Sentencia Civil 333/2022 del Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 442/2022 de 14 de octubre del 2022

PRIMERO- La sentencia ahora recurrida desestimó la demanda formulada por don Juan Francisco por la que solicitaba que se declare la necesidad de contar con su asentimiento para la adopción de su hija Vicenta propuesta por la Entidad Pública y que se dejara sin efecto el acogimiento familiar preadoptivo de la misma. En la demanda exponía que la Entidad Pública no había realizado un Plan de Intervención Familiar en el que valoraran la situación actual de ambos progenitores y que el demandante había cumplido puntual y regularmente con todas las obligaciones y derechos que le impone las leyes y la Entidad Pública que asumió la tutela de su hija el 12 de marzo de 2020 en las distintas resoluciones que han regulado las comunicaciones con su hija. Invocaba el principio de reinserción en la propia familia y manifestaba que se encontraba en condiciones de asumir de nuevo la tutela de su hija. La desestimación de la demanda vino determinada porque la recurrida llegó a la conclusión de que el demandante se encontraba incurso en causa de privación de la patria potestad a la fecha de la declaración de desamparo y que aquella situación persistía desde el dictado de la resolución.

En el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Juan Francisco se argumenta que la declaración de desamparo, así como las medidas complementarias se han mantenido en el tiempo no por incumplimiento de los deberes del artículo 154 del CC por parte del progenitor, sino porque se decidió que no eran merecedores de ningún recurso y la niña debía darse en adopción directamente. En sentido contrario, se argumenta que el progenitor había acreditado que no incumple en la actualidad los deberes inherentes a la patria potestad y ha cambiado su vida de forma drástica: cuenta con vivienda estable, desde enero de 2020, no presenta déficit de higiene y mantiene una vida estable y ordenada, contando con conciencia y motivación para el cambio

SEGUNDO.- El artículo 177 del CC, en su apartado segundo, establece que deberán asentir a la adopción los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Este úlltimo extremo, si el padre se encontraba incurso en causa legal de privación de la patria potestad del menor, constituye el núcleo del debate. Y al respecto ya la recurrida expone correctamente el criterio jurisprudencial sobre la privación de la patria potestad, cuya síntesis viene contenida en la STS 621/2015, de 9 de noviembre , a la que remiten las sentencias 291/2019, de 23 de mayo y 514/2019 de 1 de octubre: "1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

"2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )"

"3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."

TERCERO.- En la resolución del recurso no puede prescindirse de la consideración de la sentencia dictada por este mismo Tribunal en fecha reciente, el 15 de febrero del año en curso, ya firme, por la que se resolvió el recurso de apelación interpuesto por don Juan Francisco contra la resolución que había desestimado su demanda por la que solicitaba la nulidad y subsidiariamente revocación de las resoluciones administrativa en materia de protección de menores dictadas por la Consejería de Servicios y Derechos Sociales del Principado de Asturias de 12 de marzo de 2020, por la que se había declarado la situación de desamparo de su hija Vicenta y se asumía la tutela de la menor y su guarda, suspendiendo a sus padres en el ejercicio de la patria potestad. Ya en aquella resolución se dio respuesta a las alegaciones que nuevamente se reiteran en análogos términos en el recurso de apelación, esto es, el reproche a los Servicios Sociales de DIRECCION000 de no haber realizado mínima investigación para esclarecer la veracidad de los hechos que se denunciaban y la situación de la menor, de la que afirmaba presentaba al momento de su ingreso en el Centro Materno Infantil un buen estado de salud, higiene y desarrollo. Se sostenía entonces que el Sr. Juan Francisco había observado los deberes que le exige en artículo 154 del CC, velando por su hija, teniéndola en su compañía los días en los que tenía atribuida la guarda y custodia de la misma, alimentándola adecuadamente, educándola y procurándole una formación integral en todas las áreas de la vida. En la resolución de aquel recurso ya se llamaba la atención la concurrencia de antecedentes que debían ser adecaudamente considerados y que revelaban que la intervención de los servicios sociales con los progenitores de la niña, que nació el NUM000 de 2018, era muy anterior al inicio del expediente protección. Así se recordaba que Vicenta es hija del demandante don Juan Francisco y de doña Beatriz y ésta había tenido dos hijas, Berta y Elsa, nacidas en 2004 y 2005. La primera fue adoptada con el consentimiento de su madre, mientras que la segunda ingresó en el centro materno infantil después de un tiempo de convivir con ella encontrándose, según consta en el expediente, en muy malas condiciones físicas, fría, hambrienta, con llanto permanente e irritabilidad. Posteriormente los citados tuvieron en común, además de a Vicenta, a otros cuatro hijos Dulce, Felipe, Esther y Gaspar, nacidos, respectivamente, en 2006, 2008, 2009 y 2010. Los dos mayores convivieron con sus padres hasta que tenían dos y un año, momento en que fueron tutelados al detectarse en la intervención, según el expediente, falta de atención a las necesidades básicas, deficientes hábitos de higiene, ausencia del domicilio durante jornadas completas sin respetar horarios de comida y sueño de los menores, deficiencias higiénicas y de seguridad en la vivienda, incorrecta distribución del presupuesto familiar, impagos de alquiler, total abandono de orden e higiene en el hogar, situación de crisis familiar tras conflictos familiares y ausencia de apoyo familiares. Finalmente, respecto de los dos últimos, Esther y Gaspar, fue asumida la tutela con su nacimiento, por cuanto las condiciones de sus padres habían empeorado: no realizan seguimiento de embarazo, carecían de vivienda, no colaboran con la intervención de los servicios sociales y carecían de apoyos familiares. Pero, en segundo lugar, no puede prescindirse de que al momento de la intervención de la Policía Local la menor vivía con su madre en una caravana que carecía de luz, de agua y de cualquier mueble y al ser recibida en el Centro Materno Infantil la niña presentaba deficiencias en su higiene. Concurrían, según se concluía, un riesgo relevante para la vida, salud e integridad física de la menor, al apareciar los indicadores de desprotección de la existencia de otros hijos menores en situación de desamparo, sin modificación de las circunstancias; carencia de vivienda estable; déficit de higiene; y falta de conciencia y de motivación para el cambio, sin colaboración con los servicios sociales. Pero también se salía al paso de los argumentos que se reiteran en el recurso sobre la falta de valoración de la situación del recurrente, argumentos que se rechazaban, pues los citados indicadores se referían igualmente al Sr. Juan Francisco, presentando ambos progenitores importantes limitaciones sociales que dificultan la toma de conciencia de su situación de riesgo social y por tanto de cómo influye ésta en el desarrollo de sus hijos, sin que exista motivación para el cambio. Aquella incapacidad parental de ambos progenitores, acentuada en el caso del ahora recurrente por una discapacidad del 65% por retraso cognitivo leve, llevó al grave y reiterado incumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, por lo que debe compartirse el criterio de la Instancia según el cual estaban incursos en causa de privación de la patria potestad.

El recurso insiste en que la valoración debe hacerse al momento actual, en que, se argumenta, el recurrente se encuentra en condiciones de recuperar la tutela de su hija, en atención a las circunstancias nuevas que anteriormente se expusieron y que, en todo caso, no se encuentra incurso en causa de incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad. Se trata de una alegación ya respondida en la reciente sentencia de esta Sala a la que se hizo referencia de la siguiente forma:

" Por último, debe rechazarse que concurra ningún cambio de aquellas circunstancias antes consideradas. El recurrente sostiene que ha modificado su régimen de vida y si bien antes residía temporadas en la calle, en la actualidad tiene un domicilio fijo en casa de su madre y la pareja de ésta. Trabaja recogiendo chatarra, vendiendo patatas y pintando casas cuando le requieren para ello y se encuentra inscrito en programas de búsqueda activa de empleo. Pues bien, al margen de la realización de estos cursos formativos, de ninguna de las anteriores circunstancias ha aportado la menor prueba. No censado en aquel domicilio, tampoco compareció su madre en la vista, ni la que identifica como su actual compañera, de suerte que solamente se cuenta con su afirmación, al igual que respecto de aquellas actividades que dice desarrollar o de tener un lugar de residencia.

Por el contrario, el informe del equipo psicosocial es coincidente con aquellos en que se fundó la resolución impugnada y se hace hincapié en las limitaciones del Sr. Juan Francisco para comprender instrucciones básicas. Minimiza cualquier problemática en el seno de su familia de origen, catalogando de manera pueril conductas de falta de supervisión maternas por entenderlas como normales o apropiadas, advirtiendo en él una falta de modelos de crianza y de referentes familiares de buen trato y cuidados que no ha sabido reparar. Y eso le lleva a una falta de conciencia respecto de sus actuaciones en relación a sus funciones parentales con los hijos respecto de las que hubo de adoptarse medidas protectoras que devinieron en adopciones. Su único foco de atención para potenciar cambios es el laboral, pero considera que no es necesario hacer ninguna modificación respecto de otras áreas pues entiende en el pasado cuidó adecuadamente de todos su hijos. Y, contrariamente a lo afirmado en el recurso, se consigna que no presentaba ningún interés en participar de ningún proyecto o programa de capacitación parental por considerarlo innecesario.

El criterio conteste de los técnicos se ve corroborado por la repetición en el tiempo de un mismo comportamiento y dinámica familiar de ausencia de cuidados y atenciones básicas para sus hijos, que nuevamente se ve reiterado respecto de Vicenta, sin que pueda darse pábulo a unos propósitos de modificación que no se corresponden con la realidad acreditada del recurrente, desvelando una situación crónica y previsiblemente irreversible, lo que lleva a confirmar tanto la resolución inicial, como las subsiguientes igualmente impugnadas relativas al inicio del procedimiento de adopción de la niña. En relación con éstas y, como se solicita, el retorno de la menor con su padre ha de recordarse que el art. 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , establece que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores: a) La supremacía de su interés superior. b) El mantenimiento en su familia de origen, salvo que no sea conveniente para su interés, en cuyo caso se garantizará la adopción de medidas de protección familiares y estables priorizando, en estos supuestos, el acogimiento familiar frente al institucional. c) Su integración familiar y social. d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo (...). La sentencia del Pleno del TS de 31 de julio de 2009 recurso, a la que siguieron otras (así, STS de 21 de febrero de 2011 y 17 de marzo de 2016 ) desarrollando ese principio señala que cuando existe una contradicción entre el interés del menor y la reinserción familiar, debe tenerse en cuenta "[...] la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor [...]" , de modo que "el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor" . Y así el TS sienta la doctrina de acuerdo con la cual "[...]para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor [...]" . Y en este mismo sentido, el apartado tercero del art. 19 bis de la citada Ley establece que para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico.

En este caso precisamente lo único que consta es la manifestación del propósito del progenitor de recuperar a su hija, lo que no puede erigirse en un elemento condicionante cuando concurren las circunstancias antes expuestas. Entre los elementos generales que deben ponderarse para determinar en el caso concreto el interés superior del menor, según el art. 2.3 de la Ley, se encuentran la edad y madurez del menor; el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo; y la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. Por ello las medidas impugnadas han de considerarse correctas en interés de la menor, ante la cronicidad de la situación y el mal pronóstico que resultan de los datos propuestos, por lo que resulta perentorio proporcionar a la niña un ámbito familiar estable y adecuado. Como señala acertadamente la sentencia 369/19, de 5 de noviembre de la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial "... de la actual regulación resulta que el derecho de los progenitores a recuperar el ejercicio de la patria potestad pugna con el interés del niño a la pronta integración en un núcleo familiar estable e idóneo para el desarrollo integral de su personalidad; es decir, desde la perspectiva del menor el tiempo o duración de la interinidad es todo menos indiferente, de manera que, llegado a un punto, su interés consiste precisamente en la consolidación del status quo, de ahí que ya se ha establecido un límite temporal al proceso de superación de obstáculos determinantes del inadecuado ejercicio de esa función tuitiva que provocó la declaración inicial de desamparo, para evitar la perpetuación de una situación que, necesariamente, por la estabilidad y derecho al desarrollo integral de los menores, ha de ser transitoria".

Por ello, al concurrir un riesgo relevante para la vida, salud e integridad física de la menor debe reputarse correcta la resolución impugnada".

El planteamiento que se hace ahora es análogo y se centra en la modificación de la situación del recurrente en el ámbito laboral y la formación de una nueva familia con otra pareja, que declaró como testigo en la vista. Sin embargo, no se aporta dato alguno que permita advertir una evolución favorable en el resto de los aspectos antes consignados que pudieran ser determinantes de un cambio de situación en su capacidad parental, que se mantiene en los mismos términos, sin que exista hecho alguno del que pueda deducirse un favorable cambio a los efectos que nos ocupan, al margen del acceso al trabajo. Y ello contrasta, como señala la recurrida, con la positiva evolución experimentada por Vicenta en la guarda con fines de adopción, en la que recibe el afecto y seguridad necesarios para que pueda construir un vínculo afectivo adecuado, estando atentos a sus necesidades físicas y emocionales, de suerte que el interés de la menor ha de llevarnos a rechazar el recurso, tanto en lo referente a la necesidad del asentimiento del recurrente a la adopción, como en la solicitud referida a la suspensión del acogimiento familiar preadoptivo.

CUARTO.- Las razones precedentes, unidas a las de la recurrida que sustancialmente se acogen, determinan el rechazo del presente recurso, si bien no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación dada la naturaleza del tema debatido, todo ello de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente