Sentencia Civil 228/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 4, Rec. 153/2024 de 15 de mayo del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia consideró acreditados los siguientes hechos, en los que se enmarca la controversia que enfrenta a las partes, y que se sitúa físicamente en el edificio existente en el DIRECCION000, de la Corredoria, Oviedo:

(i) En el año 2004 el titular único de la DIRECCION000 del edificio la segregó para crear dos locales comerciales, quedando estos separados por una pared intermedia.

(ii) En el mes de febrero de 2006 la actora adquirió la propiedad de uno de esos locales, que, como consecuencia de la división precedente, tenía salida directa al ascensor y escaleras del edificio, por medio de un rellano que quedó comprendido dentro la delimitación física de aquel.

(iii) Desde entonces, es la actora quien viene haciendo uso de ese espacio para acceder al local, ahora subdividido en distintos apartamentos destinados a usos comerciales, de manera que solo es posible la entrada al rellano franqueando la puerta que existe al finalizar el tramo de escaleras, con el empleo de la llave correspondiente, de la que únicamente dispone la referida titular, que es igualmente quien solo dispone de la llave que permite la parada del ascensor en esa DIRECCION000. Y también es la titular de ese local quien desde entonces viene asumiendo el coste de limpieza, mantenimiento y alumbrado del rellano.

(iv) El otro local resultante de la división quedó integrado por una parte situada en la DIRECCION000 y otra en la baja, con comunicación interior entre ambas, disponiendo el conjunto de salida a la calle por medio de un acceso propio a ese nivel, por lo que, además, su titular no ha venido participando en los gastos de portal, ascensor y escaleras.

(v) Esa era la situación de hecho existente cuando el demandado adquirió la propiedad de ese segundo local, que pretende segregar y destinar a la construcción de cuatro viviendas. Por esa razón, en el mes de mayo de 2022 el letrado que designó a esos fines dirigió una comunicación a la actora en la que exponía que había comprobado que ésta venía ocupando elementos comunes del edificio (ascensor y acceso a éste, vestíbulo), que había dejado dentro del tabique de cierre entre ambos locales, por lo que, con cita de los preceptos correspondientes del Código Civil y de la Ley de Propiedad Horizontal, requería a aquella fin de que en el plazo que indicaba se excluyeran tales elementos del cierre, dejando acceso libre y de uso común para todos los propietarios, advirtiendo que en otro caso se ejercerían las acciones correspondientes.

(vi) La controversia que ahí se anunciaba se trasladó a una junta de la comunidad del edificio celebrada el día 13 de octubre de 2022, en cuyo orden del día figuraba el "Cambio de uso de oficinas a viviendas. Acceso a elementos comunes", y en la que el demandado expuso que había solicitado licencia para segregar la DIRECCION000 de la baja, creando dos fincas, y, en la de la DIRECCION000, construir aquellas viviendas, de manera que, para acceder a las mismas, era preciso abrir "un hueco en la pared medianera del pasillo común de la DIRECCION000", situando la entrada "después de la puerta cortafuegos que cierra la planta primero y da acceso al pasillo y ascensor comunes", dejando así una zona o hall de entrada a las cuatro viviendas. A lo que se opuso expresamente la actora, quien señalaba que ese espacio al que pretendía acceder no era común, sino propio del local de su titularidad, anunciando el ejercicio de las acciones correspondientes para tutelar su posesión sobre el mismo.

Eso fue lo que efectivamente hizo en este procedimiento, en el que la sentencia de primer grado terminó por estimar la demanda y por amparar en su posesión a la actora en los términos que se reproducen en los antecedentes. Para lo que se razonaba, en esencia, que: (i) la ausencia del poder de representación otorgado por la actora había sido oportunamente subsanada; (ii) la tutela posesoria se había ejercido dentro del plazo de un año a contar desde la fecha en que había de entenderse que la actora había sido inquietada en su posesión; y, (iii) estando acreditada la posesión exclusiva de la demandante sobre el espacio a que se referían sus pretensiones, el contrario había inquietado esa situación posesoria con aquellas actuaciones en las que anunciaba su propósito de emplearlo, habiendo comenzado incluso a ejecutar las obras correspondientes para llevar a término la segregación y construcción que se proponía ejecutar.

No conforme con la sentencia, formula recurso el demandado, con el que, en razón de los argumentos que seguidamente se examinan, pretende la desestimación íntegra de la demanda, y, subsidiariamente, que se deje sin efecto la condena a pagar las costas procesales que por igual le impuso la resolución recurrida, cuya confirmación, por su parte, interesa la apelada.

SEGUNDO.-Insiste la recurrente en sostener la falta de representación de la actora, asentada en la afirmación de que con la demanda no se acompañó el poder que acreditara el otorgamiento de aquella a la procuradora interviniente. Como puede verse en autos, efectivamente con la demanda no se acompañaba el poder que en ella se mencionaba, lo que no impidió su admisión a trámite por decreto de 15 de septiembre de 2023, siendo al día siguiente de presentarse la contestación a la demanda (diligencia de ordenación de 18 de octubre) cuando se dispuso requerir a la actora a fin de que subsanara el defecto (también el relativo a la tasa exigida, que tampoco se había presentado), otorgando la misma ese poder ante el Juzgado al día siguiente.

Con esos antecedentes, la sentencia apelada consideró que aquel defecto procesal había quedado subsanado, con una conclusión que debemos ratificar, porque:

(i) Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que afirma ( STC nº 217/2005, de 12 de septiembre) "que la falta de acreditación de la representación procesal es subsanable si el defecto se reduce a esta mera formalidad, y siempre que tal subsanación sea posible, de modo que en tales supuestos debe conferirse a las partes la posibilidad de subsanación antes de impedirles el acceso al proceso o al recurso legalmente previsto ( SSTC 123/1983, de 16 de diciembre ; 163/1985, de 2 de diciembre ; 132/1987, de 21 de julio ; 174/1988, de 3 de octubre ; 92/1990, de 23 de mayo ; 213/1990, de 20 de diciembre ; 133/1991, de 17 de junio ; 104/1997, de 2 de junio ; 67/1999, de 26 de abril , FJ 5 ; 195/1999, de 25 de octubre , FJ 2 ; 285/2000, de 27 de noviembre , FJ 4 ; 238/2002, de 9 de diciembre, FJ 4 ; y 2/2005, de 17 de enero , FJ 5). Por el contrario, este Tribunal ha estimado que no resulta contraria al derecho a la tutela judicial efectiva la interpretación judicial de que no resulta subsanable, no ya la falta de acreditación o insuficiencia de la representación procesal, sino la carencia absoluta de la misma ante la inexistencia del apoderamiento mediante el que se confiere ( SSTC 205/2001, 12 de octubre, FJ 5 , y 2/2005, de 17 de enero , FJ 5, entre otras)".

(ii) Esa doctrina la repetía también la STC nº 287/2005, de 7 de noviembre, en la que se abordaba un supuesto en el que con el escrito inicial (en concreto, de oposición a un proceso monitorio) no se aportaba el poder correspondiente, anunciando que se otorgaría ante el Juzgado una vez que el interesado fuera requerido al efecto. Que fue lo que no admitió éste argumentando que, con arreglo al tenor literal del art. 24.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la facultad de otorgar un poder apud actadebía ejercitarse antes o al mismo tiempo de la presentación del escrito en cuestión y, por consiguiente, que el defecto procesal era insubsanable. Y la respuesta del Tribunal Constitucional es tan explícita como la de afirmar que tal resolución "vulnera el art. 24.1 CE porque realiza una interpretación que bien puede tildarse como la más restrictiva, dentro de las posibles, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva".

(iii) Ese mismo parecer se reitera en distintas resoluciones que tratan sobre la propia admisibilidad del recurso de amparo, como el auto nº 26/2007, de 5 de febrero, que cita el apelado; o la sentencia nº 16/2022, de 18 de febrero, en la que se reitera el anterior para señalar que "lo relevante es que quede acreditada en las actuaciones la existencia del apoderamiento, y puesto que los defectos de postulación son de naturaleza subsanable ( art. 11 LOPJ y nuestra propia doctrina, recogida, entre otros muchos, en el ATC 207/2001, de 16 de julio , FJ 1), nada impide que esa acreditación pueda producirse dentro del plazo de subsanación fijado, lo que abarca tanto la posibilidad de presentar un poder ya otorgado, pero que no fue presentado, como la de otorgar y presentar el poder en el periodo de subsanación".

(iv) También la trascendencia del derecho a la tutela judicial efectiva en la apreciación de este tipo de defectos procesales la explicaba la STC nº 90/2013, de 22 de abril, en este caso en referencia a las exigencias de personación en los recursos, reconociendo el distinto tratamiento que merecen en relación a la fase inicial del procedimiento, para señalar que "en el acceso a la jurisdicción, se proscribe no sólo la arbitrariedad, irrazonabilidad o el error patente, sino también aquellas decisiones de inadmisión -o de no pronunciamiento sobre el fondo- que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión -o no pronunciamiento sobre el fondo- preservan y los intereses que sacrifican".

(v) Y es patente que, en el supuesto de autos, asumir la tesis del recurrente, dando por finalizado el proceso sin pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto (máxime en un supuesto, en el que, además, la acción está sujeta a plazo de caducidad anual), llevaría a anudar una consecuencia desproporcionada a una deficiencia procesal para la que, además, el Juzgado otorgó explícitamente una posibilidad de subsanación que no fue cuestionada, y que resultó efectivamente ejercida atendiendo a la previsión del art. 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con el que, en definitiva, debe cohonestarse necesariamente el art. 24, sin que, por lo demás, se entienda la referencia que hace el recurrente a la redacción de esa norma tras la reforma operada por la Ley 42/2015, porque el momento que preveía, antes y después de esa reforma, para realizar el apoderamiento apud actaes el mismo (al tiempo de presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación), al igual que lo sigue siendo en la redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2023.

TERCERO.-Al abordar la caducidad de la acción que igualmente invocaba el demandado, la sentencia de primer grado explica que el inicio del plazo previsto por el art. 439.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil no podía situarse, como pretendía aquel, en la fecha en que su letrado remitió la comunicación en la que instaba a la actora a permitirle el empleo de lo que consideraba como elementos comunes del edificio, pues no podía entenderse como un acto de perturbación de la posesión; sino en la fecha de celebración de aquella junta en la que el demandado manifestó su propósito de emplear tales elementos accediendo a ellos con el derribo de la pared de separación existente entre ambos locales. De manera que, habiéndose presentado la demanda el día 31 de mayo de 2023, la acción no se habría visto agotada por el transcurso del plazo.

Y las razones que expone el recurrente para insistir en la expresada caducidad no nos permiten llegar a otra conclusión. Baste para afirmarlo constatar el novedoso planteamiento de la cuestión que hace ahora para pretender situar el inicio del plazo, no en la fecha de la indicada comunicación (que era lo que sostenía en la contestación a la demanda), sino en la de celebración de otra junta (7 de febrero de 2022) en la que, según su tesis, ya se había tratado sobre su propósito de segregar el inmueble de su pertenencia.

Con ello se prescinde del mandato del art. 456.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que define el ámbito del recurso de apelación, con el que "podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".Y, como explica, p. ej., la STS nº 1.819/2023, de 21 de diciembre, "la apelación no constituye un nuevo juicio, que dé oportunidad a las partes litigantes para variar el objeto del proceso, tal y como fue previamente configurado con sujeción al principio dispositivo que rige el proceso civil ( art. 412.1 LEC ); por lo tanto, no es compatible con el planteamiento de nuevas acciones y excepciones, sino que debe ser resuelto mediante un examen de las actuaciones de primera instancia, sin que quepa introducir en apelación cuestiones nuevas, distintas de las debatidas oportunamente en el proceso en el que se dictó la resolución apelada".Añadiendo que "Los límites expuestos ostentan además una indiscutible dimensión constitucional, en tanto en cuanto se hallan anudados al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 de la CE , en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión, que se proyecta en el régimen de garantías legales correspondientes a los recursos ( SSTS 927/2006, de 26 de septiembre ; 533/2009, de 30 de junio y 306/2020, de 16 de junio )".

Con todo, no solo no es posible atender a ese argumento novedoso, sino que, además, el mismo carece de respaldo probatorio. No es de olvidar que el Juzgado no admitió el acta de la junta indicada que el demandado pretendió aportar en la vista; al igual que no la admitió esta Sala en su auto de 20 de marzo pasado, que es firme. Ninguna relevancia tiene que ese documento se hubiera aportado como anexo del informe pericial acompañado por el apelante, pues, como señala la STS nº 447/2024, de 3 de abril, "el informe pericial no puede ser un cauce para la presentación extemporánea de alguno de esos documentos, conforme a las reglas previstas en los arts. 270 y ss. LEC . Así, no cabría aportar con el informe pericial, presentado después de los escritos de alegaciones (demanda y contestación), documentos que por servir directamente a la acreditación de alguno de los hechos constitutivos de las pretensiones de la parte, debían haber sido aportados con su escrito de alegaciones".Y, por lo demás, ni siquiera el apelante cuestiona que el momento en que manifestó explícitamente su propósito de derribar aquella pared para comenzar a emplear lo que califica como elementos comunes fue aquel en que se celebró la junta de octubre de 2022.

CUARTO.-En entender del apelante, la sentencia de primer grado no valoró adecuadamente la prueba, al ignorar que de ella resultaría la naturaleza de elementos comunes del rellano, escalera y ascensor, como también que aquel ostenta una condición de poseedor que no puede otorgarse de manera exclusiva a la actora.

Sin embargo, ninguna apreciación errónea de la prueba se constata; ni ninguna infracción normativa o jurisprudencial puede predicarse de una resolución que, por el contrario, es tan acertada en la valoración de los hechos como en la aplicación del derecho, pues:

(i) La sentencia explica con detalle las razones por las que concluye que la actora venía ejerciendo su posesión de manera constante y exclusiva sobre esos elementos en disputa, señalando los medios de prueba que conducen a esa conclusión, cuyo resultado en nada cuestiona el recurrente. A lo que se limita en este punto es a ignorar esas razones y a afirmar que no ha existido prueba alguna respecto del uso exclusivo, indicando que los contratos de arrendamiento que se habían aportado con la demanda para acreditar la ocupación de los espacios del local de la actora los tenía cuestionados en su contestación. Argumento que, en cualquier caso, es inane a los fines que pretende, porque en el informe pericial que él mismo tiene aportado figuran varias fotografías de las que se desprende inequívocamente esa ocupación para múltiples fines (así, pág. 27, en la que se anuncian en la cartelería distintas empresas de variada ocupación).

(ii) Cuando el apelante reprocha a la recurrida no haber atendido a la prueba con la que quedaría acreditada la naturaleza común de aquellos elementos y su condición de coposeedor prescinde de considerar lo que en ella se explica sobre la naturaleza del procedimiento de tutela sumaria de la posesión, y que, ante la insistencia del argumento, conviene reiterar. La STS nº nº 1428/2023, de 17 de octubre, reproduciendo las explicaciones de la nº 149/2022, de 28 de febrero, señala:

"La apariencia de la titularidad de un derecho, que supone la tenencia o posesión de una cosa, determina la necesidad de su protección jurídica, para que impere la paz social, y evitar, de esta forma, que los ciudadanos, sin acudir a los órganos jurisdiccionales, impongan su unilateral consideración de lo justo, al tiempo que se proclama en el art. 441 del CC que "en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello".

"En consecuencia, la pacífica convivencia, que el Derecho garantiza, requiere un deber general de abstención impuesto a todos los ciudadanos a los efectos de que el hecho posesorio sea respetado, así como la atribución de una serie de acciones con tal finalidad. A ellas, se refiere el art. 446 del CC cuando norma que "[...] todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen".

....

"Como es sabido, el objeto de tal clase de acciones se limita a la discusión del hecho posesorio ( ius possesionis) y no sobre el mejor derecho a la posesión (ius possidendi), materia ésta última ajena a la sumariedad propia de los procedimientos posesorios. Se ha dicho, con razón, que en ellos se trata de salvaguardar la "paz jurídica", con la finalidad de impedir que los ciudadanos se tomen la justicia por su mano en vez de acudir a los órganos jurisdiccionales; mientras que el juicio declarativo ulterior se encamina a la consecución de la "paz justa", resolviendo, de forma plenaria y definitiva, a quien corresponde el derecho controvertido".

Con ello, es visto que no cabe entrar en la consideración de si aquellos espacios o elementos tienen, como propugna el apelante, la naturaleza de elementos comunes por naturaleza, ni, en consecuencia, si esa condición le otorga el mismo derecho a emplearlos que asistiría a la actora. Aquí no se trata de un debate sobre derechos, sino de constatar si existe o no una situación posesoria que se haya podido ver perturbada por la actuación del apelado, para lo que es irrelevante la naturaleza de aquellos elementos y el pretendido derecho a poseerlos que invoca. Y ni siquiera el apelante cuestiona que, como dice la sentencia de instancia, el mismo nunca ejerció acto alguno de posesión sobre tales elementos, como por lo demás ha de asumirse desde el instante en que está acreditado que ambos locales están separados por una pared y que a ese espacio solo se puede entrar a través de una puerta o de un ascensor de los que únicamente dispone de llave la actora.

(iii) En fin, de poco sirve a la tesis del recurso la cita de la doctrina jurisprudencial que reproducen, además de la resolución que menciona, otras más recientes como la ya indicada STS nº 1428/2023, de 17 de octubre, o la nº 16/2023, de 16 de enero, que reconoce la posibilidad de ejercitar las acciones posesorias entre propietarios que sean a la vez coposeedores por no haberse pactado entre los copartícipes ningún tipo de uso exclusivo, y que "resulta especialmente aplicable a los supuestos de conflicto surgido entre coposeedores en el régimen de propiedad horizontal",con la que se consagra, que, ante "la posibilidad de hecho de que un coposeedor se arrogue en su beneficio y de forma exclusiva el disfrute de la posesión sobre la cosa común, privando de ella a los demás, .....estos últimos puedan acudir no sólo a las acciones declarativas, sino también a las de carácter provisional que, como las posesorias, tienden a lograr una restitución de la posesión de hecho a su estado anterior de forma rápida y provisoria y sin efectos de cosa juzgada material (artículos 250.1.4º y 447.2)".

Lo que, en definitiva, tiene poco que ver con una situación como la de autos, en los que pretende mantenerse en la posesión quien, como acredita la prueba, la viene ejerciendo de manera exclusiva, sin que, en definitiva, el hipotético derecho a poseer que resulta de esas normas para los demás partícipes pueda oponerse, en el ámbito de este procedimiento, para evitar la permanencia en aquella situación de hecho.

QUINTO.-Similares razones llevan a desestimar el motivo del recurso con el que, denunciando la errónea valoración de la prueba, se niega que haya existido cualquier acto perturbador de la posesión de la actora.

En este caso, el apelante no cuestiona que el propósito manifestado de derribar aquella pared de cierre entre ambos locales y acceder a los espacios y elementos que viene empleando la actora de manera exclusiva sea suficiente para inquietar esta posesión. Lo que sostiene es que su actuación está amparada por la normativa que regula en el ejercicio de sus derechos, con lo que de nuevo se prescinde de la configuración del objeto de este procedimiento, que no está llamado a resolver sobre la propiedad o posesión definitivas. Y la afirmación añadida de que esa actuación estaría en todo caso legitimada por los acuerdos adoptados en la ya mencionada junta de febrero de 2022, por igual prescinde de lo ya dicho acerca del objeto de este recurso de apelación y de la inadmisión del citado medio de prueba, sin que, en fin, esté de más recordar que ni siquiera la admisión de una prueba es medio idóneo para introducir en el debate hechos que no han sido invocados oportunamente en el proceso, que es lo que acontece con el desarrollo de esa junta, a la que ninguna mención se hacía en la contestación a la demanda.

En definitiva, si el apelante considera que aquellos elementos tienen naturaleza común y las normas que tiene invocadas le conceden derecho para emplearlos, tiene expedita la vía del proceso declarativo correspondiente, dada la ausencia de eficacia de cosa juzgada de lo que aquí se resuelve ( art. 447.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SEXTO.-Finalmente, no cabe dejar sin efecto la condena en costas de la primera instancia con fundamento en la dudas de hecho o de derecho que invoca el apelante, que ni siquiera llegan a identificarse. Las circunstancias fácticas del litigio no presentan, a la luz de lo expuesto, serias dificultades de acreditación, ni elementos de incertidumbre relevantes. Y tampoco puede apreciarse una pretendida complejidad jurídica, cuando en buena medida los únicos elementos que distorsionan el debate que es posible abordar en este tipo de procedimiento son los introducidos por aquel con el propósito de traer al mismo cuestiones que son ajenas a su objeto.

Y, desestimado el recurso, las costas se imponen igualmente al apelante ( art. 398.1º de la Ley procesal).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente: