Sentencia Civil 3/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 363/2022 de 16 de enero del 2023

PRIMERO.- Instada por la representación procesal de la entidad BANCO SABADELL S.A. demanda de juicio ordinario en declaración de adecuación a derecho del vencimiento anticipado efectuado en el contrato de préstamo personal a interés fijo suscrito en fecha 30 de noviembre de 2018 con DÑA. Irene Y D. Celestino por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago y causa de insolvencia de la parte demandada, con la condena al pago de la cantidad total adeudada que asciende a 30.937,21 euros a fecha 7 de diciembre de 2020, que posteriormente modificó en atención a pagos posteriores realizados a la suma de 29.487,21 euros.

Subsidiariamente, y para el caso de que se desestime la acción de vencimiento anticipado, se condene a la parte demandada al pago de las cuotas adeudadas e impagadas, así como las que vayan devengándose, con sus respectivos intereses.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara la adecuación a derecho de la resolución contractual respecto al préstamo celebrado entre las partes el 30 de noviembre de 2018, con condena solidaria al abono de la cantidad resultante de la nueva liquidación a practicar teniendo en consideración los efectos derivados de las nulidades que declaradas en la resolución (cláusula 2ª reguladora de la comisión de posiciones deudoras), así como cláusula 12ª (reguladora del vencimiento anticipado. Concretando en posterior auto de aclaración que el recalculo que se refiere el fallo se limita a las consecuencias de la nulidad declarada respecto a la cláusula reguladora de la comisión de posiciones deudoras. Sin imposición de las costas derivadas de la primera instancia.

Interpuesto recurso de apelación por los demandados los motivos invocados se centran en haber omitido la resolución los parámetros a tener en cuenta para calificar de grave el incumplimiento de los demandados ahora apelantes, y no recoger la suma objeto de condena, ya que se acreditó que los demandados habían realizado diversos pagos que no se contabilizaron por la actora. Reiterando los criterios de esencialidad y gravedad del incumplimiento para la resolución del contrato y del vencimiento anticipado.

SEGUNDO.- El tratamiento de las cláusulas de vencimiento anticipado en préstamos personales ha sido abordado por el TS en la sentencia de Pleno 101/2020, de 12 de febrero, y 105/2020, 106/2020 y 107/2020, las tres de 19 de febrero, criterio reiterado en la de 15 de noviembre 2021, citada en el recurso, en donde se establece:

" Sobre la base de nuestra propia jurisprudencia y de la del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se hubiera aplicado en su literalidad y la entidad prestamista hubiera soportado un periodo de morosidad mayor al previsto antes de ejercitarla, porque ello contravendría la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 , declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que:"Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224) , Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54)".

No obstante, en este caso, al igual que las examinadas por el TS, la controversia litigiosa no se ciñe al ejercicio de una acción para la declaración de abusividad de una cláusula contractual, puesto que no tiene su origen en una acción individual de nulidad ejercitada por unos consumidores o ni siquiera en una reconvención, sino que dicha alegación ha sido utilizada como medio de defensa (excepción) frente a una reclamación dineraria formulada por la entidad prestamista por el impago del préstamo.

Y no puede ignorarse que, en la demanda, para solicitar la condena al pago del total de lo debido se invoca el art. 1124 CC y se ejercitaron unas acciones de cumplimiento contractual y, acumuladamente, de reclamación de cantidad.

Siendo que la nulidad de la comisión de posiciones deudoras y el recalculo de las cantidades, en su caso, abonadas de esta cláusula nula, es pronunciamiento firme.

TERCERO.- En el caso de autos, la acción ejercitada a través de un proceso declarativo ordinario, se basa en las obligaciones nacidas del contrato de préstamo personal suscrito entre las partes con arreglo al Código civil.

El ejercicio de esta modalidad de acción de resolución contractual en sede de préstamo ha sido admitida por la Sentencia de 27 de julio de 2015 de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia y reiterada en la de 16 de febrero de 2018 de la misma audiencia donde se dice:"Cierto es que la doctrina ha venido entendiendo tradicionalmente, aunque no unánimemente que el contrato de préstamo es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa, y unilateral porque genera obligaciones solo para el prestatario, pero la realidad social del momento, en que la protección al consumidor se aplica a ultranza en su exigencia, no puede llevar consigo que un contrato de préstamo pactado para muchos años, sin cláusula expresa de resolución, pueda ser incumplido reiteradamente por el prestatario sin que sé de oportunidad al prestamista de resolverlo por vía del art. 1.124 CC , al venir referido este precepto solo a las obligaciones recíprocas, pues ello nos llevaría, de un lado, a que el prestatario pudiera cumplir el contrato a su arbitrio con infracción del art. 1258 del C.C ., y, de otro, a que el prestamista sufriera tal desequilibrio contractual que solo podría obviarse bien cayendo en el olvido el contrato de préstamo, con las nefastas consecuencias socio-económicas que ello comportaría, bien mediante cláusulas aberrantes de vencimiento anticipado, que lo permitan por el mero impago de cualquier cuota de amortización de capital o de intereses, o por el simple incumplimiento de cualquier nimia obligación pactada que en la actualidad se están declarando ineficaces por resultar abusivas en las relaciones entre un profesional y un consumidor al producirse igualmente un desequilibrio entre los contratantes, lo cual tampoco debe ser amparado en derecho.

Así pues la Sala entiende que la realidad social del momento a que se refiere el art. 3.1 C.C y a la que últimamente ha acudido el Tribunal Supremo con frecuencia para adecuar la doctrina tradicional a las nuevas exigencias que impone la realidad social contemporánea, nos lleva a interpretar el contrato de préstamo, integrándolo en la normativa del C.C, de una parte, como un contrato que si bien jurisprudencialmente se ha configurado como real, no deja de ser por ello consensual, como así alguna que otra sentencia del Tribunal Supremo lo ha admitido; y, de otra parte, como un contrato bilateral que genera obligaciones recíprocas y al que es plenamente aplicable el art. 1124 CC , y esto por las siguientes consideraciones: en primer lugar, porque no hay precepto genérico en el CC que diga que los contratos se perfeccionan con la entrega de la cosa objeto del negocio jurídico, pero si lo hay que sienta que los contratos se perfeccionan con el consentimiento ( art. 1258 CC ), con lo que, en principio, todo contrato es consensual; en segundo término, porque es difícil imaginar que una persona haga un préstamo de una cosa no fungible (comodato) o de dinero u otra cosa fungible (préstamo o mutuo), sin que previamente haya consentido el prestamista dicha entrega, de ahí que el art. 1258 del CC disponga que "los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso, y a la ley " y el art. 1254 del CC establezca que " el contrato existe desde que uno o varias personas consiente en obligarse, respecto de otra y otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio"; en tercer lugar, porque en el campo especifico del contrato de préstamo tampoco hay precepto que expresamente establezca que dicho contrato se perfecciona con la mera entrega de la cosa; en cuarto lugar, porque a entender de esta Sección el contrato de préstamo se perfecciona con el consentimiento, se consuma con la entrega de la cosa prestada (momentos que pueden o no coincidir en el tiempo) y se extingue cuando se cumple con la devolución de lo que fue objeto de préstamo, con o sin intereses; y finalmente, porque si el contrato unilateral es el que origina obligaciones para una de las partes sin que la otra asuma obligación alguna, y el contrato bilateral, sinalagmático o recíproco es el que genera obligaciones para ambas partes contratantes, la Sección se inclina por considerar que el préstamo es bilateral porque genera obligaciones recíprocas, cual si de un " do ut des " se tratara: la del prestamista, entregar la cosa o dinero objeto del préstamo; y la del prestatario devolver lo prestado con o sin intereses. Así, ambas obligaciones reciprocas están previstas en el art. 1740. 1º del CC cuando dice que " por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato o dinero, u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo". Cierto es que el art. 1.753, relativo al simple préstamo o mutuo dice que " el que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere en propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad", y que de dicho tenor se ha inferido su carácter real y unilateral, pero la Sala entiende que dicho precepto, refiriéndose en su literalidad a la consumación del préstamo y no a su perfección, no implica la existencia de una obligación unilateral, sino que, precisamente, presupone la bilateralidad, pues frente a la obligación de devolver lo prestado, se halla la previa entrega de la propiedad de lo entregado por parte del prestamista. De ahí que pueda hablarse de obligaciones recíprocas en el préstamo (entregar y devolver) y que sea aplicable al mismo lo dispuesto en el art. 1.124 del C.C.

Por todo ello, estamos ante una acción de incumplimiento ejercitada al amparo del art. 1124 CC.

En el caso de autos, se está reclamando con base un contrato de préstamo personal de noviembre 2018.

En cuanto a la naturaleza, características y requisitos de la acción de resolución prevista en el artículo 1.124 del Código Civil son los siguientes: 1º) que entre partes medien obligaciones recíprocas, como esencia de un negocio jurídico bilateral; 2º) que dichas obligaciones recíprocas sean exigibles; 3º) que el que reclame la resolución haya cumplido lo que a él le incumbía, como requisito legitimador para plantear la resolución contractual, ya que no está legitimado para instar dicha acción el contratante que incumple sus obligaciones ; y 4º) que la parte a la que se demande de resolución haya incumplido la prestación a la que contractualmente se hubiera comprometido.

Pero este incumplimiento ha de reunir una serie de características para que pueda desembocar en la resolución contractual; a saber: a) que el incumplimiento sea propio del contratante a quien se le imputa; b) que el incumplimiento sea culpable, de modo que a quien se le achaque no ejecute la prestación debida por causas que le sean imputables como dependientes de su voluntad; y c) que el incumplimiento sea verdadero, es decir, no es suficiente que el supuesto incumplidor no ejecute voluntariamente la prestación a la que se obligó, sino que, además, se precisa que se trate de una infracción relevante, esencial, grave y de tal importancia en la economía y esencia del contrato que justifique la resolución, como así se desprende de reiterada, de modo que ya no se precisa, como antes se exigía, un incumplimiento deliberadamente rebelde o una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento sino que basta una conducta voluntaria, injustificada y obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, o que frustre las expectativas legitimas de los contratantes o el fin normal del contrato.. Ahora bien, no ha confundirse el incumplimiento tal como se ha expuesto con el simple retraso temporal en el cumplimiento de la prestación, porque en este último supuesto normalmente no hay base para que opere el art. 1.124 del C.C.: de un lado, porque si el retraso es justificado sólo existiría una prestación demorada; y de otro, porque aun siendo el retraso injustificado, si va seguido del cumplimiento o de la posibilidad cierta y segura de poder cumplir, tampoco podría hablarse de incumplimiento resolutorio, pues sólo se pueden encuadrar en el art. 1.124 del C.C . el retraso injustificado que frustre el fin práctico perseguido por el negocio, y el retraso duradero y persistente que por tal circunstancia revele una patente voluntad incumplidora, deducida de una prolongada inactividad o pasividad en el cumplimiento de la prestación comprometida.

Teniendo en cuenta la doctrina anteriormente expuesta, y proyectada a la resolución de un contrato de préstamo por falta de pago de las cuotas correspondientes a principal e intereses pactados por parte del prestatario, se ha de reseñar complementariamente a lo dicho, que es reiterada jurisprudencia al respecto, análogamente a lo establecido para la compraventa, la siguiente: a) que la resolución puede hacerse extrajudicialmente, a reserva de que, si hubiese oposición de la contraparte, sean los Tribunales quienes sancionen su procedencia ( S.T.S. 20-10-94 ....), y ello aunque el contrato contenga cláusula resolutoria ( S.T.S., 15- 11-99....); b) que la gravedad del incumplimiento ha de relacionarse con la equidad y la buena fe ( S.T. 25-1-91 ....), ya que una drástica resolución contractual sería contraria a la equitativa ponderación con que se ha de hacer la aplicación de las normas ( S.T.S. 15-7-85 ), a más de que ha de tenerse presente el principio general de conservación del negocio ( S.T.S. 25-2-78 ), que se traduce en el mantenimiento de éste por respeto a la voluntad contractual ; c) que se requiere una voluntad constante y reiterada por parte del prestatario o comprador de incumplir su obligación de pagar el precio, ello de forma prolongada y duradera, que frustre el fin económico del contrato y las legítimas expectativas del vendedor o prestamista ( S.T.S., 26-7-01 ); d) que ya no se requiere una voluntad deliberadamente rebelde de no pagar, que sería tanto como exigir dolo en el incumplimiento, sino un proceder obstativo que frustre el fin contractual ( S.T. S. 2-6- 92....); e) que para resolver el contrato no basta el impago de pequeñas cantidades, sino que se requiere que se adeude una suma importante con relación al total precio del inmueble vendido ( STS 2-2-84 , 2-5-84 , 14-3-03 ....); y f) que el artículo 1124 del C.C. exige un incumplimiento esencial consecuente con una voluntad obstativa al cumplimiento, injustificada, continua e inequívoca, sin que ello sé de en el mero retraso en el cumplimiento ( STS 7-2-84 , 21-2-90 , 25-1-91 , 3-9-92 , 15-6-95 ...);".

En el presente caso, conforme al art. 1740 CC , " Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo ", añadiendo el art. 1753 CC " El que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedores otro tanto de la misma especie y calidad ".

Resulta que la parte prestamista cumple con la entrega del dinero o cosa fungible, que constituye la esencia del contrato y la obligación principal del prestatario consiste en la devolución del importe de dinero prestado (con o sin intereses, art. 1740.3 CC ) o la cosa fungible de la misma especie y calidad prestado.

Y en este mismo sentido se ha pronunciado la sentencia AP de Cantabria de 1 de marzo de 2018, cuando dice: " La existencia de una cláusula contractual de vencimiento anticipado como la que está inserta en el contrato pero que no se activa ni puede activarse por mor de su declaración de abusividad, no priva a la entidad demandante de la facultad de resolver el contrato, pues éste es un efecto general previsto en el derecho de contratos, en los artículos 1124 del Código Civil , -expresamente para los contratos bilaterales-, y en el art. 1129, al señalar los supuestos en los que el deudor pierde el derecho a utilizar el plazo. Si el deudor deja de cumplir sus obligaciones (con la obligación esencial de restituir las cantidades acordadas en el calendario previsto para la amortización del préstamo) de una manera relevante, grave, de manera que el acreedor tiene razones para creer que los impagos se seguirán produciendo en el futuro, no puede impedirse al acreedor desvincularse del contrato ante el incumplimiento contumaz de su deudor

CUARTO.- Descendiendo al caso concreto que nos ocupa, tratándose en este caso de un préstamo sin garantía hipotecaria ni personal adicional alguna, con una duración del plazo de amortización de préstamo de 6 años, que tampoco afecta a bien de primera necesidad cual la vivienda habitual, la doctrina jurisprudencial exige como condición para apreciar la nulidad por abusiva de una clausula celebrada con consumidores, que se cause a un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, estableciendo igualmente el art. 4 de la Directiva, la necesidad de aplicar esa abusividad teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración y su ajuste al citado régimen legal que exige cuando menos se pacte la existencia de dos incumplimientos para dar lugar al mismo.

El contrato de préstamo personal suscrito entre las partes es de fecha 30 de noviembre de 2018 por importe de 38.000 euros a devolver en 75 cuotas mensuales por importe de 591 euros con vencimiento el 31 de marzo de 2025.

El incumplimiento de la amortización del préstamo se produjo desde el mes de mayo de 2020, siendo declarado vencido anticipadamente el 7 de diciembre de 2020.

Posteriormente a dicha fecha se efectuaron unos abonos que conllevó que de la inicial reclamación la entidad rebajara el importe reclamado de 30.937,21 a 29.487,21 euros. Los pagos efectuados 8 de enero, 18 de enero y 9 de febrero de 2021, no son admitidos como destinados a la amortización del préstamo, pues sin negar la realidad de su ingreso, de conformidad con el cuadro aportado esos pagos no se aplicaron en la cuenta de recuperaciones al estar el contrato liquidado, tuvieron otro destino, tal como resulta acreditado por la documental aportada, razón por la cual no se tuvo en cuenta en la sentencia de instancia, al no haber acreditado la parte apelante que esos ingresos fueran destinados a la amortización del préstamo, imputando estos pagos la entidad acreedora a otras atenciones dentro de las cuentas que mantenía abiertas.

De ello resulta que el incumplimiento lejos de ser puntual, ha sido reiterado y por ello el incumplimiento de los prestatarios ha de ser calificado a estos efectos de esencial y grave en cuanto afecta la obligación principal y única asumida y grave por ser en este momento de suficiente entidad a efectos de aplicar el art. 1.124 del código civil.

De modo que el incumplimiento afecta a su principal obligación y es lo suficientemente grave como para entender perdido el plazo con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1129 del Código Civil.

Por lo que, como la parte acreedora acumuló la reclamación de cantidad por todo el importe debido, deberá condenarse a la demandada al pago del importe total del préstamo en la cantidad definitivamente concretada, descontados los pagos que quedó fijada en la suma de 29.487,21 euros, que es la cantidad admitida en sentencia, pues el auto de aclaración solo considera necesario el recalculo respecto a las consecuencias derivadas de la nulidad declarada respecto a la comisión de posiciones deudoras.

QUINTO.- La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente