Sentencia Civil 485/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 255/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, en lo que ahora nos interesa, interpone recurso de apelación la entidad demandada, alegando como motivos de oposición los siguientes: no haber procedido a la suspensión del procedimiento por la existencia de varias cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE en relación a la prescripción y a la comisión de apertura; la existencia de un evidente error en la valoración de la prueba en relación a la validez de las clausulas relativas a las comisiones de apertura y posiciones deudoras insertas en el contrato objeto de la litis; la existencia de un evidente retraso desleal a la hora de ejercitar las acciones; la falta de acreditación del perjuicio patrimonial en cuanto a la cláusula suelo; la falta de acreditación documental acerca del gasto relativo a la gestoría; la prescripción de las acciones tanto en lo relativo a los gastos como al suelo y finalmente, la existencia de dudas de hecho y de derecho que motivarían la no imposición de costas de la instancia.

SEGUNDO.- Suspensión del procedimiento.

El primero de los pronunciamientos a los que hemos de referirnos, es el relativo a la suspensión del procedimiento por la existencia de una cuestión prejudicial civil que en relación a la prescripción de las acciones resarcitorias se encuentra pendiente ante el TJUE, solicitud que debe ser desestimada.

Como precisa la sentencia del TS de 13 octubre de 2010, la prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005). Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005) aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil.

En la actualidad se encuentra regulada en el art. 43 de la LEC, que dispone que: "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial".

El artículo 43 de la LEC exige, pues, para apreciar la prejudicialidad civil una necesidad o una sujeción entre la resolución de la primera litis respecto de la segunda, lo que implica una necesidad de resolución de la primera con carácter previo para poder resolver la segunda.

Y como tiene dicho esta sala en Auto de 13 de septiembre de 2002, ha de existir: "un cuestión distinta a la principal susceptible de constituir objeto de otro proceso y la interpelación de aquélla y ésta, de modo que la decisión de la cuestión principal es ineludible para resolver la principal".

Sobre esta cuestión el tribunal se remite y acoge el criterio sostenido por mayoría con reiteración en resoluciones de la sección 1ª, que resuelven esta misma cuestión en el sentido de no suspensión pese al planteamiento de cuestión prejudicial por el TS, siendo ilustrativa la última resolución del pasado 21 de julio del 2022, y ello por las razones que allí se exponen, que esta sala comparte, en el sentido siguiente:

" Y partiendo que la decisión sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial corresponde de forma exclusiva al órgano judicial que resuelve el litigio y que, en principio, no existe vulneración de los derechos garantizados en el artículo 24 de la Constitución Española cuando el Juez o Tribunal estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de derecho comunitario o sobre su aplicación en relación con los hechos enjuiciables en el litigio y decide por ello no plantear la cuestión que se le solicita, no siendo en ningún caso preceptiva la suspensión del curso del litigio cuando esté pendiente una cuestión prejudicial planteada en otro litigio diferente. En este sentido se pronuncia la STC 37/2019, de 26 de marzo , con cita de otras anteriores, cuando dice: "En relación con el planteamiento de la cuestión prejudicial, cuya regulación figura en el art. 267 TFUE , este Tribunal se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la relevancia de la decisión judicial de plantear o no la referida cuestión, desde la perspectiva de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE . En la STC 58/2004, de 19 de abril , FJ 10, tras traer a colación diferentes resoluciones anteriores, este Tribunal concluyó que «la decisión de no plantear una cuestión prejudicial al amparo del art. 234 TCE -al igual que ocurre con la decisión de no plantear cuestión de inconstitucionalidad al abrigo del art. 163 CE - no implica per se la lesión de las garantías previstas en el art. 24 CE , ni de quien pretendía dicho planteamiento y no obtuvo satisfacción a su pretensión, ni de quien, sin haberlo solicitado, pueda verse perjudicado por su no planteamiento». Por su parte, en la STC 212/2014, de 18 de diciembre , FJ 3, queda expuesto el parámetro de control que en sede constitucional cabe ejercer respecto de esas decisiones de los órganos jurisdiccionales: «desde la perspectiva del art. 24.1 CE , el canon de control establecido respecto del planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no difiere del que este Tribunal ha fijado, con carácter general, para las decisiones judiciales que son fruto de la interpretación y aplicación del Derecho al caso concreto".

Dicho esto, no se puede desconocer que, por ATS 10856/2021, de 10 de septiembre , se ha formulado al TJUE petición de decisión prejudicial sobre la cláusula que nos ocupa. El TS, considerando que la cuestión prejudicial resuelta por la sentencia TJUE de 16 de julio de 2020 fue planteada de un modo distorsionado, interesa del TJUE se conteste, en síntesis: si es conforme al derecho comunitario la consideración de la comisión de apertura como parte del precio, atendiendo a la específica regulación nacional; si son conformes los criterios establecidos en la jurisprudencia del TS para considerar la cláusula que establece la comisión de apertura como transparente; y, finalmente, si es conforme al derecho comunitario una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula como la que aquí es objeto de litigio no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

Ahora bien, sin perjuicio de que pueda compartirse mucho de lo que se expresa en este auto, tampoco puede desconocerse la distinta posición en que se encuentra el TS, en cuanto órgano de última instancia, y esta Sala sobre la necesidad de someter la cuestión prejudicial al TJUE ( artículo 267 TFUE ). Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que el TJUE ya ha resuelto en la sentencia que acabamos de reseñar las dudas que, desde la perspectiva del derecho de la Unión, podría plantear la cláusula que establece la comisión de apertura, aunque ahora se reelabore la cuestión desde otra perspectiva. Resulta, entonces, aplicable la propia doctrina del TJUE sobre la no obligación de plantear cuestión prejudicial aunque ya se haya planteado una nueva cuestión y sobre la no obligación de esperar una nueva respuesta. Estaríamos, además, ante un acto aclarado por el propio TJUE en la sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 ), particularmente cuando expresa que: " una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido".

En el mismo sentido referenciado se han pronunciado numerosas Audiencias Provinciales, entre otras, la de Salamanca en su Auto dictado el 26 de enero de 2022; o Segovia en sentencia de 12 de julio del 2022, donde se vino a indicar que "Por lo que se refiere a la suspensión de las actuaciones, como ya resolvió esta Sala en la reciente sentencia de 2 de febrero de 2022, recurso nº 400/2021, y hemos reiterado más recientemente, en sentencia de 26 de abril de 2022, dictada en recurso nº 98/2022, y en la dictada el recurso nº 154/2022, entre otras, partiendo de la indiscutible vinculación de los tribunales nacionales al ordenamiento europeo y a la doctrina emanada del TJUE, la cuestión estriba en determinar si existe obligación de suspender el procedimiento cuando exista una cuestión prejudicial planteada ante dicho Tribunal. Como indicamos en dichas sentencias, no concurre la prejudicialidad civil, porque no nos hallamos ante un antecedente necesario relacionado con el supuesto de hecho a resolver y que deba ser objeto de un anterior pronunciamiento. Y por lo que se refiere a la pretendida suspensión hasta la resolución por el TJUE de las concretas cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo, no procede la misma porque, como indicábamos en la citada sentencia, existe ya una doctrina fijada por el TJUE con respecto de la comisión de apertura, que es vinculante para los tribunales españoles y que es la que actualmente debemos seguir, sin perjuicio de que el Tribunal Supremo pueda impugnarla y, en su caso, suspender la resolución de un eventual recurso que se interpusiera ante el mismo".

Por tanto, no ha lugar a la suspensión del procedimiento por la pendencia de la cuestión prejudicial relativa a la prescripción ante el TJUE, adelantando a la recurrente que la cuestión prejudicial relativa a la comisión de apertura ya fue resuelta como más adelante indicaremos.

TERCERO.- Prescripción.

Entrando en el fondo del debate planteado, la entidad bancaria invoca como primer motivo de su recurso, la infracción del artículo 1964 del Código Civil por no haber apreciado la sentencia la prescripción de la acción de restitución, cuyo "dies a quo" situó en el 23 de diciembre de 2015 en lo que respecta a los gastos, fecha en que el TS dictó sentencia en idéntico sentido al aquí pretendido y en el año 2016 respecto al suelo.

Este Tribunal ha admitido desde su sentencia de 18 de julio de 2022, y en la más reciente de 24 de julio del 2023, rollo 120/23, que la situación de hecho surgida a raíz de un contrato radicalmente nulo puede consolidarse por efecto del transcurso del tiempo y transformarse en una situación de derecho, pues así resulta de los artículos 1930 y ss del Código Civil tanto en lo que se refiere al dominio y derechos reales sobre las cosas como a los derechos de crédito y acciones.

Ese es el criterio que se desprende del auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 cuando, ocupándose específicamente de la acción restitutoria derivada de la nulidad de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, sostiene la posibilidad de prescripción de la acción de restitución derivada del contrato nulo, expresando al respecto lo que sigue: "...apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que antes de la reforma del art. 1964 del Código Civil llevada a cabo por la ley 42/2015, de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de 15 años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución.

No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.

En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales.

En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia".

Al hilo de lo indicado, esta Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse y decantarse por una de las dos posiciones, sirviendo de ejemplo lo indicado en la sentencia de 11 de octubre del 2021 , cuando manifestamos que apenas se nos había planteado la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años, línea mantenida por el TJUE en las sentencias dictadas con ocasión del planteamiento de varias cuestiones prejudiciales, dado que la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia.

En consecuencia, así como la acción declarativa de la nulidad de pleno derecho es imprescriptible y por tanto es indiferente la fecha en que se concertó el contrato tachado de nulidad, no por ello la estimación de dicha pretensión restaurará necesariamente el estado de cosas anterior.

Es decir, cabe que se declare nulo el contrato y sin embargo no puedan restituirse las cosas porque en ese momento pertenezcan legítimamente a tercero.

Siendo ello así, y decantándonos por la segunda de las líneas antes reseñadas, el problema se traslada entonces a determinar cuál es el día en que se inicia el cómputo del plazo de prescripción, sobre lo que no existe un criterio uniforme.

El precitado auto del TS, tomando en consideración los pronunciamientos previos del TJUE descarta que el día inicial del plazo de prescripción sea la fecha de celebración del contrato ( STJUE de 16 de julio de 2020 y de 10 de junio de 2021) pues podría ocurrir que el plazo hubiera expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión; tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como "dies a quo" del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el "enriquecimiento indebido" o, en suma, el día en que se realizó el pago. Es el caso de la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19, apartados 51- 52, 60-66.

E igual sucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato: STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75.

Con tales bases, el TS consideró que por razones de seguridad jurídica sobre el particular, se necesitaba de una serie de sentencias uniformes sobre el extremo controvertido.

En función de cuanto antecede nosotros hemos entendido que el "dies ad quo" para el cómputo de la prescripción será el de la segunda sentencia del Alto Tribunal sobre nulidad de la cláusula litigiosa.

El recurrente alega que tal pronunciamiento coincide con la sentencia del Pleno del TS de 23 de diciembre de 2015 en la que da respuesta a una acción de cesación ejercitada por una asociación de consumidores y, aunque examina una escritura de préstamo hipotecario predispuesta por otra entidad, su razonamiento trasciende igualmente a la que nos ocupa.

El argumento no es de recibo porque esa sentencia, aunque del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, no se consolidó como doctrina legal hasta que esa línea interpretativa fue perfilada con mayor detalle en la sentencia 44/2019, seguida de la 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 y, en consecuencia, concluimos que el plazo de prescripción para el resarcimiento de los gastos reclamados, no había transcurrido al tiempo de la interposición de esta demanda. Lo mismo cabría decir respecto de la cláusula relativa al suelo, dado que no fue hasta el año 2019 como indicó la juzgadora con acierto cuando el Alto Tribunal formó un cuerpo sólido y consolidado sobre el particular creando seguridad jurídica en el sentido apuntado, por lo que el motivo debe ser rechazado.

CUARTO.- Retraso desleal.

La STS 3 diciembre 2010 razona que la buena fe "impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará".

De otro lado, los términos categóricos de la Directiva 13/93, estableciendo que la cláusula abusiva no vinculará al consumidor, y la elevación de la regla de no vinculación al carácter de norma imperativa y de orden público (de nuevo STJUE 21-12-2.016), no consienten que el retraso en el ejercicio de la acción de nulidad se erija en obstáculo insalvable para ese fin y, por último, la declaración de nulidad del art. 83 TRLGDCU es la declaración de inexistencia (desde su origen), con lo que no puede, lógicamente, pretenderse que lo que nunca existió pueda producir algún efecto.

No hay demora, y menos aún deslealtad, cuando se desconoce la abusividad de la cláusula y es la jurisprudencia la que pone de manifiesto esas circunstancias en sentencias recientes. Hasta entonces, no existía ese conocimiento, por lo que no cabía representarse la eventualidad de reclamar la nulidad de estas cláusulas. Respecto a esta cuestión del retraso desleal ya se ha pronunciado esta sección rechazado tal motivo en sentencia de 9 de marzo de 2018, en donde tras citar la STS de 3 de diciembre de 2010, que dice:

" Según la doctrina, la buena fe "impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará". Se concluye así en la misma que son características de esta situación de retraso desleal: a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará". Señala: " De la misma resulta que la mera pasividad o transcurso del tiempo sin ejercitar el derecho, cuando como aquí sucede no es aplicable a las acciones de nulidad ejercitadas dentro del plazo de prescripción, por cuanto, por si sola, no puede estimarse genere sin más en los deudores esa confianza legítima de que el derecho no va a ser exigido. El retraso desleal protege no la confianza ciega sino la legitima, derivada de algún hecho exteriorizado al margen de la mera pasividad que pudieran producir en el deudor esa creencia justificada o expectativa cierta de la renuncia del acreedor a su reclamación que aquí ni se invoca ni consta hubiera existido".

En resumen, para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe - art. 7 CC - porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica.

En el caso examinado es manifiesto que no puede imputarse al apelado haber actuado con retraso desleal, pese al largo tiempo transcurrido desde la firma del contrato de préstamo hipotecario, pues se ha limitado a presentar su demanda en solicitud de la nulidad de las cláusulas impugnadas y la consiguiente reclamación de prestaciones cuando el nuevo escenario jurídico creado por la evolución del criterio de los Tribunales así lo ha permitido.

En íntima relación con lo indicado, alega la apelante que existe una falta de acreditación probatoria sobre dos conceptos, a saber, el perjuicio irrogado por la aplicación de la cláusula suelo y el gasto de gestoría reclamado y concedido en la instancia. Ambos argumentos decaen. En relación al perjuicio nacido como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, el mismo deberá acreditarse no en sede del procedimiento declarativo como pretende la recurrente y sí en el trámite de ejecución de sentencia por lo que ningún obstáculo existía, ni existe, para diferir tal determinación al citado trámite procesal. Y respecto al gasto de la gestoría, basta con examinar el documento nº 2 de la demanda para corroborar la aportación por el apelado de la factura acreditativa de su abono en la cantidad 45 euros más IVA, es decir 52,20 euros, por lo que se desestiman ambos motivos.

QUINTO.- Comisión de Apertura.

Se presenta en la alzada, uno de los debates más en boga en los últimos tiempos, como es el relativo a la validez de la comisión de apertura inserta en contratos de préstamo hipotecario, que ha dado origen a multitud de resoluciones judiciales a favor de una u otra postura de todos conocidas por lo que no se van a transcribir.

También es conocido que el Tribunal Supremo dictó el Auto de 10 de septiembre del 2021 donde a raíz de las distintas y contradictorias resoluciones dictadas por la jurisprudencia menor, formulaba una cuestión prejudicial ante el TJUE e interesaba del citado órgano que contestase, en síntesis a lo siguiente: i) si es conforme al derecho comunitario la consideración de la comisión de apertura como parte del precio, atendiendo a la específica regulación nacional; ii) si son conformes los criterios establecidos en la jurisprudencia del TS para considerar la cláusula que establece la comisión de apertura como transparente; y, iii) finalmente, si es conforme al derecho comunitario una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula como la que aquí es objeto de litigio no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

El Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) dictó el pasado 16 de marzo del 2023 sentencia resolviendo la cuestión prejudicial antes citada, dando respuesta a los interrogantes planteados y, declaró:

1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Con tales consideraciones, el Tribunal Supremo se acaba de pronunciar en su reciente sentencia de 29 de mayo del 2023, recurso 919/2019, Ponente Vela Torres, Pedro José, donde de forma resumida estimó que la comisión de apertura no forma parte del objeto del contrato, por lo que puede ser objeto de control de contenido aunque sea transparente. Y en cuanto a la posible abusividad de la misma indicó que no es "per se" abusiva sin perjuicio de que deberá comprobarse que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión del préstamo o ( ii) que el importe sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Concretamente el Alto Tribunal indicó acerca de la comisión de apertura lo siguiente:

1.- En las normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias.

La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso), en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

«4. Comisiones.

«1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

»2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

»c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».

2.- Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancarias se mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

«1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

»En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

»2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

[...]

»b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

»Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor , que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito». (Énfasis añadido)

3.- En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14, relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:

«3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

»4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo».

Además de que en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, hay que destacar que esta comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión.

A continuación la sentencia analiza las distintas resoluciones dictadas tanto por el TJUE como por el propio Tribunal Supremo para concluir, que los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; ( ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y ( iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente.

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

Tras un estudio concienzudo del contenido de la reseñada sentencia del Alto Tribunal, en fecha 8 de junio del 2023 se celebró en el seno de nuestra Audiencia Provincial, y bajo la cobertura prevista en el art. 264 de la LOPJ, junta de magistrados de todas las secciones civiles, donde se aprobó por unanimidad declarar válidas las comisiones de apertura aplicadas a contratos de préstamos hipotecarios que estuvieran dentro del coste antes indicado, es decir, entre el 0,25% y el 1,50% siempre y cuando no superasen el límite cuantitativo de 1000 euros.

En el presente caso y analizando precisamente la proporcionalidad de los importes y porcentajes recogidos en las cláusulas analizadas, fácilmente se comprueba como la estipulación del contrato del año 2002 debe ser considerada válida dado que se aplicó el 1% sobre un capital de 72.100 euros, arrojando un montante de 721 euros, dentro de los límites anteriormente mencionados, por lo que debe ser declarada nula.

SEXTO.- Posiciones deudoras.-

Tal y como con reiteración tiene dicho la Sala, por citar la sentencia de 28 de octubre del 2022, rollo 525/22, ciertamente la normativa que rige las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus clientes reseña que "Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente", añadiendo después que "En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...".

En el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada Orden establece que "sólo pod rán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de "realidad del servicio remunerado" para su aplicación, de forma que sino no hay servicio o gasto, no puede haber comisión, debiendo reputarse indebida la girada por falta de causa.

Incide además sobre este particular la Ley reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación cuando exige que la cláusula o condición general se haya pactado expresamente por las partes y, además, que la cláusula sea clara y precisa, para garantizar que el adherente conozca o al menos haya tenido oportunidad de conocer las condiciones generales en el momento de celebración del contrato y que éstas resulten lo suficientemente comprensibles, considerando tales cláusulas como incluidas en el contrato sólo cuando el adherente acepte su incorporación al mismo y éste sea firmado por todos los contratantes sin que haya duda sobre la aceptación de tales cláusulas por parte de los contratantes. Se excluyen en consecuencia todas aquellas comisiones de origen exclusivamente unilateral, al exigirse que las comisiones nazcan del previo convenio o acuerdo expreso entre las partes y, además, desde el plano formal, con la exigencia de que el contenido de tal acuerdo ha de reunir los requisitos de claridad, precisión y transparencia para su correcta comprensión por la parte adherente.

De tal acervo normativo se puede extraer que para que una cláusula reguladora de una comisión bancaria, contenida en un contrato bancario, tenga plena validez en derecho es necesario: 1º.) que dicha cláusula haya sido pactada en forma; 2º) que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; y 3º.) que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente.

Y por último, como no, cuando el receptor del préstamo es un consumidor, entra en juego también la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 82 exige que las cláusulas no negociadas individualmente relativas a los productos o servicios ofertados a los consumidores deberían cumplir, entre otros, el requisito de la "Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.", entendiendo, por tales, entre otras, "cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva. (Art. 87.5 del TRLGDCU).

No es nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de reclamación, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello, lo que incumple además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas.

Pues bien, este Tribunal había señalado reiteradamente que la reclamación de posiciones deudoras vencidas no implica ningún servicio para el consumidor, antes bien encubre una auténtica cláusula penal cumulativa a la de descubierto, de modo que vulnera de forma inequívoca lo dispuesto en el artículo 87.4 del texto refundido y su correlativo del texto original; es más, si se entendiera que la comisión pretende remunerar el aviso o advertencia del Banco a su cliente por una involuntaria entrada en mora, la cláusula infringiría lo dispuesto en el segundo de los preceptos antes comentados por tratarse de un servicio no solicitado.

En este mismo sentido se ha pronunciado la STS de 25 de octubre de 2019, fundando concretamente la declaración de abusividad de esta comisión en la indeterminación o indefinición pues ello supondría, sin más". ... sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados)", y además por estimar que ".... contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

En conclusión el pacto debe ser declarado nulo, aunque no conste ni se acredite el abono de cantidad alguna por la presente comisión. Ciertamente el sistema de protección establecido inicialmente por la Directiva 13/93 y más tarde en nuestro derecho interno por el R.D. Leg. 1/2007 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas ( sentencia de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, Rec. p. I-4941, apartado 25), y por ello el tribunal afirma que el objetivo perseguido por dicho precepto obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores.

Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14, EU:C:2014:2099, apartado 23, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartados 53 y 55).

Esa declaración es posible tanto si la cláusula ha sido aplicada en desarrollo de la previsión contractual, en cuyo caso la declaración provocará necesariamente el reintegro de lo abonado pues así resulta del artículo 1303 del Cc., como si el recto cumplimiento del contrato no ha dado ocasión a que la misma pudiera ser exigida pues el consumidor tiene un interés legítimo en esclarecer los términos en que finalmente queda vinculado por el pacto; ello es así porque el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración; a sensu contrario todo lo que acontezca con posterioridad no debería incidir en el juicio de nulidad porque lo que es nulo de pleno derecho no puede producir ningún efecto.

En este sentido, la nulidad declarada en la instancia debe ser ratificada.

Finalmente la recurrente alega la existencia de dudas de hecho y de derecho con su deseo de que se eliminen las costas de la instancia, consecuencia que se aprecia no por la existencia de tales dudas, sí por la estimación parcial del recurso al haber declarado la validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

SÉPTIMO.- En consecuencia, al haberse estimado parcialmente el recurso, no se hace imposición de costas en ninguna de las instancias, de conformidad con lo previsto en los art. 394 y 398 de la LEC.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente