Sentencia Civil 693/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 1, Rec. 447/2023 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La demanda relata, en síntesis, que el día 5.5.05 don Luciano otorgó con "Citibank" un contrato de tarjeta, quedando vinculado por su cláusula 9, que regula las modalidades de pago para el reembolso de las cantidades debidas, de lo que fue informado; que, estando vigente el contrato, "Citibank", en 2014, traspasó el negocio de tarjetas a "bancopopular-e"; que en 2016 esta última compañía pasó a denominarse "Wizink Bank"; que don Luciano incumplió sus obligaciones generando una deuda de 9.947'96 € por principal, intereses remuneratorios y gastos; que esta parte, en previo juicio monitorio, renunció a reclamar por comisiones de reclamación de deuda; que ahora se renuncia también a la comisión por disposición de efectivo, solicitándose la suma de 9.663'96 € por principal e intereses; que la deuda se refleja en el certificado del saldo deudor y en los extractos; que en 2017 "Wizink" vendió a "Hoist" una cartera de créditos entre los que se encuentra el litigioso, para lo que no fue necesario el consentimiento del deudor, si bien se le comunicó la operación por carta; que el demandado prestó su consentimiento al contrato y tenía pleno conocimiento de su clausulado; que esta parte presentó petición de juicio monitorio previamente al que se opuso el interpelado; que las estipulaciones contractuales cumplen con la transparencia material y con la formal o de incorporación; que el interés remuneratorio debe valorarse en relación con el interés medio de las tarjetas revolving; que el Banco de España publica el interés medio de estas tarjetas referido al TEDR, diferente de la TAE; que el interés del contrato enjuiciado es más bajo que el considerado usurario por las Audiencias; que, en caso de acordarse la nulidad contractual, el demandado vendría obligado a devolver las cantidades dispuestas, estando pendiente el principal reclamado; y que, sobre las cantidades dispuestas, han de calcularse los intereses legales desde la primera compra o disposición, o, subsidiariamente, desde la reclamación efectuada o desde la sentencia. La demanda prosigue con los fundamentos de derecho y termina suplicando sentencia en la que se condene al demandado a abonar a la compañía actora la suma de 9.663'96 €, más intereses, con expresa condena en costas.

SEGUNDO . - El Sr. Luciano formuló contestación en la que, en resumen, alega que la compañía contraria no tiene legitimación activa para reclamar; que no se ha recibido comunicación de la cesión del crédito; que no se está de acuerdo con la deuda; que el certificado aportado no sirve para acreditar el débito; que no se presenta el extracto con los pagos hechos; que se impugnan los documentos contrarios; y que el contrato es nulo por lo que no se acepta la reclamación. La contestación prosigue con los razonamientos jurídicos y concluye suplicando sentencia desestimatoria con imposición de costas a la parte contraria. Al propio tiempo el actor formuló reconvención contra "Hoist Finance" y "Wizink Bank" en la que, en síntesis, alega que se tuvo conocimiento de la cesión del crédito con ocasión del previo juicio monitorio; que el contrato de tarjeta de 5.5.05, tipo revolving, conteniendo condiciones generales, le fue ofrecido para pagar a plazos sin coste ni interés; que este tipo de tarjetas concede crédito que se va recomponiendo a medida en que se hacen pagos; que el contrato fue de "adhesión" y el reconviniente no tuvo poder de negociación; que, tras contratar, se recibió el clausulado en el que se puede leer con dificultades un interés del 26'82 %, que es usurario, y una comisión por cuota devuelta que se desconoce a qué servicio corresponde; que don Luciano, que es consumidor, se comprometió a abonar una cantidad fija y, dado que el contrato es de 2005, no se comprende por qué se tarda tanto en amortizar lo debido; que se solicitó al Banco los justificantes de todo lo cobrado desde el principio, lo que no fue atendido; y que las reclamaciones extrajudiciales fueron infructuosas. La reconvención prosigue con los razonamientos jurídicos y concluye solicitando sentencia en la que se declare que el contrato es nulo por contener un interés usurario, siendo nula también la cesión, condenando a las sociedades reconvenidas a satisfacer lo abonado durante la vida del contrato y que exceda de las sumas dispuestas y a abonar al reconviniente la cantidad debidamente impagada; subsidiariamente, solicita que se declare la nulidad por abusividad de la cláusula de intereses remuneratorios y la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras por su falta de transparencia, con los efectos inherentes a tales declaraciones; todo ello con imposición de costas a la parte contraria.

TERCERO.- "Hoist Finance Spain" contestó a la demanda reconvencional alegando, en resumen, que no tiene legitimación pasiva porque no concedió el crédito ni ha cobrado cantidad alguna; que esta parte no se subrogó en la posición jurídica que tenía el Banco que le transmitió la cartera de créditos; que no se puede restituir lo que nunca se recibió; que la nulidad afectaría al contrato desde su origen por lo que está legitimada la entidad cedente; que las cláusulas no negociadas sólo son nulas si causan un perjuicio o desequilibrio entre las partes; que el otorgante fue informado de las condiciones y se cumplen las exigencias de transparencia; que el interés con el que hay que comparar es el medio de las tarjetas revolving, por lo que el de autos no es abusivo; que se renunció al cobro de comisiones por lo que no son objeto del litigio; que, en caso de declararse la nulidad, el demandado ha de devolver las sumas dispuestas o lo debido por principal pendiente, según está reflejado en la documentación presentada; que han de añadirse los intereses legales desde la primera compra; y que no se ha recibido reclamación extrajudicial alguna. La contestación prosigue con los fundamentos de derecho y termina suplicando sentencia en la que se condene al reconviniente al pago de 9.663'96 €, más intereses y costas, o, subsidiariamente, al pago de 8.063'45 €, o, más subsidiariamente, al abono de la cantidad dispuesta y no pagada, a determinar en ejecución de sentencia. "Wizink Bank" también contestó a la demanda reconvencional alegando, en síntesis, que la tarjeta revolving permite el pago al fin de mes sin intereses o mediante plazos con el abono de la cuota mínima; que el demandado dejó de pagar en 2015 y el Banco dio la deuda por fallida y la vendió a "Hoist", por lo que esta parte no ostenta legitimación pasiva para soportar las pretensiones ejercitadas; que el interpelado debe dirigir sus pretensiones a "Hoist"; que el interés pactado es el habitual en esta clase de productos financieros; que en el contrato de venta de cartera se transfirieron todas las responsabilidades a la compañía compradora; que la tarjeta supera el doble control de transparencia; y que la acción de restitución está parcialmente prescrita. La contestación prosigue con los fundamentos de derecho y termina suplicando sentencia desestimatoria con imposición de costas a la parte contraria. La sentencia de instancia estimó, en parte, la demanda, acogió la reconvención frente a "Wizink Bank" y la rechazó respecto a "Hoist Finance", e incluyó el fallo estimatorio parcial que hemos transcrito líneas atrás. El Sr. Luciano no se conforma y formula apelación contra la sentencia en el punto que desestima la reconvención frente a la compañía demandante con costas. "Wizink Bank" también formula apelación alegando error en la valoración de la prueba y cuestionando la declaración de usura así como la imposición de costas, alegando en este último caso dudas de derecho. "Hoist" y don Luciano formularon respectivas oposiciones a los recursos contrarios reiterando lo argumentado con anterioridad.

CUARTO.- Debe comenzarse analizando las excepciones de falta de legitimación pasiva para soportar las pretensiones articuladas en la reconvención. "Hoist Finance" considera que no la tiene porque es una simple cesionaria del crédito ostentando dicha legitimación la sociedad "Wizink Bank" al ser la titular del contrato. Por su parte, "Wizink Bank" considera que tampoco la tiene y que la ostenta "Hoist Finance" porque en el contrato de compraventa de cartera la compañía vendedora quedó liberada de toda responsabilidad. En efecto, luce en autos el "contrato de compraventa de una cartera de derechos de crédito" otorgado el día 1 de Diciembre de 2017 por las dos sociedades mencionadas. Su examen exige precisar la diferencia entre la cesión de un contrato, que libera de responsabilidad al cedente, y la cesión de un crédito, en que el cedente retiene su responsabilidad en cuanto a la validez del contrato del que nace el crédito transferido. Según las SSTS de 29.6.06, 20.11.12., 25.2.13, 13.10.14 y 4.2.16, la cesión de un contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad y sin afectar a la vida y virtualidad del contrato, que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes, y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos. Su esencia, es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual. Sin embargo la cesión de un crédito sólo produce el efecto de transmitir (el cedente) a otro (el cesionario) la titularidad del crédito ganado a su favor con motivo del negocio perfeccionado con el deudor cedido, y como es que de eso se trata, de la transmisión de un derecho de crédito de titularidad del cedente, no necesita del consentimiento del deudor cedido pero sí que se trate de un crédito efectivamente existente y, por tanto, fundado en un título válido y eficaz. La atipicidad de la figura de la cesión de contrato requiere de una necesaria concreción y diferenciación de otras figuras próximas en el tratamiento de su peculiar eficacia y estructura negocial, caso del contrato a favor de tercero y de la cesión de crédito, propiamente dicha. En este sentido debe puntualizarse que la configuración básica de la cesión de contrato atiende a tres criterios, principalmente. En primer lugar, en atención a su función económica y social y a la causa eficiente o concreta del objetivo pretendido, la base del negocio de la cesión de contrato se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en la misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido. En segundo lugar, y a diferencia del contrato a favor de tercero y de la cesión de crédito, el objeto de la cesión de contrato se limita o circunscribe al estricto marco de la reglamentación o contenido contractual dispuesto en el contrato cedido, sin alcanzar su propia ejecución o cumplimiento, de manera que no se atribuye al cesionario, de forma directa, un derecho subjetivo de exigir las prestaciones contractuales, ni tampoco se articula la trasmisión de un derecho de crédito previamente adquirido. En tercer lugar, y a diferencia de la cesión de crédito, por aplicación de la regla de la eficacia relativa de los contratos, la cesión del contrato requiere del consentimiento del promitente cedido, cuestión que puede venir casualizada en el mismo contrato cedido o realizarse posteriormente mediante el correspondiente negocio de aceptación de la cesión de contrato proyectada. Por el contrario, cuando una de las partes ha cumplido íntegramente su obligación, lo que se cede es el derecho de crédito que tiene frente a la otra y para ello no es necesario el consentimiento del deudor, ni siquiera su conocimiento, al punto que la notificación prevista en el Art. 1527 CC debe entenderse enlazada con lo dispuesto en el Art. 1164 CC y sirve exclusivamente para dilucidar la legitimidad del pago realizado al primitivo acreedor antes de conocer la cesión.

QUINTO .- Sentadas las anteriores diferencias, hemos de acudir a lo regulado en el ya mencionado contrato de compraventa de cartera de derechos de crédito, en el que hallamos la estipulación 2.2 donde se expresa que "en virtud de la firma del presente contrato el cesionario adquiere la plena titularidad de todos y cada uno de los créditos que componen la cartera...". En la cláusula 4.1 se añade que "el cedente, de acuerdo con el Art. 348 CCm y el Art. 1529 CC, responderá ante el cesionario exclusivamente de la existencia y legitimidad de los derechos de crédito...". Y en la carta, datada el día 1.12.07, que cedente y cesionaria remitieron al Sr. Luciano, se expresa que "le informamos que Hoist Finance Spain, S.L. ... ha adquirido los derechos de crédito derivados del contrato anteriormente mencionado del que usted es titular y que hasta la fecha mantenía con Wizink Bank, S.A. .... Por lo tanto, Hoist ha adquirido la condición de legítimo titular del crédito que la citada entidad tiene frente a usted y, en consecuencia, le comunicamos que deberá abonar el saldo pendiente a Hoist y no a Wizink." Partiendo de los datos anteriores está claro que estamos ante una simple cesión de crédito, en la que la compañía cesionaria sólo se subroga en la posición de la compañía cedente a los efectos de reclamación de la deuda y ejercicio de acciones judiciales. De modo que la sociedad cedente retiene las responsabilidades que le competen en relación con la validez del contrato y ostenta legitimación para soportar la pretensión de nulidad contractual por usura y su efecto restitutivo de cantidades. Ahora bien, la sociedad cesionaria también ostenta una legitimación indirecta y parcial dado que una eventual nulidad del contrato de tarjeta conlleva la invalidez del crédito que se sustenta en dicho contrato y de la propia transmisión del crédito. No se ha demostrado que "Hoist" haya percibido suma alguna del actor por lo que no ostenta legitimación pasiva en orden a la reclamación de cantidades (vid. en este sentido las sentencias de esta Audiencia -Sección 4ª- 193/2021, de 13 de Mayo, y 433/2021, de 17 de Noviembre).

SEXTO.- En lo que se refiere a la usura, lo enjuiciado es el contrato de "tarjeta de crédito Citibank Visa/Mastercard" otorgado el día 5 de Mayo de 2005. Esta tarjeta es de tipo revolving como se deduce de la cláusula nº 6 y de los extractos. En el Anexo del contrato se establece un interés del 24'71 % TAE y, para la modalidad "pago fácil" un interés del 26'82 % TAE. En la práctica, según vemos en los extractos, a las disposiciones de efectivo realizadas por el Sr. Luciano se les aplicaba el tipo del 26'82 % TAE y a las compras el tipo del 24'71 % TAE, si bien, gracias a la posibilidad de modificación del condicionado, que concede a la entidad acreedora la cláusula 13 del contrato, en 2009 se unificaron ambos tipos y para toda compra o disposición de efectivo se aplicó el 26'82 %, que es el tipo que aquí hemos de enjuiciar. Para saber si este interés es usuario hemos de acudir a la jurisprudencia. El TS tiene declarado que debe prescindirse de consideraciones subjetivas y que la usura tiene lugar cuando, atendidas las circunstancias del caso, se observe que el tipo de interés supera notablemente al que se pueda considerar normal del dinero, añadiendo que el interés "normal" ha de extraerse de los tipos medios publicados en los boletines estadísticos del Banco de España para el tipo de contrato de que se trate, y que, en caso de que la modalidad contractual no esté contemplada en dichas estadísticas, hay que tomar como referencia el dato de la modalidad contenida en los boletines estadísticos que más se aproxime (cfr. sentencias 628/2015, de 25 de Noviembre, 149/2020, de 4 de Marzo, 367/2022, de 4 de Mayo, y 643/2022, de 4 de Octubre). Mención especial merece la sentencia del Alto Tribunal 258/2023, de 15 de Febrero, que se ha ocupado específicamente de los contratos de tarjeta revolving anteriores al año 2010, como aquí sucede, que es cuando el Banco de España comenzó a publicar estadísticas referidas a las tarjetas de pago aplazado, las cuales, antes de esa fecha, quedaban subsumidas en los contratos de crédito al consumo en general. Esa sentencia establece que el índice de referencia para medir la usura es el publicado por primera vez en 2010. Menciona lo siguiente: "Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Ésta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19'32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19'32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE" (vid. F.J. 4º, apdo. 3). Aplicando estas premisas, el índice que aquí hemos de tener en cuenta estaría comprendido entre el 19'52 % y el 19'62 % TAE, de suerte que el tipo controvertido, del 26'82 % TAE, supera dicho índice entre 7'2 y 7'3 puntos.

OCTAVO.- Para saber si esta diferencia con el "interés normal" es excesiva hemos de volver a lo que razona la mencionada sentencia, que expresa: "En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15 %, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de Marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales" (vid. F.J. 4º, apdo. 4, in fine). Comoquiera que aquí se ha superado este límite máximo de 6 puntos, es obvio que el contrato litigioso es usurario. En atención a lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso presentado por el Sr. Luciano y estimar, en parte, la reconvención frente a "Hoist Finance" en el punto relativo a la declaración de nulidad del contrato y de la cesión, pero no en lo concerniente a la restitución de cantidades. Este pronunciamiento resulta incompatible con cualquier estimación de la demanda presentada por esta compañía debido a lo que ya queda argumentado. Y procede desestimar, en su integridad, la apelación presentada por "Wizink Bank" y confirmar la recurrida en este punto. Ha de revocarse ésta parcialmente para acomodarla a los pronunciamientos anteriores.

NOVENO.- Las costas del recurso interpuesto por el reconviniente no se han de imponer ninguno de los litigantes (cfr. Art. 398.2 LEC). Las del recurso presentado por "Wizink Bank, S.A." a ella se le han de imponer (cfr. Arts. 394.1 y 398.1 LEC). En lo que respecta a las costas de la primera instancia, las de la demanda han de ser impuestas a la actora "Hoist Finance" (cfr. Art. 394.1 LEC). Las de la reconvención, causadas por "Wizink Bank", a esta compañía se le han de imponer (cfr. Art. 394.1 LEC), y sin pronunciamiento especial respecto a las causadas por "Hoist Finance" (cfr. Art. 394.2 de la reiterada Ley procesal). Dados los claros criterios fijados por la jurisprudencia para la apreciación de operaciones usurarias, no concurren las dudas que dicha entidad bancaria invoca para ser eximida del coste económico del proceso.

Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente,