Sentencia Civil 109/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 527/2022 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda formulada por D. Elias frente a la entidad Benki Digital Lending, S.L.U., declarando que la inclusión del actor en el fichero Asnef ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, condenando a la demandada a indemnizar al actor en la suma de 5.000 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la resolución hasta su completo pago. Con imposición de las costas a la parte demandada.

Resolución en la que se concluye, que valorado el resultado de la prueba documental obrante en las actuaciones a la luz de la legislación vigente a la fecha de los hechos ( art. 29.4 LOPD 15/1999, de 13 de diciembre y también del art. 20 de la actual LO 3/2018, de 5 de diciembre; arts. 38.1.c) y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999) y doctrina jurisprudencial que los interpreta, la inclusión de los datos del actor en el Registro Asnef por la entidad demandada no obedeció a una deuda cierta, en el sentido de inequívoca e indudable, habiéndose inobservado también el requisito del previo requerimiento de pago, considerando ajustada la indemnización reclamada en la demanda de 5.000 euros, teniendo en cuenta dichas circunstancias, la permanencia de dichos datos en el Registro de morosidad, consultas realizadas.

La entidad demandada, Benki Digital Lending, S.L.U., interpone recurso de apelación contra la sentencia alegando como motivo error en la valoración de la prueba documental aportada con su escrito de contestación e incumplimiento de lo dispuesto en el art. 348 de la LEC, por no efectuarse dicha valoración conforme a las reglas de la sana critica. Y, en todo caso, lo desorbitado y desproporcionado de la indemnización a cuyo pago es condenada.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso se alega que la resolución no ha tenido en cuenta que la entidad demandada, una vez recibida la reclamación por parte de D. Elias, procedió a dar de baja los datos del actor cedidos al Registro Asnef, habiendo actuado en todo momento de buena fe, intentando cumplir con la legalidad. Además, destacando que la deuda no era cierta debido a la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2021, la cual declaró la nulidad de las cláusulas del contrato, tampoco se ha tenido en cuenta que la misma es de fecha posterior a aquella en la que se produjo la baja de los datos del actor en dicho Registro de morosidad.

Al respecto, como nos hemos pronunciado en Sentencias de 9 de julio y 7 de octubre de 2016, 14 de septiembre de 2017 o 22 de diciembre de 2021, entre otras, cabe citar la STS 174/2018, de 23 de marzo, donde se señala que "el principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero.

Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, entendida como imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda.

Las sentencias de esta sala 13/2013, e 29 de enero, 672/2014, de 19 de noviembre, 740/2015, de 22 de diciembre y 114/2016, de 1 de marzo, realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda.

4.- La inclusión en los registros de morosos no puede constituir una presión ilegítima para que los clientes paguen deudas controvertidas.

Es pertinente recordar aquí lo que declaró la sentencia de esta Sala 176/2013, de 6 de marzo y ha sido recogido en varias sentencias posteriores:

"La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.

Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor [...]".

La inclusión de los datos personales de la demandante en los registros de morosos, cuando se habían producido reiteradas irregularidades en la facturación de sus servicios, que provocaron las protestas de la demandante y la emisión de facturas rectificativas, y, en definitiva, determinaron la disconformidad de la cliente con el servicio prestado y con las facturas emitidas, puede interpretarse como una presión ilegítima para que la demandante pagara una deuda que había cuestionado, sin que existan datos que permitan considerar abusiva o manifiestamente infundada la conducta de la afectada".

Sentado lo que antecede, nos encontramos con que la deuda que determinó la inclusión de los datos del actor en el fichero Asnef, traía causa de un contrato de préstamo rápido, un microcrédito, suscrito en julio de 2018 entre D. Elias y la entidad Savso Spain, S.L -entidad a la que sucedió por absorción, por fusión, la entidad demandada Benki Digital Lending, S.L, subrogándose, por tanto, en todas sus obligaciones. Esta entidad cedió los datos del actor al fichero Asnef el 29 de noviembre de 2018 (doc.14 demanda y no controvertido en la contestación) por una deuda de 125 euros, correspondiente a los intereses de demora (doc.8 demanda), momento en el que no consta la transmisión de discrepancia alguna por el demandante a la demanda, si bien sus datos permanecieron en el fichero, pese a la reclamación extrajudicial del actor realizada el 29 de enero de 2.019 (documento nº 9) hasta el 26 de febrero de 2020, momento en que fueron dados de baja. Y, no obstante, tener conocimiento de que la deuda era discutida, procedió a una nueva alta de los datos del actor en dicho fichero por una deuda de 120 euros, el 24 de septiembre de 2020, siendo cancelados el 9 de octubre de 2.020.

Inexistencia de la deuda que resultó corroborada en el procedimiento incoado con el núm. 719/2019 en el Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón, previa presentación de demanda por D. Elias a la entidad aquí demandada, solicitando la declaración de nulidad del contrato de préstamo por usura, demanda admitida a trámite el 31 de julio de 2019 (doc.9 demanda), en la que recayó sentencia el 21 de mayo declarando nulo, por usurario, el préstamo suscrito entre las partes y, siendo esto así, ninguna deuda mantenía el actor por intereses.

En consecuencia, existía una evidente y razonable disconformidad con la deuda en el momento de la inclusión que derivó en la contienda instada por el deudor ( SSTS de 16 de julio de 2015 y 27 de octubre de 2020), la cual, en este caso, resultó confirmada por mor de la sentencia que declaró la nulidad del préstamo concertado. No pudiendo amparase la demandada en que, nada más tener conocimiento de la reclamación del actor procedió a cancelar sus datos en el Registro, habida cuenta la cronología de los hechos expuestos previamente, no cabe otra cosa, que desestimar este motivo del recurso, al resultar acreditado, como acertadamente valoró la Magistrada de instancia, que la cesión de los datos se realizó incumpliendo los requisitos no sólo del art. 29.4 LOPD 15/1999, vigente a la fecha de la inclusión de los datos en el fichero, sino también los recogidos en el art. 20 de la actual LOPD LO 3/2018 y en los arts. 38.1.a) y 39 del Reglamento.

TERCERO.- Seguidamente se sostiene en el recurso que, conforme al art. 20 de la actual LOPD 3/2018, que entiende aplicable, habiendo informado al cliente en el momento de la contratación que, en caso de impago de los recibos es posible que se incluyan sus datos en el fichero de solvencia patrimonial, no es necesario realizar el requerimiento previo de pago a la inclusión; condiciones contractuales a las que el demandante aceptó someterse (cláusula 12 del contrato aportado como doc.6 de la contestación. Requerimiento previo que había acreditado, no obstante, con la documentación aportada en su escrito de contestación.

Motivo que tampoco se acoge. De un lado, como ya nos hemos pronunciado en la sentencia de fecha rec.299/2022, "... aun admitiendo que fuera de aplicación el art. 20.1 c) de la LO 3/2018 y que la entidad demandada hubiera informado al actor en el contrato acerca de la posibilidad de su inclusión en los ficheros, con indicación de aquéllos en los que participe , como exige el apartado c), la entidad demandada no habría quedado exonerada de realizar el requerimiento de pago previo a la inclusión, ....la STS de Pleno 960/2022, de 21 de diciembre, con cita de otra anterior también de Pleno, STS 945/2022, de 20 de diciembre, declara que: «El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]». Por lo tanto, la aplicación o no de la LO 3/2018 resulta indiferente en el presente caso, ya que el requerimiento previo de pago establecido en el art. 38 RLOPD sigue constituyendo un requisito exigible para la inclusión de los datos del afectado en un fichero de información crediticia. Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo.1, del art. 20 LO 3/2018 , cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, «Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe». De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión. Siendo, ambos, requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado. La doctrina jurisprudencial de esta sala (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre ; 609/2022, de 19 de septiembre ; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2022, de 10 de diciembre ; 563/2019, de 23 de octubre ; y 740/2015, de 22 de diciembre ) parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación. Ahora bien, en los últimos años, nuestra doctrina jurisprudencial ha precisado el enfoque funcional del requerimiento y potenciado su valoración en conexión con los fines que le atribuye la ley, lo que explica la diferencia de significación que hemos asignado a su omisión o práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y la sorpresa para el interesado por la inclusión de sus datos en el fichero, y, por lo tanto, la casuística generada a la hora de determinar su relevancia de cara a la apreciación de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, cuya concurrencia, pese a los defectos o falta del requerimiento en algunos casos, no siempre hemos declarado ( sentencias 609/2022, de 19 de septiembre ; 422/2020, de 14 de julio ; o 563/2019, de 23 de octubre )".

Y, de otro, tampoco la demandada ha probado que antes de ceder los datos al fichero Asnef requiriera de pago al actor con la advertencia de ser incluido en el citado fichero, toda vez que los correos electrónicos aportados como doc.5 de la contestación, son de fecha posterior a la inclusión (29/11/2018) al remitirse entre junio y noviembre de 2.019 y no constan recibidos el alta se produjo el 29 de noviembre de 2.018 y además, no consta que fueran recibidos por el actor, quien, ya en su burofax de enero de 2.019 (documento nº 6) solicitaba que se le respondiera "por correo postal pues desde el 1 de septiembre de 2018 no puedo acceder a mi dirección de correo electrónico", siendo doctrina jurisprudencial reiterada ( STS 946/2022, de 20 de diciembre, con cita de las SS 672/2020, de 11 de diciembre; 854/2021, de 10 de diciembre; 81/2022, de 2 de febrero; 436/2022, de 30 de mayo; 604/2022, de 14 de septiembre) y reiterado en las posteriores también de Pleno de 21 de diciembre de 2022, que "el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción»

CUARTO.- Establecido que la actuación de la demandada constituyó intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor, resta pronunciarnos sobre la cuantía de la indemnización solicitada y concedida en la primera instancia de 5.000 euros, que la apelante tilda de desproporcionada.

Esta Sala, en numerosas resoluciones, por todas, Sentencias de 2 de diciembre de 2019, 9 de enero y 16 de diciembre de 2020, 1 de diciembre de 2021,... hemos señalado que "para el cálculo de esta indemnización la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los criterios aplicables para fijar la indemnización por la intromisión ilegítima en el derecho al honor causada por la inclusión indebida de los datos personales en un registro de morosos (fundamentalmente en la STS de 18 de febrero de 2015, ratificado en la STS de 16 de febrero de 2016 y en las Sentencias de 26 de abril y 21 de septiembre de 2017) señalando en primer término que el perjuicio indemnizable ha de incluir tanto el daño patrimonial concreto como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios y los derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión y también debe resarcir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como es en este caso la dignidad.

Así en la citadas STS de 26 de abril y 21 de septiembre de 2017 -que precisamente casan las dictadas por la Sección 1ª de esta Audiencia en la que se reducía el importe de la indemnización- resume los criterios marcados por dicho Tribunal al objeto de valorar el daño moral señala que debe tenerse en cuenta:

- con carácter general en los casos de vulneración del derecho fundamental al honor, han de aplicarse las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen (EDL 1982/9072) que establece es su art. 9.3 una presunción "iuris et de iure, de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor ( STS de 5 de junio de 2014), y asimismo que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico ( STS de 11 de diciembre de 2011 o 4 de diciembre de 2014.

Como criterios concretos, en los casos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD será indemnizable:

- la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo,

- la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas, y que como señala la STS de 18 de febrero de 2015, debe tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos, así como el tiempo de permanencia,

- el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados,

- asimismo, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que causa la inclusión en los registros de morosos.

Para evaluar pues lo concedido en la instancia, debemos poner de manifiesto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así la STS de 23 de abril de 2019) señala que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso, así con cita de la STS de 21 de septiembre de 2017, que establece que " No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa." Y concluye indemnizando en la cantidad 6.000 euros, ya el actor ha estado incluido en un fichero de solvencia de forma durante más de ocho meses -la STS de 21 de septiembre de 2017 considera un periodo de tiempo considerable la permanencia en dos ficheros durante nueve y seis meses-, así como un importante número de consultas y por muy diversas entidades que acudieron al fichero siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo en otros supuestos similares. Al propio tiempo la sentencia rollo 686/2019, de 24-1-2020 declara: Teniendo en cuenta que un periodo de 9 meses ya es de larga duración ( sentencia del TS de 21 de septiembre de 2017) e incluidos los datos en dos ficheros en uno de los cuales figuran tres consultas por dos entidades (del otro no hay datos), la demanda debe ser íntegramente acogida, y concede 10.000 euros, considerando que se acomoda con la que esta sala y el TS en dicha sentencia y otras, como la de 25 de abril de 2019 o 23 de marzo 2018, reconocen".

En el supuesto de autos, la lesión del derecho al honor del actor se produce por el incumplimiento de varios requisitos: se ha infringido el principio de calidad de datos, al incluir en el fichero de morosos Asnef datos que responden a una deuda no cierta y respecto de la que el actor había mostrado a la entidad demandada reclamando extrajudicialmente la nulidad del contrato y que se ha llevado a cabo sin requerirle previamente de pago. Como consecuencia de la primera inclusión, los datos permanecieron de alta desde el 29 de noviembre de 2018 al 26 de febrero de 2020, es decir, un año y dos meses, y por la segunda, estuvo de alta desde 24 de septiembre al 9 de octubre de 2020, 15 días, momento en que los datos fueron dados de baja cautelarmente por la demandada, tras solicitud de cancelación realizada por Elias en el mes de febrero de 2020. Periodo durante el cual se realizaron consultas por cinco entidades distintas.

Prueba, a partir de la cual y puesta en relación con los parámetros jurisprudenciales expuestos, entendemos que la indemnización solicitada en la demanda y concedida en primera instancia es más que ponderada, atendidas las circunstancias concurrentes. Decayendo, por tanto, este motivo del recurso.

QUINTO.- Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente