunstancia de que se trata de un inmueble propiedad de los padres de Don Eulalio, quienes cedieron su uso gratuitamente a su hijo por razón del matrimonio, haciéndose cargo los cónyuges del pago de todos los gastos generales (agua, luz, teléfono, calefacción, seguros, IBI, etc.).

La exigencia de seguir un orden lógico en el examen de las pretensiones de cada uno de los apelantes conduciría a analizar primeramente el régimen de custodia bajo el que habrán de quedar los menores, si bien las especiales circunstancias que concurren en este caso, en el que aparecen íntimamente vinculadas las cuestiones atinentes tanto a la custodia de los niños como a la atribución del uso de la vivienda familiar, conducen a que deban ser ambas deban ser estudiadas conjuntamente.

Doña Regina se opone al establecimiento del régimen de custodia compartida adoptado en la Sentencia recurrida por cuanto ello se opone a la voluntad expresada por los propios menores en la exploración judicial, resultando paradójico que la Juez decida escucharles y sin embargo no respete su opinión.

El acta de exploración practicado con relación a María Dolores refleja lo siguiente: "Preferiría vivir con su madre por el hecho de tener una vida más organizada y parecida a como han estado viviendo hasta ahora. Le gustaría seguir viviendo en la misma casa por comodidad y porque es donde ha vivido siempre. Reitera que con su madre tendría una vida más organizada. Su opinión se la ha comunicado a sus padres y a su hermano. La situación no es de ahora ya que hace tres años "les pidió perdón por querer destruir la familia" el querer divorciarse para la explorada es destruir la familia, su padre les dijo que a ellos los quería mucho pero que a su madre la había dejado de querer y que a ella le duele por su madre."

En cuando a su hermano Javier, dice lo siguiente: "No quiere moverse de casa y vivir allí con su madre. No respeta la decisión de su padre de separarse de su madre, aunque lo sigue queriendo. Quiere vivir con su madre porque es la que más le ayuda en los estudios y en lo que necesita. No quiere ir de una casa a otra con la maleta a cuestas, quiere quedarse en la casa como hasta ahora".

Por su parte Don Eulalio se opone a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos, hasta su mayoría de edad, pues ello contravienen el principio de protección del superior interés del menor habida cuenta que podrían ser desalojados de ella en cualquier momento por sus abuelos, en cuanto que titulares del inmueble.

La Sentencia apelada acuerda el establecimiento de un régimen de custodia compartida razonando para ello que la oposición mostrada por los menores en la exploración judicial no resulta coherente con el interés que ellos mismos han expresado -no lo es que la buena relación de los niños con su padre se traduzca en renunciar a su compañía continuada- a lo que se añade que el deseo expresado por aquellos no es sino un posicionamiento en el conflicto conyugal, imputable en buena medida a los propios progenitores.

A partir de tales antecedentes la primera consideración pasa por recordar que el derecho del menor a ser oído y escuchado (consagrado en la Observación n.º 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado) no supone el reconocimiento de un derecho absoluto a que la voluntad expresada sea respetada, pues ello dependerá de su edad y su grado de madurez, a lo que cabe añadir que tampoco la audiencia del menor constituye un simple medio de prueba cuyo resultado resulte vinculante en la decisión a adoptar, pues "la exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste, para su debida protección, y por ende no es propiamente una prueba, de forma que el interés del mismo no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas" ( STS nº 18/2018, de 15 de enero).

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, establece en su art. 9-1 que cualquier decisión que incida en su esfera personal, familiar o social se adoptará "teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez", todo ello bajo la presunción legal de que el menor tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos (art. 9-2). Esto ha llevado a algunos Tribunales a declarar que a partir de una determinada edad, los 14 o los 15 años, no es que las preferencias del menor deban valorarse y ser tenidas en cuenta, sino que resultan decisivas hasta el punto de alcanzar una eficacia prácticamente vinculante (en tal sentido SAP de Alicante, de 10 de diciembre de 2020 y SAP Granada, Secc. 5ª de 10 enero 2023). En el caso presente los menores tienen la edad de 16 años, suficiente para que la autoridad judicial pueda conceder la emancipación cuando los progenitores vivieren separados ( art. 244-2º C.Civil), consideración que consideramos resulta bastante para que el deseo mostrado por ellos en la exploración judicial deba ser respetado a la hora de adoptar una decisión sobre su guarda y custodia, pues tampoco existen indicios para pensar que tal decisión haya sido adoptada de forma viciada o manipulada de alguna manera.

Ocurre no obstante que el repetido deseo de los menores de vivir con su madre aparece vinculado con su intención de continuar residiendo en la misma casa en la que llevan viviendo siempre "por comodidad y porque es donde ha viviendo siempre" ( María Dolores) o porque "no quiere ir de una casa a otra con la maleta a cuestas, quiere quedarse en la casa como hasta ahora" ( Javier). Y en este punto es donde entendemos que surge la quiebra de la protección del superior interés del menor.

Primeramente hemos de tener presente los múltiples problemas que genera el establecimiento de un uso alterno de la denominada "casa nido", entre los que destaca el obligar a los progenitores a sufragar el mantenimiento simultáneo de tres viviendas con el coste económico que eso conlleva, y que por ello ha sido rechazado tanto en la práctica de los Tribunales (vid. Conclusiones al Encuentro entre Jueces y Abogados de Familia celebrado los días 5, 6 y 7 de octubre 2015 en Madrid) como por la jurisprudencia. En este sentido la STS 20 diciembre 2021 rechaza adoptar este modelo, declarando a tal fin lo siguiente: "En el caso presente, nos encontramos ante la idoneidad cuestionada del modelo de casa nido fijado por la Audiencia, que constituye una fórmula viable que, sin embargo, contiene importantes dificultades para su adopción, en tanto en cuanto requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia. En definitiva, implica una fórmula de economía colaborativa, que deberá contar con la adhesión de los progenitores, que quieran y puedan atender a las exigencias que implica su puesta en marcha, lo que requiere la existencia de un buen "coparenting" -relaciones de los padres entre sí-. Todo ello, además, con el requisito de contar con una capacidad económica suficiente para sufragar los mayores gastos, que exige la adopción de este concreto patrón de decisión. El fracaso de una medida de tal clase lesionaría el interés y beneficio de los menores, en cuanto a su estabilidad y satisfacción de sus necesidades. Es por ello que, dadas las dificultades expuestas, la jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, que conlleva a que se descarte su adopción en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio ; 215/2019, de 5 de abril ; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio , todas ellas citadas en la más reciente sentencia 438/2021, de 22 de junio ".

No obstante, el mayor obstáculo al establecimiento de un derecho de uso y disfrute sobre el inmueble que venía constituyendo la vivienda familiar viene dado por el hecho de que su propiedad pertenece a terceras personas, como son los abuelos paternos, circunstancia que impide garantizar la continuidad en ella de los menores. Cuando se trate de una vivienda familiar que pertenece en propiedad a terceras personas distintas de los miembros integrantes de la unidad familiar, y cuyo uso fue cedido gratuitamente, sin contraprestación y sin plazo, por parte de sus titulares en atención al matrimonio, la jurisprudencia es clara al identificar a sus ocupantes como meros precaristas en el caso de que acontezca la ruptura conyugal, pudiendo por tanto ser desalojados en cualquier momento a voluntad de su titular dominical. Sobre esta cuestión la STS de 14 de octubre de 2014 declara que "la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que la hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial y ello, por cuanto no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges. Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios".

Pero es que además, en el caso aquí enjuiciado este riesgo de lanzamiento se ve presumiblemente incrementado si, como se expondrá en el fundamento siguiente, la medida de guarda y custodia de los menores se otorga a la madre, con la consecuencia de que serían ellos quienes continuaran permaneciendo en la vivienda que vienen ocupando, con exclusión del padre.

TERCERO : Llegados a este punto, y en atención a las conjunto de consideraciones anteriormente expuestas, consideramos que procede otorgar a la madre Doña Regina la guarda y custodia de los menores, atribuyendo a estos últimos el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000, DIRECCION000 (Oviedo), si bien con los límites que seguidamente se dirá. No consta que al día de la fecha ninguno de los progenitores tenga otra vivienda distinta de la que aquí nos ocupa, ya sea en alquiler o en propiedad, motivo por el que llevar a cabo el desalojo de la unidad familiar en este momento supondría un notable inconveniente al no disponer de otro domicilio alternativo. Es por ello que se establece un límite temporal en lo que respecta a esta medida de seis meses a contar desde la fecha de la presente resolución, tiempo que se estima prudencialmente suficiente a fin de que tanto Don Eulalio como Doña Regina puedan encontrar cada uno de ellos una vivienda en la que satisfacer las necesidades de habitación de sus hijos menores, debiendo tener en cuenta que se trata de una limitación temporal que se establece tan solo a los fines de presente proceso en el ámbito familiar y para facilitar la reubicación de un nuevo domicilio, de manera que no resultará oponible frente a terceros, por lo que persiste la eventualidad de que puedan ser desalojados de la vivienda familiar antes de esa fecha a requerimiento de sus propietarios.

Se establece un régimen de visitas de los menores con su padre consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 22,00 horas, en que los menores serán reintegrados en el domicilio que constituya la vivienda familiar. Asimismo el padre podrá tener a los niños en su compañía un día intersemanal, que, en defecto de acuerdo de los progenitores, será los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21,00 horas.

Los períodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se distribuirán por mitad entre ambos progenitores conforme el calendario descrito en la Sentencia de primera instancia, a cuyo contenido nos remitimos por su precisión.

Por lo que respecta a la pensión de alimentos que corresponde satisfacer al progenitor no custodio, las partes no discuten en esta alzada que su capacidad económica sea distinta de la que aparece expuesta por la Juez de primera instancia. Debemos por tanto remitirnos nuevamente a la Sentencia de primera instancia que describe con profusión los recursos económicos de que disponen tanto Don Eulalio como Doña Regina en los siguientes términos: "son profesores en el colegio DIRECCION001 de Oviedo y perciben los mismos ingresos que rondan los 1.700 euros mensuales más dos pagas extraordinarias; la esposa tiene adicionalmente ingresos procedentes de la DIRECCION002. por derechos de autor de un método de lectoescritura y es titular de un fondo de inversión. Los esposos son cotitulares de una cuenta común en la que están domiciliados todos los recibos de los gastos de la vivienda y la educación de sus hijos, manutención. La vivienda familiar es propiedad de los abuelos paternos a la que se trasladaron en 2005 y que les fue cedida gratuitamente, y en este momento ambos cónyuges permanecen y conviven en la misma junto a los dos hijos comunes, pues no ha sido posible llegar a un acuerdo sobre este extremo; el ajuar doméstico es propiedad de ambos cónyuges al haberlo adquirido por iguales partes, y ambos hacen frente por mitad a los gastos generales derivados del uso de la vivienda. Tienen también en copropiedad un vehículo. El esposo es propietario de otro vehículo y es titular de un seguro de vida. Los menores cursan tercer curso de educación secundaria en el colegio donde trabajan sus padres, utilizan el comedor escolar y algunas veces hacen uso del transporte; su escolarización es más económica que para otros alumnos al ser sus padres trabajadores del centro, con un coste de 180,71 euros mensuales en el caso de María Dolores y de 185,04 euros mensuales en el caso de Javier. El padre abrió sendos fondos "Ahorro Joven" a los dos hijos comunes a los que aporta 100 euros mensuales, con un saldo de 7.209 euros cada uno a fecha de la presentación de la demanda" .

Partiendo de tales datos entendemos procedente fijar en la cantidad de 500 euros mensuales, actualizable anualmente conforme las variaciones del IPC, la pensión de alimentos que debe satisfacer Don Eulalio a sus hijos menores, siendo por mitad los gastos extraordinarios.

En definitiva, debemos estimar parcialmente tanto el recurso de apelación de Don Eulalio como el recurso de Doña Regina, y consecuentemente revocar la Sentencia apelada para en su lugar establecer las medidas definitivas anteriormente señaladas.

CUARTO : De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente