Sentencia Civil 525/2022 del Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 275/2022 de 16 de noviembre del 2022

PRIMERO.- El demandante, don Jaime, interpuso demanda contra Svenson, SL y Sabadell Consumer Finance, SAU, en la que, al amparo de lo dispuesto en los arts. 1.124 del Código Civil y 26.2 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, pretendía, se dictase sentencia por la que:

A) Declare la resolución por incumplimiento, del contrato de tratamiento capilar (realización de microinjerto) concertado entre el demandante Jaime y la demandada "Svenson, S.L.".

B) Condene a "Svenson, S.L." al pago al demandante Jaime, de la cantidad de 574,30 €, importe equivalente a los gastos derivados del traslado de mi representado y su esposa, a la ciudad de Barcelona, para realizar la intervención quirúrgica concertada, así como 6.000,00 € por el daño moral causado por la deficiente atención profesional y las molestias y padecimientos sufridos durante un prolongado periodo; daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual, y traslado a la ciudad de Barcelona, para someterse a una intervención médica que no se practicó.

C) Declare la vinculación de dicho contrato y el de financiación suscrito con "Sabadell Consumer Finance, S.L.U.", así como la resolución del concertado en fecha 09/07/2019, para la financiación del servicio descrito, y registrado con el nº 8306751, con efectos o desde la fecha de su formalización.

D) Condene a "Sabadell Consumer Finance, S.L.U." a no girar más recibos posteriores a esta fecha contra el actor y a devolver al mismo el importe de la cantidad percibida, 618,57 €, más el interés legal desde la interposición de la demanda, así como a no incluirle en ningún fichero de morosos y en su caso, a cancelar de forma definitiva cualquier asiento practicado en dichos registros relativo al actor y derivadas de los contratos referidos.

Las demandadas se allanaron a dichas pretensiones, haciéndolo de forma parcial la codemandada Svenson, S.L, quien únicamente se opuso a la pretensión deducida en la demanda por la que el actor solicitaba una indemnización en concepto de daño moral, que fue objeto de desestimación en la sentencia, la cual, además, impone al actor las costas derivadas por la demanda en lo que respecta a este pretensión, siendo estas decisiones las que son objeto de apelación.

SEGUNDO.- Esta Sala, en sentencia de 15 de abril de 2011 , y que reiteran las de 12 de enero y 30 de noviembre de 2017 ha señalado que "el daño moral representa el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o incluso resultados, y va dirigida en la medida de lo humanamente posible, a proporcionar, una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado, es indudable que para que esta responsabilidad sea exigible se han de justificar por el actor los elementos y requisitos que de ella dependan y sobre todo la realidad del perjuicio".

En cuanto al concepto del daño moral indemnizable, en supuestos como el presente la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2011 , lo identifica "con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas específicas, como la del artículo 1591 del Código Civil , bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1101 y 1902 del mismo texto legal ( SSTS 16 de noviembre de 1986: trastorno y angustia ocasionada a una familia que se vio obligada a abandonar la casa; de 10 de noviembre de 2005: perdida de las vacaciones estivales ; de 22 de noviembre de 2007 : abandono de vivienda por obras defectuosas graves, entre otras). La reciente jurisprudencia se ha referido a diversa situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual ( sentencia de 23 de julio de 1990 ), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia ( sentencia de 6 de julio de 1990 ), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre ( sentencia de 22 de mayo de 1995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente ( sentencia de 27 de enero de 1998 ), impacto quebranto o sufrimiento psíquico ( sentencia de 12 de julio de 1999

Al respecto indicaremos que la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable "consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico [...] o espiritual, [...] impotencia, zozobra, ansiedad, angustia", estados de ánimo permanentes o de una cierta intensidad ( STS -Sala 1ª- de 31 de mayo de 2000). Sin embargo, también ha afirmado el TS que por daño moral "no podemos entender una mera situación de malestar o incertidumbre, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave" ( STS -Sala1ª- de 14 marzo de 2007, STS -Sala 3ª- de 3 de octubre de 2000);se estima existente ese sufrimiento psíquico grave como daño moral, concurrente independiente de la valoración económica del órgano perdido o del coste del tratamiento frustrado en los casos de esterilización por diagnóstico erróneo o demora en la asistencia ( STS -Sala 1ª-, de 8 noviembre de 2007), en los casos de lesiones dermatológicas crónicas derivadas de implante capilar carente de información previa sobre su real grado de dificultad y los riesgos inherentes a la intervención ( STS - Sala 1ª-, de 4 octubre de 2006)45, y en general, en todo supuesto en que se produzca un daño corporal susceptible de secuelas futuras.

Con respecto a su prueba, dice la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 11 de noviembre de 2.003 , que «La jurisprudencia exige acreditar la realidad y alcance del daño y es aplicable al daño moral, como ha recogido la sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2000 que ha añadido al respecto: «La temática planteada, aunque relacionada con la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica, y de ello es muestra la jurisprudencia, que aparentemente contradictoria, no lo es si se tienen en cuenta las hipótesis a que se refiere. Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral (S. 21 octubre 1996), o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración (S. 15 febrero 1994), o que la existencia de aquel no depende de pruebas directas (S. 3 junio 1991), en tanto en otras se exija la constatación probatoria (S. 14 diciembre 1993), o no se admita la indemnización - compensación o reparación satisfactoria- por falta de prueba (S. 19 octubre 1996). Lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo (S. 23 julio 1990, 29 enero 1993, 9 diciembre 1994 y 21 junio 1996), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes, como destacan las Sentencias de 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994. Cuando el daño moral emane de un daño material (S. 19 octubre 1996), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la "in re ipsa loquitur", o cuando se da una situación de notoriedad ( SS. 15 febrero 1994 , 11 marzo 2000 ), no es exigible una concreta actividad probatoria».

TERCERO.- En su demanda (fundamento de derecho V B)) se postula la existencia de esos daños morales, por cuanto el fracaso o desistimiento en la ejecución de un tratamiento capilar como el concertado entre "Svenson, S.L." y el demandante, y la prolongación en el tiempo de la solución definitiva de los problemas, con las molestias y perjuicios ello comporta además de los ya padecidos, justifica que se postule la concurrencia de daños morales, con cuya estimación se pretende contribuir a sobrellevar el dolor y a paliar o neutralizar el sufrimiento o padecimiento psíquico, la incertidumbre y/o ansiedad por la consecución de un estado de sanidad, que era la pretensión básica.

En el suplico de su demanda se pretende justificar dicha indemnización por el daño moral causado por la deficiente atención profesional y las molestias y padecimientos sufridos durante un prolongado periodo; daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual, y traslado a la ciudad de Barcelona, para someterse a una intervención médica que no se practicó.

No precisa en su recurso, a qué incumplimientos de las obligaciones de la demandada se refiere, mas en su recurso, pretende residenciar el origen del daño que se invoca en:

La deficiente atención profesional, que se evidenció en un indiscutido rechazo a practicar el acto médico contratado, alegando cuestiones técnicas como consecuencia de un previo padecimiento del cliente -sífilis-, que no obstante, consta acreditado en el procedimiento, requirió la posterior acreditación por el cliente, de su idoneidad al haber desarrollado la enfermedad y generado anticuerpos, que eliminaba cualquier inconveniente.

Directamente, de la novación contractual que supuso un pago adicional de 500,00 € (documento número cuatro de la demanda), y la consideración del caso como un supuesto especial, que requería su traslado a la ciudad de Barcelona, para ser intervenido en una clínica especializada.

Directamente, por la posterior cancelación de la intervención, estando dispuesto el paciente en la ciudad de Barcelona, y que supuso una frustración de su expectativa y el abandono definitivo de un proyecto (regeneración capilar a través de un microinjerto).

CUARTO.- A juicio de la Sala el daño moral que se dice padecido no resulta acreditado, y, en ningún caso, puede imputarse al mismo a la demandada, con independencia de que la misma haya aceptado la resolución del contrato.

En primer lugar, el rechazo inicial de la realización del tratamiento estaba plenamente justificado. Con independencia o no de que el actor hubiese informado a la demandada de la enfermedad de sífilis de la que padecía, lo que resulta del propio informe que se aporta es que en octubre de 2019 se le hace una analítica, de cuyo resultado se infiere que la enfermedad continúa, lo que comportaba la imposibilidad de la intervención. Del mismo se deduce que el paciente hubo de seguir un tratamiento para curar dicha enfermedad, resultado de la analítica efectuada en el mes de agosto de 2022 que la misma persistía. Solo cuando el actor acude al Hospital de Covadonga, cuyos servicios indican la curación de la enfermedad, y su inmunidad, es cuando se emite informe favorable, concertándose nuevo contrato el 12 de noviembre de 2020, pactándose que la intervención, por las peculiaridades propias del paciente, fuera preferible que se realizase en la clínica de la demandada de Barcelona, fijándose la intervención para el día 2 de febrero de 2021. Es obvio que no existió un rechazo inicial a la prestación del tratamiento pactado, simplemente se constató la inviabilidad del mismo por la enfermedad padecida por el paciente, y no fue hasta su curación, cuando el mismo se hizo posible.

Tampoco cabe hablar de un retraso excesivo imputable a la demandada si se tiene en cuenta que, de lo anteriormente relatado, se infiere que la tardanza vino propiciada por la enfermedad padecida por el paciente, por la necesidad de someterse a un tratamiento para su curación, que se prolongó hasta agosto de 2020, demorándose la firma del nuevo contrato por motivos que se desconocen, sin que tampoco pueda considerarse como excesivo el tiempo que media entre la firma del nuevo contrato y el momento previsto para la intervención, teniendo presente que, según el propio informe que aporta, antes del acto quirúrgico eran precisas dos sesiones de plasma rico en plaquetas y de un tratamiento finasterida con comprimidos y con un gel, merced a la ligera descamación en su cuero cabelludo. Al margen de todo ello, debe recordarse que estamos ante una cirugía de tipo estético, y no ante un tratamiento médico curativo, por lo que no estamos en presencia de una enfermedad que haya provocado al demandante durante todo este tiempo sufrimiento alguno.

En cuanto al hecho de la novación contractual, al considerarse un caso especial, simplemente no se ve, no cuestionada por la parte la necesidad de por este motivo de trasladarse a Barcelona, para recibir una mejor atención, expresamente por él aceptada, cómo puede haberle producido daño moral alguno.

Finalmente, en lo que respecta a la suspensión de la intervención programada para el día 2 de febrero de 2021, estando el actor y su esposa ya en la localidad de Barcelona el día antes, siendo en ese día avisado el actor de la cancelación de la intervención programada ante la imposibilidad del especialista que tenía previsto realizar la intervención, debe precisarse, en primer lugar, que tal circunstancia no suponía la negativa por parte de la demandada a la realización del tratamiento en otra ocasión, siendo este quien unilateralmente decide resolver el contrato. Por lo tanto, si se frustran las expectativas que el actor tenia de solventar su problema estético, solo a él le es imputable, puesto que, nada indicaba ya la imposibilidad del injerto, y fue por su propia voluntad quien, ante tal incidencia, decide desistir del contrato. Y en cuanto al pretendido daño moral que se postula por razón de la inutilidad del viaje a Barcelona, ciertamente ello puede haber provocado lógicamente en el actor cierta incomodidad y molestias, pero en ningún caso una situación de angustia, desasosiego o impotencia, si se tiene presente que, no existió una negativa de la clínica a la intervención, sino que se suspendió la misma, ante la enfermedad del especialista cuya intervención estaba programada, y siendo ello así, no cuestionándose tal realidad, habiéndose ofrecido la demandada a cubrir los gastos en lo que el actor incurrió en su viaje, ello pudo haber provocado en el el actor un cierto malestar, que incluso determinó tal desistimiento del contrato, mas no puede olvidarse que la suspensión obedeció a una incidencia desafortunada y justificada.

QUINTO.- En lo que sí guarda razón el recurrente es en el otro motivo del recurso centrado en la decisión sobre las costas causada por razón de la demanda exclusivamente en lo que se refiere a la pretensión rechazada.

Debe tenerse presente que en los supuestos de allanamiento parcial, y en este caso, claramente lo es, tal como señalamos en nuestra sentencia de 8 de noviembre de 2018, o más recientemente en la de 5 de octubre de 2022, "aun cuando existe alguna resolución que considera que las costas se deben imponer respecto de las pretensiones no allanadas, la mayoría se inclina por sostener que el pronunciamiento deber ser en la Sentencia definitiva pues habrá que estar en función de la estimación o no de la pretensión en su conjunto. Ello viene motivado porque ni el art. 395 ni el art. 21.2 se pronuncian sobre la imposición de costas en los casos de allanamiento parcial.

No resulta aplicable el art. 395 de la LEC y así se han pronunciado la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 6ª en Sentencia de 20 de abril de 2006 al señalar que " Una interpretación literal y sistemática del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lleva a la conclusión de que sólo se refiere al allanamiento total a la demanda y no al parcial. Hay que reparar en que el texto del precepto habla de allanamiento a la demanda y no a alguna de las pretensiones de la demanda. Carece de lógica, además, que un allanamiento parcial, que obliga necesariamente a la continuación del proceso para obtener un pronunciamiento sobre las pretensiones a las que el demandado no se ha allanado, con el consiguiente incremento de los gastos, produzca las mismas consecuencias en sede de costas procesales que un allanamiento total, que tiene como consecuencia la finalización del proceso dictando sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por el demandante ( artículo 21.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Conclusión que no se altera aunque se dicte el auto previsto en el artículo 21.2, que en éste proceso no se ha dictado"; la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª, en Sentencia de 11 de junio de 2009 establece que " la doctrina seguida en esta Sala en supuestos similares (SSAP Badajoz (3ª) 1-VI-2006 , 8-VI-2006 , 17-VI-2008 ) se resume, en lo que aquí importa y por el juego de los arts. 21.2 , 394 y 395 LEC en lo siguiente: "se percibe claramente que el art. 395 contempla sólo el caso del allanamiento total, lo que se corresponde bien con el lógico mandato del art. 21.2 de la LEC cuando ordena, ante el supuesto de un allanamiento parcial, la continuación del proceso; y es llano que en tal caso el pronunciamiento sobre costas dependerá del alcance, pleno o no, de la decisión estimatoria o desestimatoria que recaiga en el litigio, conforme a lo establecido al respecto en el art. 394...". En términos similares la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª Sentencia de 25 de mayo de 2010, o Sección 9ª en Sentencia de 13 de abril de 2018, señalan que lo que el artículo 395 LEC regula son las costas del allanamiento total, no del parcial.

También ha tenido ocasión de pronunciarse en términos similares esta Audiencia, Sección 5ª en Sentencias de 27 de enero de 2009 y 12 de mayo de 2017, en donde se señala que el allanamiento parcial es el " supuesto procesal que contempla el art. 21 de la Ley Rituaria , disponiendo que, en ese caso, el Tribunal podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones objeto de allanamiento, siempre que la naturaleza de las pretensiones permita ese pronunciamiento, sin prejuzgar las restantes cuestiones respecto de las que continuará el proceso, pero dicho supuesto no es objeto de desarrollo específico en la regulación relativa a la condena en costas en caso de allanamiento (art. 395)...."

Descartada la aplicación del art. 395 de la LEC a la figura del allanamiento parcial, se ha considerado que debe esperarse al final del procedimiento para comprobar si la estimación de las pretensiones del actor es total o solamente parcial y aplicar el art. 394 de dicha Ley en la sentencia en donde el juez, con el pertinente material probatorio, podrá valorar la conducta de las partes para hacer un ponderado pronunciamiento sobre las costas, si bien algunas resoluciones matizan que en los supuestos en que el tribunal haya dictado de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento parcial -siempre que por la naturaleza de las mismas sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas-, se pudiera hacer un pronunciamiento por separado, si bien otras resoluciones no lo ven factible al considerar que el pronunciamiento sobre costas debe ser único.

Siguiendo esta línea de esperar al momento de dictar Sentencia para apreciar si la estimación de la demanda es total o parcial se ha pronunciado la ya citada Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª, en Sentencia de 11 de junio de 2009, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 4ª, de 5 de febrero de 2016 entiende " que el pronunciamiento sobre costas ha de posponerse al momento de emitirse la resolución definitiva del litigio. Y ahí, dependerá de la suerte de la pretensión actuada en la demanda. Si, como en el caso enjuiciado, es parcial, no habrá imposición a ninguna de las partes...", la Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1ª en Sentencia de 29 de mayo de 2018 señala " Y siendo todo ello así, el pronunciamiento final sobre las costas debe realizarse en base a las premisas del artículo 394.1 de la L.E.Civil , de modo que si la Resolución judicial estimó en todas sus partes la demanda, (como aquí ya hemos dicho que ocurrió), por entender probados los hechos alegados en la misma, unos por ser así reconocidos por la demandada y otros por justificarse con la prueba practicada en el curso del proceso, la aplicación de ese artículo 394.1 no admite más opción que la condena al pago de las costas al que con esa contundencia resultó vencido, (y así lo vienen estableciendo los Tribunales; por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 5ª, de 27.01.2009, recurso 9/2009 , cuyo criterio comparto)".

En términos muy similares la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 5ª en las ya citadas Sentencias de 27 de enero de 2009 y 12 de mayo de 2017, tras señalar que debe ser posible individualizar las pretensiones, si se ha dictado el Auto de allanamiento parcial, cabe aplicar a las pretensiones allanadas las reglas del art. 395 y si no, y "en otro caso, deberá esperarse a la conclusión del proceso y aplicar el criterio del vencimiento ( art. 394 LEC ) según el demandado sea condenado a todas las pretensiones de la demanda o no".

De acuerdo con lo expuesto, y en la medida en que el rechazo de la pretensión indemnizatoria del daño moral comportaba una estimación parcial de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ello implicaba que no se hiciese expresa declaración en cuanto a las costas causadas en primera instancia.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso comporta que no se haga expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por razón del mismo y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.