Última revisión
06/10/2023
Sentencia Civil 319/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 643/2022 de 15 de junio del 2023
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Junio de 2023
Tribunal: AP Asturias
Ponente: MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ
Nº de sentencia: 319/2023
Núm. Cendoj: 33024370072023100296
Núm. Ecli: ES:APO:2023:2271
Núm. Roj: SAP O 2271:2023
Encabezamiento
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Equipo/usuario: LGA
Recurrente: BANCO DE SANTANDER SA
Procurador: JUAN RAMON JUNQUERA QUINTANA
Abogado: JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA
Recurrido: Amadeo
Procurador: BEGOÑA BUELGA GARCIA
Abogado: GEMMA MIER CORRAL
En GIJON, a quince de junio de dos mil veintitrés.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5, Nº 545/21, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN), Nº 643/2022, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN RAMON JUNQUERA QUINTANA, asistido por el abogado D. JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA y como parte apelada, DON Amadeo, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEGOÑA BUELGA GARCIA, asistido por la Abogada Dña. GEMMA MIER CORRAL.
Antecedentes
"Que
a) Declaro la nulidad de las siguientes CONDICIONES PARTICULARES aplicables al Contrato de apertura de cuenta personal y depósito a plazo nº NUM000, suscrito entre los litigantes el 4 de julio de 2007:
. COMISIÓN DESCUBIERTO: 4,500%, Mínimo 15,030 €.
. COMISIÓN RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS: 28,00 €.
b) Condeno a la demandada, por aplicación del artículo 1303 del Código Civil, a la devolución de las cantidades que hayan sido abonadas por el actor en concepto de comisión por descubierto y comisión de reclamación de posiciones deudoras desde la celebración del contrato, todo ello junto con los intereses de demora devengados desde su efectivo vencimiento, según se determine en ejecución de sentencia, aportando para su correcta liquidación, el histórico completo de movimientos de la cuenta desde la fecha de suscripción del contrato hasta la última anotación contable practicada como consecuencia de ese contrato.
Se imponen a la parte demandada las costas devengadas en la presente litis."
Vistos, siendo Ponente la
Fundamentos
Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la entidad Banco Santander, S.A. sosteniendo la validez de sendas comisiones y la procedencia de su aplicación e impugnando, a su vez, el pronunciamiento referido a la condena de intereses legales desde su cobro; existencia de retraso desleal y mala fe al haber transcurrido 15 años desde el inicio de la relación contractual, sin haber formulado objeción alguna a la aplicación de las comisiones cuya nulidad insta en la demanda; y prescripción de la acción de restitución ejercitada de modo acumulado. Subsidiariamente, de desestimarse el recurso, solicita la no imposición de las costas, tanto de primera como de la segunda instancia, por concurrir claras dudas de hecho o de derecho.
Esta Sala en la reciente Sentencia de fecha 29 de marzo de 2023, con cita de otras anteriores (1 de febrero y 4 de octubre de 2018; 14 de febrero y 11 de julio de 2019; y 10 de febrero y 30 de septiembre de 2021), ha señalado con respecto a la nulidad de este tipo de comisiones, que la misma "ha sido recogida en diversas resoluciones de esta Audiencia tal como sostiene la de la instancia, entre otras en las de la Sección 1ª de 5 de mayo de 2017 o de la 5ª de 29 de abril de 2003, 17 de julio de 2015, 28 de julio de 2017, o en auto de esta misma Sección de 15 de abril de 2016, y es que, con independencia de que estas comisiones pudieran tener una cierta cobertura legal, deben responder bien a la prestación de un servicio, bien a que efectivamente la entidad bancaria haya incurrido en un gasto. Y particularmente la Sección 4ª de esta Audiencia en su sentencia 24 de mayo de 2018 declaró la nulidad de esta misma cláusula, al estimar que la misma debe declararse "cuando vienen fijadas en una cantidad predeterminada y no se justifica que respondan a un servicio efectivo ni que se adecuan al coste de la reclamación. No se discute que estas comisiones, abstractamente consideradas, puedan ser válidas, ni tampoco la normativa que contempla su existencia. Pero como señalan esas mismas normas, su validez requiere que obedezcan a servicios efectivamente prestados pues de no ser así vulneran el art. 82 de la citada Ley (antes 10 bis) en tanto causan un perjuicio injustificado al consumidor al obligarle a abonar un servicio inexistente, o por un coste diferente del real, con patente quiebra de las exigencias de la buena fe y del justo equilibrio de las prestaciones". Consideración que no viene impedida por el hecho de no haberse aplicado porque lo que se impone es un devengo generalizado y automático sin supeditarlo a la producción efectiva de un gasto; en términos de la Sentencia de la Sección 1ª de 11 de julio de 2016 "se deja fijada una cantidad no reducida con carácter general y que funciona exclusivamente como una sanción al consumidor que deje sin pagar alguna amortización".
Hemos indicado también, que este tipo de comisiones han sido analizadas por el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de octubre de 2019, la cual considera que la comisión no reúne los requisitos exigidos por la normativa bancaria puesto que vendría, sin más, a sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto ya que la cláusula se plantea como reclamación automática y no precisa las gestiones a realizar para el cobro con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 y 87.5 del texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, además de comportar una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues, siendo el Banco quien debería probar la realidad de la gestión y su precio, con la cláusula se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias, lo que podría incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 de la citada Ley.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
En el recurso, la entidad apelante sostiene la procedencia del importe de la comisión pactada en relación con la prueba documental (doc. 3 a 6) aportada con su escrito de contestación a la demanda, la cual vendría a justificar los costes y servicios prestados.
Motivo que debe ser desestimado, toda vez que, como ya nos hemos pronunciado en la Sentencia dictada el 29/03/2023 (Rec. 936/2022), en la que se resolvió un supuesto idéntico al presente, siendo también apelante la entidad Banco Santander, S.A.: no obstante la aportación de los contratos suscritos por la apelante con las empresas "Reintegra" y "Geoban", para externalizar el servicio de reclamación de impagos, servicio que genera un coste importante, lo cierto es que no consta ni una sola reclamación efectuada por medio de dichas compañías, con independencia de que del contenido de dichos contratos no se infiera que esté previstos para reclamaciones como las de autos. Respecto del informe pericial adjuntado para justificar el coste unitario en el que incurre el banco en la gestión de recuperación de impagados que incluiría tanto el coste de administración (gastos de personal y recursos materiales), como los que denomina costes de deterioro, es decir, la cuantificación del coste incurrido por el deterioro del crédito no recuperado derivado del impago e incluso el consumo de capital de la entidad, concluyendo un coste superior con creces al importe de la comisión, amén de ser un estudio que se refiere a un análisis de tales comisiones en préstamos hipotecarios suscritos con consumidores, que nada tienen que ver con el producto realmente contratado por el apelado, la misma no está prevista para suplir estos costes. En el propio contrato ya se establece que lo que denomina comisión de comunicación y de gestión por petición de reembolso de posiciones deudoras, está prevista para los casos en los que se efectúen reclamaciones de reposición de saldos en descubierto, percibiéndose de una sola vez, para compensar los gastos de regularización; se aporta documento detallando las diferentes gestiones realizadas para el recobro, no solo realizando llamadas, sino apuntes contables, labores administrativas, etc., destinando al efecto personal bancario para justificar el coste que comportaría dicha dedicación; y, por último, efectivamente se acompañan las reclamaciones efectuadas por medio de dos empresas distintas, TELEMAIL, SL, y SERVIFORM, prácticamente mensuales, desde el 24 de enero de 2017 al mes de junio de 2021.
Pese a ello, como ya razonamos en la citada resolución, la comisión pactada permite su cobro reiterado y automático, establece una cantidad fija, con independencia de la actuación que vaya a llevarse a cabo para reclamar la deuda y, sobre todo, sin justificar su proporcionalidad, porque es cierto que fija una cantidad fija, y que con ello se ajusta precisamente a las orientaciones del Banco de España que prohíbe tarifas porcentuales, es cierto también que en la propia estipulación se indican los servicios que el banco presta, ahora bien lo que la demandada no justifica es la proporcionalidad entre el importe de la comisión pactada y los costes que la entidad bancaria asume con el servicio que prestaría. Siendo así, que la comisión se pacta de forma indistinta, sin discriminar el modo en el que se comunica el descubierto y se reclama la regularización, cuando es evidente que el coste no es igual si la reclamación se lleva a cabo de forma verbal aprovechando cualquier gestión realizada por el cliente, que si se realiza por vía postal.
Por otra parte, las citadas reclamaciones, son las únicas comunicaciones que obran en autos, cuando la comisión ya se aplica, según se desprende del doc.8 de la contestación (Cuadro de liquidación de comisiones), desde el mes de mayo del año 2009, sin justificación alguna de reclamación, lo que confirma la conclusión de que, en realidad, la entidad bancaria ha aplicado automáticamente esta comisión, prescindiendo de cualquier reclamación previa. Y es que, en definitiva, como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 26 de octubre de 2022, al analizar la misma comisión ahora cuestionada, que califica como de un importe elevado, con cita de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, en su sentencia de 25 de Octubre de 2019, la cláusula
En el contrato de apertura de cuenta personal y depósito a plazo suscrito entre las partes el 4 de julio de 2007 (doc.1 de la demanda), junto a la comisión por descubierto del 4,50% sobre el mayor descubierto contable producido en el primer periodo de liquidación, con un mínimo de 15,03 euros, se preveía un tipo de interés por descubierto del 9,56% (TAE 9,80%), interés que, obviamente, solo podría ser aplicable en el caso de que se produjese un saldo negativo en la cuenta, lo que concurriría en el caso de que, girándose determinados cargos contra la misma, y careciendo ésta de fondos necesarios para abonarlos, por parte de la entidad de crédito se atendieran sobre la base de la concesión del crédito que constituye el descubierto tácito en cuenta, ya que, en otro caso, la consecuencia sería el mantenimiento de la cuenta a saldo 0 y el rechazo de los cargos efectuados.
Siendo, por tanto de aplicación al caso, lo señalado, al respecto, en la propia resolución recurrida al citar lo razonado por esta Sala en Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2021, y que reiteramos en las posteriores de fechas 6 de octubre y 3 de noviembre de 2022 y 24 de mayo de 2023, entre otras, donde dijimos que: "
Resoluciones en las que, como ocurre en el caso enjuiciado, en el que a partir de la documentación aportada por la entidad demandada, no se desprende tal solapamiento o duplicidad, apareciendo, no obstante, el doble gravamen retributivo reflejado en el condicionado del contrato, señalamos que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Unión Europea establece que las
Razonamientos que, al igual que en la comisión anterior, conducen a desestimar el recurso en este punto.
Partiendo de que, aunque en el recurso se hace referencia a los intereses legales, en realidad se quiso decir "intereses procesales", no sólo porque tal es el pronunciamiento de la sentencia de instancia, sino porque ello justifica la infracción denunciada del art. 576 de la LEC.
Lo cierto es, que en el Fundamento Séptimo de la sentencia, tras recoger que declarada la nulidad de las cláusulas enjuiciadas, los efectos son los establecidos en el art. 1.303 del CC, es decir, la restitución reciproca de las cosas objeto del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, sin embargo se condena a la demandada al pago de los intereses de demora, en lugar de condenarla al pago de los intereses legales, sin duda, al haber transcrito el contenido del Suplico de la demanda donde se realiza incorrectamente este petitum.
Por lo tanto, ha lugar a estimar en parte este motivo de recurso, dejando sin efecto el pronunciamiento recurrido, acordando en su lugar la condena de la demandada al pago de los intereses legales desde cada cobro, toda vez que es constante la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo respecto a que los efectos del art. 1.303 del CC son declarables de oficio.
Al respecto, esta Sala se ha pronunciado en la Sentencia de 9 de marzo de 2023 (Rec. 675/2022), reiterado en la dictada el 29 de marzo de 2023 (Rec. 936/22), en el sentido de que, como declara la Sentencia del TS de 3 de diciembre de 2010, según la doctrina, la buena fe "impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará". O como señala el art. I.-1:103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), "en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas" (trad. propia). Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC, es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación. Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005, 8 marzo 83 y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)".
Así las cosas, en este supuesto, entendemos que no se cumplen los presupuestos para considerar aplicable dicha doctrina. De un lado, porque la acción de nulidad, en cuanto nulidad absoluta o radical, es imprescriptible y, de otro, porque el hecho de que el actor en el transcurso de esos años haya permitido que en su cuenta corriente se hayan cargado las comisiones debatidas, no es un acto concluyente que implique la renuncia al ejercicio de dicha acción, teniendo presente que estamos ante una persona que tiene la condición de consumidor y que, por ello, puede no ser consciente de los derechos que como tal le asisten, supuesto distinto al analizado en la STS de 24 de junio de 2.020 citada en el recurso.
Motivo que, igualmente, se rechaza. Y ello, porque, como ya nos hemos pronunciado (entre las más recientes, en Sentencia de 29 de marzo de 2023), no estamos ante acciones diversas, la de nulidad y la de la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por mor de la cláusula que se declara nula, como pudiera ocurrir en otros supuestos, como los de nulidad de la clausulas sobre gastos en préstamos hipotecarios, en los que como consecuencia de ella el consumidor hace pagos a terceros, de tal suerte que, una vez declarada la nulidad, ello le permite repetir contra la financiera, sino ante la determinación del efecto propio de la nulidad declarada, que no es otro que el previsto en el art. 1.303 del Código Civil, siendo de destacar que las consecuencias de esa nulidad son apreciables incluso de oficio, como efectos derivados de la ley, ligados de modo ineludible a la invalidez (así, sentencias del TS de 11 de febrero de 2003, 4 de diciembre de 2008, 1 de octubre de 2012 o 10 de marzo de 2015), por lo que siendo la acción de nulidad imprescriptible, no pueden sus consecuencias legales sujetarse un plazo de prescripción como el pretendido.
Por lo que respecta a las costas de primera instancia, el motivo no se acoge, en primer término por ser una alegación extemporánea ya que no se alegó en la instancia la existencia esas dudas, en segundo lugar porque a la vista de lo resuelto en el recurso estaríamos ante una estimación sustancial de la demanda y por último, debemos tener presente la doctrina fijada por el Tribunal Supremo así en STS nº 472/2020 de 17 de septiembre, en la que reitera la doctrina sobre el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, disponiendo que aunque el caso presentase serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor nunca debe hacerse cargo de los costos de su defensa y representación, como ya hemos indicado en las Sentencias de 28 de octubre de 2021 y 15 de noviembre de 2022.
Por el contrario, respecto de las costas de esta alzada, al estimarse en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las mismas.
En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente
Fallo
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
