Sentencia Civil 259/2023 ...o del 2023

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25/08/2023

Sentencia Civil 259/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 727/2022 de 15 de mayo del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 15 de Mayo de 2023

Tribunal: AP Asturias

Ponente: ANTONIO LORENZO ALVAREZ

Nº de sentencia: 259/2023

Núm. Cendoj: 33044370062023100246

Núm. Ecli: ES:APO:2023:1723

Núm. Roj: SAP O 1723:2023

Resumen:
MATERIAS NO ESPECIFICADAS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00259/2023

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono: 985968755 Fax: 985968757

Correo electrónico:

N.I.G. 33004 41 1 2021 0004692

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000727 /2022

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de AVILES

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000701 /2021

Recurrente: BANCO SABADELL SA

Procurador: JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ

Abogado: ENEKO DELGADO VALLE

Recurrido: Laureano, MINISTERIO FISCAL

Procurador: ANA BELEN PEREZ MARTINEZ,

Abogado: MANUEL RODRIGUEZ RIOS,

RECURSO DE APELACION (LECN) 727/22

En OVIEDO, a quince de Mayo de dos mil veintitrés. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente, Dª Marta Mª Gutiérrez García y D. Antonio Lorenzo Álvarez, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el Rollo de apelación núm. 727/22, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, Derecho al Honor, que con el número 701/21 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés, siendo apelante BANCO SABADELL S.A., demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON J. LUIS LOPEZ GONZALEZ y asistido por el Letrado DON ENEKO DELGADO VALLE; y como parte apelada DON Laureano, demandante en primera instancia e impugnante, representado por la Procuradora DOÑA ANA BELEN PEREZ MARTINEZ y asistido por el Letrado DON MANUEL RODRIGUEZ RIOS; EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Antonio Lorenzo Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Avilés dictó Sentencia en fecha 9 de Septiembre de 2022 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pérez Martínez, actuando en nombre y representación de D. Laureano, contra BANCO SABADELL S.A., CONDENO a la demandada:

a) a estar y pasar por la declaración de que la inclusión del actor en los ficheros ASNEF en noviembre de 2021 y BADEXCUG en diciembre de 2021, ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular;

b) a abonar al demandante el importe de tres mil euros (3.000 euros) por daños morales así como los interés legales correspondientes que lo serán al tipo previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la fecha de esta Resolución;

c) a realizar todos los actos necesarios para excluir a la parte actora de los ficheros de morosos en los que se haya incluido de manera indebida y se encuentra inmersa a fecha del dictado de la presente Resolución.

Todo ello sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 08.05.2023.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda de protección del honor interpuesta por el Sr. Laureano, al amparo de los arts. 1 y 6 de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, 38 del Reglamento que la desarrolla aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, y art. 9.2 de la Ley de Protección Civil del Derecho al Honor y jurisprudencia que los interpreta, que tenía como fundamento su inclusión en un registro de morosos, concretamente ASNEF según reza la demanda, por una deuda informada por la entidad "Banco Sabadell", por importe de 588,06 euros nacida del contrato de préstamo que ligaba a las partes y 417,94 euros por descubiertos en cuenta corriente, y ello, por considerar la juzgadora que nos encontramos ante una deuda líquida, vencida y exigible, y si bien estima que el requerimiento de pago previo a la inclusión aparece cumplido en relación a las deudas informadas en la demanda, posteriormente a la misma se ha vuelto a informar en fechas 12 de noviembre del 2021 y 5 de diciembre del 2021 según consta en la información aportada vía oficio a los autos, si bien en estos casos no hay prueba del requerimiento previo, lo que justifica la condena de la instancia al pago de 3000 euros, tras el reconocimiento de la intromisión ilegítima.

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada reitera el cumplimiento del requerimiento al demandante del pago de la deuda antes de su inclusión en el fichero y la advertencia de inclusión a través de medios que acreditan la recepción del requerimiento, considerando que en todo caso, la sentencia infringe los art. 38 del RD 1720/2007 y art. 20 LO 3/2018, impugnando la cuantía reconocida en la instancia, sin olvidar que el actor reconoció en la vista la deuda y los descubiertos.

Se opone el Sr. Laureano a los motivos esgrimidos en el recurso, e impugna la sentencia al considerar que en modo alguno nos encontramos ante una deuda liquida, vencida y exigible, negando los argumentos plasmados en la sentencia acerca de su reconocimiento de la deuda, así como la virtualidad del requerimiento realizado por la entidad demandada, solicitando la elevación del fallo al importe por él reclamado en la demanda de 7000 euros.

SEGUNDO.-El recurso se estima; la impugnación se desestima.

Antes de descender al caso sometido a revisión, debemos indicar, que el Tribunal Supremo ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, tal como se recoge en la sentencia de 1 de marzo de 2016, con amplia cita de precedentes.

Los llamados "registros de morosos" son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.

Corresponde a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de tales requisitos. Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de que los afectados puedan ejercitar sus derechos de rectificación o cancelación.

Po lo que si no fueran respetadas estas exigencias y como consecuencia de dicha infracción se causaran daños y perjuicios de cualquier tipo a los afectados, el art. 19 LOPD , en desarrollo del art. 23 de la Directiva, les reconoce el derecho a ser indemnizados.

Por esta razón, la regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un "registro de morosos", constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el "registro de morosos"), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima.

El art. 20 de la L.O. 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, con entrada en vigor el 7 de diciembre de 2018, y aplicable al presente supuesto dado que el alta en el sistema se produjo el 1 de febrero de 2021, dispone que: Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679, el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.

Uno de los ejes fundamentales y vertebradores de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD de Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. art. 4 (14/01/2000), desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa comunitaria, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

Como dice la STS de 25 de abril de 2019 cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

Cuando la deuda es cierta, líquida, vencida y exigible se cumple con el principio de calidad de los datos sancionado en el precepto, de modo que el acreedor podrá cederlos al titular del fichero. Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos.

En el caso que nos ocupa la Sala coincide con la valoración de la prueba que sobre el particular realizó con esmero la juzgadora de instancia. Así, de la documental aportada ha quedado demostrado, por un lado, que en fecha 24 de septiembre de 2013 el demandante suscribió con la entidad BANCO SABADELL S.A., el contrato de cuenta corriente AHORRO EXPANSIÓN n.º 0081 5702 90 0006142830 - ver documento nº 2 de la contestación-; también, que el 7 de julio de 2015 el Sr. Laureano concertó con la demandada el préstamo nº 807507191942 por importe, en concepto de capital, de 3.105,85 euros a restituir en 36 mensualidades de 98,77 euros - ver documento nº 4 de la contestación. Y por otro, que el demandante no cumplió con las obligaciones contractuales nacidas de ambos documentos, dado que como así reconoció en la vista, le pasaban la cuota del préstamo con anterioridad al pago de la pensión y ello le generaba descubiertos al no tener saldo suficiente la cuenta, de ahí el cobro de la comisión, - manifestó de 30 euros, cuando el documento nº cinco refleja 35 euros en cada una de las ocasiones -, circunstancia que según manifestó puso en conocimiento del banco pero que desconocía si finalmente dicho trámite había dado resultado desvinculándose del resultado del mismo como recoge la sentencia, afirmaciones que demuestran claramente como el actor era plenamente consciente de que con su actuar en el sentido de no tener fondos en la cuenta generaba una deuda que a la postre sirvió a la demandada para informar en el fichero que ahora nos ocupa.

En consecuencia, en el presente supuesto, la calidad de los datos deviene incuestionable por cuanto la existencia y exigibilidad de la deuda ha resultado plenamente acreditada, por lo que se rechaza la impugnación realizada por el Sr. Laureano.

TERCERO.- El artículo 39 de dicho Reglamento, exige que antes de llevar a cabo la inclusión ha de efectuarse notificación de la existencia de la deuda, requiriéndole de pago y con expresa advertencia de que de no hacerlo se le incluirá en ese registro. Requerimiento que deberá hacerse por cada una de las deudas por las que se le va a incluir el registro artículo 40.2 del Real-Decreto el R.D.1720/2007, de 21 de Diciembre.

El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

Los documentos que se aporten deben probar el cumplimiento de uno de los requisitos que vienen exigidos para el tratamiento de datos de carácter personal que pueden incidir en uno de los derechos fundamentales de las personas como es el derecho al honor , y en tales circunstancias la observancia de ese requisito debe cumplirse con el máximo rigor, y precisamente por quien lleva a cabo la conducta susceptible de constituir una intromisión ilegítima en aquel derecho. De la importancia de asegurarse de haberlo hecho así da cuenta el apartado 3 del artículo 38 de la norma reglamentaria cuando impone al acreedor o quien actúe por su cuenta o interés la obligación de conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite, específicamente, el requerimiento previo al que se refiere el artículo 39, el cual, a su vez, precisa que el acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Debe acreditarse, por tanto, que se ha efectuado el requerimiento previo, no solo en el contrato, sino también al momento de efectuarse la inclusión y la forma en que éste se hizo, cumpliendo con las referidas exigencias, esto es, advirtiendo expresamente al requerido de que, de no producirse el pago, los datos relativos a la deuda podrían ser comunicados a un fichero de morosos.

La STS de 25 de mayo de 2019 señala que se trata de un presupuesto esencial, y no, como dice la STS de 22-12-2015, de un requisito meramente formal, sino que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado, y con ese requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia.

Al hilo de lo manifestado y teniendo en cuenta la existencia de sentencias contradictorias sobre el particular, dado que muchas de ellas consideraban que no era necesario tal requerimiento cuando en el contrato ya se le advertía al consumidor de tal posibilidad, el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 20 de diciembre del 2022, Ponente Saraza Jimena, Rafael, ha tenido la oportunidad de zanjar la polémica indicando lo siguiente:

1) En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

2).- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

El Alto Tribunal sienta como conclusión que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento).

Ahora bien, partiendo de tal necesidad ineludible, el acreedor en cuanto a la forma de notificación es muy libre, desde luego, de utilizar la forma que considere más conveniente para ello, pues la norma no impone una determinada, pero en todo caso, en cuanto que la comunicación de los datos del deudor a un fichero de solvencia patrimonial no es algo necesario para la conservación del derecho de crédito, y, antes bien, conlleva importantes consecuencias por afectar al derecho al honor de aquél a quien tales datos se refieren, debe asegurarse de haber cumplido con rigor todas los requisitos que dicha comunicación exige, y más concretamente de que el deudor ha sido advertido de ello.

Es cierto que esta sala en cuanto a la forma del requerimiento por la entidad demandada en cuanto a los procesos de reclamación en serie y valiéndose de medios auxiliares externos, estimaba válido cualquiera que permitiera su debida acreditación, atendiendo a criterios de normalidad, por lo que se consideraba plenamente eficaz el efectuado mediante carta, telegrama o telefax, y en relación a la naturaleza recepticia, no considerábamos necesario que el sujeto a quien iba dirigida llegara efectivamente a conocer la reclamación, siendo bastante con carácter general a los indicados efectos, su recepción, e incluso la ausencia de la misma cuando sea debida al propio deudor, en el sentido de que esa recepción sea posible y solo dependa la misma de actuación voluntaria del citado, dado que esa naturaleza recepticia del acto de comunicación implica en sí misma una colaboración del notificado que debe aceptarla o recogerla, de modo que si así no lo hace, estando en su mano hacerlo ha de estimarse cumplido este requisito, y en ello en supuestos como el presente en que se aporte la carta enviada a la dirección del contrato. Y entendíamos que otra conclusión supondría tanto como dejar prácticamente en manos del destinatario la decisión sobre su eficacia y cumplimiento, y, por tanto, ajena al acreedor, bien entendido que bastará acreditar que el destinatario tuvo a su disposición la comunicación remitida de adverso y podría haberla recibido si esa hubiera sido su voluntad.

Tal criterio lo tuvimos que modificar tras el dictado de la STS de 11 de diciembre de 2020 que no considera efectuado correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos cuando no consta garantía de recepción de la reclamación, "considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.".

Sin embargo, el pasado 7 de febrero del 2023, el Tribunal Supremo siguiendo la misma línea marcada en sentencias precedentes como la de 2 de febrero y 14 de septiembre del 2022, ha variado de nuevo su planteamiento hacia el inicial mantenido precisamente por la presente sala y respecto a la forma de realización del requerimiento de pago y especialmente sobre la recepción por el destinatario indicó lo siguiente:

2.- Sobre esta cuestión se ha pronunciado la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre , que en su fundamento segundo ha declarado: "Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

" Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

" Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )".

3.- En el presente caso, concurren las mismas circunstancias que en la sentencia 81/2022, de 2 de febrero , se consideraron adecuadas para considerar correctamente practicado el requerimiento de pago: aportación de la carta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación de Servinform S.A. de que la carta de requerimiento dirigida al demandante fue preparada y puesta a disposición del Servicio de Correos para su envío; albarán de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante tanto en una fecha anterior (en el momento de la celebración del contrato de préstamo) como posterior (en el apoderamiento otorgado para interponer la demanda). Por tanto, y ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante.

Aplicando el nuevo criterio jurisprudencial y descendiendo al caso analizado, ha de reputarse por ello con arreglo a los datos obrantes en los autos, idénticos al supuesto analizado por el Alto Tribunal, que deviene acreditado con garantía suficiente la efectiva recepción de las reclamaciones previas a la inclusión en el fichero indicado en la demanda como acertadamente indicó la juzgadora, y con ello, la exigencia probatoria que se requiere por parte de la entidad apelante del cumplimiento de la existencia de ese requerimiento previo, dado que constan en los documentos nº 6 a 9 de la contestación la remisión por parte de la entidad "Servinform" de las cartas reseñadas en las mismas con advertencia de inclusión en el registro de morosos; certificación de Servinform S.A. de que las cartas de requerimiento dirigidas al demandante fueron preparadas y puestas a disposición del Servicio de Correos para su envío, por eso no alberga la Sala las dudas que sobre el particular se esbozan por el apelante; albaranes de entrega de varias cartas por Equifax Ibérica S.L. en el Servicio de Correos en fecha inmediatamente posterior a la preparación de la carta; y coincidencia de la dirección postal a la que fue enviada la carta de requerimiento con el domicilio comunicado por el demandante C LA CORBETA 3 1 DC, en la localidad de AVILES con Código Postal 33401 - ASTURIAS, la misma que consta en el contrato de préstamo y en el poder "apud acta" realizado con ocasión de la demanda que nos ocupa.

En consecuencia, constando acreditado el segundo de los requisitos, el recurso se estima, resultando irrelevante para la litis el hecho de que las nuevas inclusiones, de fechas posteriores a la demanda rectora del procedimiento se hayan realizado sin el requerimiento indicado por la juzgadora dado que ello no forma parte del objeto litigioso que se circunscribió como así reza la demanda a las inclusiones de 31 de marzo del 2017 y 26 de julio de 2019 y no otras.

CUARTO.- Teniendo en cuenta el cambio de criterio realizado por la Sala tras el dictado de la reciente sentencia de 7 de febrero del 2023 por parte del TS, en relación a la acreditación del requerimiento previo, la Sala estima conveniente no realizar condena en costas de la instancia como tampoco de la impugnación al no haber contestado a la misma la entidad demandada, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los art. 394 y 398 de la LEC.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad " BANCO SABADELL, y desestimando la impugnación presentada por D. Laureano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia nº 1 de Avilés, revocamos la misma y en su lugar, desestimamos la demanda sin realizar condena en costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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