Sentencia Civil 430/2022 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 414/2022 de 16 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por Don Alfonso se promovió demanda de juicio ordinario sobre Tutela del Derecho Fundamental al Honor y a la Protección de Datos de Carácter Personal por inclusión de datos personales en fichero de morosos contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Sostiene el actor ser cliente de la entidad bancaria demandada donde tiene una cuenta corriente, una tarjeta vinculada a la misma así como un préstamo personal; como quiera que le interesara solicitar financiación para la compra de un vehículo de segunda mano, se encontró con que en diferentes financieras le negaban el crédito al estar incluido en una lista de solvencia patrimonial, por ello el actor ejercitó su derecho de acceso ante Asnef-Equifax, recibiendo el 10 de junio de 2.021 una carta en la que consta que la demandada le ha dado de alta como deudor en el fichero con dos anotaciones, una por tarjeta, siendo la fecha de alta el 13 de agosto de 2.020, el saldo impagado de 284,17 € y la fecha de visualización 12 de septiembre de 2.020; el otro por el producto descubierto en cuenta, figura como alta el 23 de julio de 2.020, siendo la fecha de visualización el 22 de agosto 2.020 y un saldo actual impagado de 350,96 €. En este documento del fichero Asnef se hace constar que fue visto en ocho ocasiones. Asimismo figura en el fichero Experian, siendo la entidad informante la demandada, el importe impagado de 1.811,24 €, el producto financiado es un préstamo personal siendo la situación de impago mayor de 180 días, la fecha de alta el 12 de julio de 2.020, siendo la fecha del primer impago el 31 de marzo 2.020 y la fecha de la última actualización el 13 de junio de 2.021; también en ese fichero consta a nombre del actor un importe impagado de 351,44 €, el producto financiero financiado un descubierto en cuenta corriente, siendo la entidad informante el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria siendo la fecha de alta el 26 de julio de 2.020, la fecha del primer impago el 14 de abril de 2.020, fecha de la última actualización el 13 de junio de 2021, comunicándose una tercera operación en el que el importe impagado es de 284,27 €, el producto financiado una tarjeta, la fecha de alta el 16 de agosto de 2.020, el primer impago el 4 de mayo de 2.020 y la última actualización el 13 de junio de 2.021. El fichero informa que han sido consultadas por cuatro entidades

Niega el demandante que nos encontremos ante una deuda cierta, vencida y exigible y que exista un previo requerimiento de pago por parte del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria con advertencia expresa de la posibilidad de ceder los datos de carácter personal a un fichero de morosos y manifiesta que en ningún momento la demandada le requirió fehacientemente para el pago de una presunta deuda y que las deudas son indebidas y discutibles. Por todo ello, siendo requisito necesario la existencia de una deuda líquida, vencida, exigible e incontrovertida, así como el que exista un requerimiento previo, lo que no es el caso, por lo que la conclusión es la presentación de esta demanda en la que solicita que se declare que la demandada incorporó indebidamente datos del actor en el registro de solvencia patrimonial Asnef y en el registro Badexcug, con atribución al mismo de una situación de riesgo de morosidad cuando tal dato no era veraz; se declare la intromisión ilegítima del Derecho al Honor del actor por parte de la demandada y se le condene a estar y pasar por ello; se ordene la eliminación de los datos del demandante indebidamente incorporados al fichero de morosos Asnef y Badexcug; se condene a la demandada a abonarle 10.000 € en concepto de daño moral, más los intereses desde la interposición de la demanda, debiendo abonar la demandada las costas procesales causadas.

A la pretensión actora se opone la parte demandada, añadiendo que además de los productos referidos en la demanda se olvida el demandante de hacer constar que dispone de otra tarjeta privada, denominada BBVA Plan Estarseguro, a fin de financiar las primas de seguro en determinadas modalidades indicadas en el contrato; se aportan los contratos concertados por las partes y se señala que el demandado hizo uso de la tarjeta, concertó varios seguros desde entonces, en concreto un seguro del hogar, haciendo uso de la tarjeta de crédito contratada, generándose recibos que resultaron impagados, así como una deuda líquida, vencida, exigible que se inscribió en los dos ficheros ya referidos; asimismo concertó un préstamo personal del que ya se habla en la demanda. Se niega la sorpresa que afirma haber tenido el actor cuando le comunicaron las financieras que estaba en la lista de morosos, lo cual se rebate por la demandada afirmando que ninguna sorpresa pudo llevarse puesto que en primer lugar conocía sus impagos y en segundo lugar recibió los requerimientos y las advertencias oportunas. En todo caso ambos litigantes firmaron y suscribieron el mismo día que se formalizó el contrato de préstamo entre ambos la denominada "declaración de actividad económica y política de protección de datos personales" y en ese documento en un apartado consta la advertencia de que el Banco puede comunicar los datos de sus deudas a empresas de solvencia patrimonial y crédito de obligaciones dinerarias cuando se trata de una deuda cierta, vencida y exigible, que ha resultado impagada y no hayan transcurrido cinco años desde la fecha en que tenía que haberse saldado la deuda. Es aplicable la nueva Ley 3/2018 y acota con el artículo 20 de la misma que establece una presunción de licitud, salvo prueba en contrario, de la inclusión de ficheros siempre que se cumplan unos requisitos: que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés; que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes y que se haya informado de la posibilidad de inclusión al deudor permitiendo informar de la inclusión en ficheros de forma alternativa, es decir, o bien en el momento de concertar el contrato con el futuro deudor o bien al momento de requerirle de pago una vez que se ha producido el impago. Señala la demandada que en este caso consta en el documento complementario a que se hizo referencia en líneas anteriores la advertencia referida. Igualmente señala que el Banco requirió al demandado, a través de sus empleados, de forma verbal sobre el pago de lo adeudado, advirtiéndole expresamente de que sus datos podrían ser comunicados a ficheros de morosos, aparte de ello la entidad bancaria le requirió mediante tres cartas enviadas el 14 de enero, el 9 de junio y el 14 de julio de 2.020 a través de la mercantil Servinform S.A., empresa subcontratada por la demandada para prestar el servicio de envíos y requerimiento de pago, al pago de las deudas generadas, la primera por el descubierto en cuenta y la tarjeta de crédito; la segunda por la deuda generada por un saldo negativo en cuenta y la deuda del préstamo; y en la tercera por el impago de las cuotas de la tarjeta de crédito, y a tales efectos se aportan los certificados de la entidad, infórmandose de la puesta a disposición del servicio de correos y los certificados de la empresa ILUNION, que es una empresa ajena a la demandada y que no tiene contrato ni con ella ni tampoco con Servinform, estando subcontratada por Equifax, a fin de conseguir un medio fiable e independiente para la grabación y custodia de las devoluciones de las notificaciones; finalmente se señala que además los litigantes el 7 de enero de 2.016 habían concertado un contrato denominado multicanal, cuyo fin es para operar a través de la banca online del banco demandado y se trata de un contrato del que el actor era usuario habitual de la banca online. Con base en estos hechos, con cita de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de datos personales y garantía de los Derechos digitales, así como de diversas sentencias, termina solicitando se dice sentencia desestimatoria de la demanda.

El Juzgador "a quo" dictó sentencia estimatoria de la demanda, consideró la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible, prueba documental acreditativa de la existencia de un contrato de tarjeta privada con un descubierto de 284,27 €; de un contrato de cuenta corriente con descubierto de 351,44 €; finalmente la existencia de un préstamo personal con un descubierto de 1.811,24 €, sin que al momento de dar de alta la anotación existiese reclamación alguna por parte de la actora en relación a dichas cantidades ni se hubieran declarado prescritas en procedimiento declarativo, considerando que había una acumulación de deudas por una relevante cuantía que permitía deducir una pertinaz resistencia al pago o al menos la imposibilidad de hacerlo, pero estimó que no se había dado cumplimiento al requisito del requerimiento previo y finalmente fijó la indemnización en la cantidad de 10.000 €, con imposición de costas a la parte demandada. En cuanto al requisito del requerimiento previo con la advertencia de la inclusión en los ficheros de morosos, acota el Juzgador con la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2.020 debiendo acreditarse la recepción de la referida reclamación por la parte demandada; que en el presente caso se aportó prueba de la emisión de las cartas de reclamación, documentos 7, 8 y 9 de la contestación a la demanda, pero la prueba aportada es insuficiente para acreditar la notificación personal al actor de su inclusión en el registro de morosos para el caso de no atender el pago, como determina la sentencia citada del Tribunal Supremo debe acreditarse la recepción de la referida reclamación y dicha recepción no se ha acreditado. Frente a la sentencia de primera instancia interpuso la demandada al presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Alega la apelante error en la valoración de la prueba y el cumplimiento por parte de la demandada de los requisitos para incluir a la actora en un fichero de morosos. Alega la parte recurrente que con carácter previo a la inclusión en la base de solvencia patrimonial la entidad bancaria procedió a la comunicación al deudor de la deuda informándole de la posibilidad de ser incluido en la base de solvencia patrimonial, constando igualmente en el documento de Actividades Económicas y políticas de protección de datos aportado con la contestación a la demanda que se le hace la advertencia. Que igualmente consta en autos, documento 7, 8 y 9 de la contestación, la remisión del requerimiento a la calle y vivienda donde reside el actor: CALLE000 NUM000 NUM001 de Pola de Lena, por lo que estima se debe concluir que se ha dado cumplimiento a ese requisito y señala al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2.022. Pues bien, efectivamente consta en autos la inclusión del actor en los ficheros referidos, habiéndose reflejado en líneas anteriores las deudas reflejadas en los mismos, el producto del que devienen, la fecha de alta y la última actualización; constan asimismo los certificados de Servinform, documentos 7, 8 y 9 de la contestación a la demanda, en los que esta entidad informa, en un caso con fecha 14 de julio de 2.020, en otro 14 de enero de 2.020 y en otro 9 de junio de 2.020, que se recibió el fichero de las cartas remitido por Equifax Ibérica indicando el número de las mismas y señalando que sobre dicho fichero en dichas fechas se realizó el proceso informático de generación y segmentacion de las comunicaciones del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y que en dicho proceso se generó la comunicación de referencia en cada uno de los tres casos dirigida a Don Alfonso con domicilio en CALLE000 NUM000 NUM001 33 630, Pola de Lena Asturias; igualmente se señala que dicha comunicación se generó, imprimió y ensobró sin que se generase incidencia alguna que alterase el resultado final del procedimiento, poniéndose a disposición del servicio de envíos postales para su posterior distribución con el número de albarán que en cada caso coincide con el albarán de correos; por lo expuesto certifica la referida entidad la generación e impresión y puesta en el servicio de envíos postales el día 15 de julio de 2.020 de la comunicación de referencia en cada caso dirigida al actor. De otro lado, figura en autos como documentos 10, 11 y 12 que Ilunión suscribió un contrato marco con Equifax Ibérica, S.L. para la prestación de servicios, siendo el objeto del contrato la subcontratación de Equifax a Ilunión de un medio fiable e independiente para la grabación y custodia de las devoluciones de las notificaciones, certificando que consultados los archivos relativos a la prestación de servicio que se mantiene con Equifax actualmente no consta en depósito y custodia en las oficinas de Ilunión la notificación referida en cada uno de los tres casos, ni ha sido objeto de su tratamiento por algún motivo de devolución; igualmente declaró en el acto del juicio Don Tomás, prejubilado del Banco, que fue Director del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria en Pola de Lena, quien manifestó conocer bien al actor, que tenía con la entidad productos financieros y que éste mantenía impagos de forma que le llamaba todos los meses para que le adelantara parte de la nómina, pues tenía muchas deudas. Asimismo manifestó que desde los impagos el testigo lo llamó reiteradamente, también mandaron burofax reclamándole el pago informándole que en caso de impago se le podía incluir en un fichero de morosos, si bien concretó que no podía determinar en qué fichero había dicho; declaró que había estado en Pola de Lena en los años 2.020 y 2.021, si bien no podía recordar las fechas exactas en las que hizo el requerimiento de pago verbalmente al demandante con el apercibimiento de la inclusión en el fichero. Finalmente ha de consignarse que en uno de los ficheros aparece una deuda del actor con la entidad Cetelem, concretamente en un oficio remitido por Equifax se señala que el actor también ha estado registrado en el fichero por parte de Banco Cetelem, S.A. desde el 24 de marzo de 2.020 hasta el 6 de enero de 2.021 por una financiación de consumo.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de febrero de 2.022 declaró: " La infracción denunciada en el motivo se fundamenta en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre (RJ 2020, 5437). En ella se declara, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra una sentencia (JUR 2020, 103836) que lo que consideraba acreditado era el "[e]nvío masivo de notificaciones a los acreedores", que:

"[e]l mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos".

El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia (JUR 2021, 56970) recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.

Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:

"-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).

"-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Cesar y al domicilio señalado por este, (29 de agosto, 49 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).

"-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).

"-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12- 2019 (acontecimiento 72).

"-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia (JUR 2021, 56970) que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176).

"[...]

"A mayor abundamiento añade la sentencia que la notificación de requerimiento de pago se envió al domicilio señalado por el recurrente sin que conste lo haya cambiado "lo que hubiera propiciado, de haber cambiado, dudas al respecto de la real recepción por su parte, como destinatario, de la mencionada carta", domicilio que hasta ahora sigue siendo el mismo, si nos atenemos al que él señala en la diligencia de apoderamiento apud acta que verifica ante el Juzgado a quo, el 31-7- 2019, con el fin de que se diera curso a su escrito de demanda".

"-Alude la sentencia (JUR 2021, 56970), además, al significado de los emails que la demandada ha aportado al proceso, dirigidos al correo electrónico del demandante.

"Efectivamente en el acontecimiento Nº 174 del expediente del juzgado aparecen numerosos emails enviados al recurrente desde el 31 de mayo de 2018 al 13 de octubre de 2019. Correos dirigidos por Dispon.es a la dirección de correo electrónico DIRECCION000. En dicho listado consta repetidamente en el apartado "asunto", en unos: "Nueva penalización por mora" y en otros "préstamo en mora". En este listado de emails figura como remitente "recobros @dispon.es.

"Dispon.es es la plataforma a través de la que se formaliza el contrato de préstamo objeto de la deuda, tal como aparece en el contrato de préstamo obrante en el acontecimiento del Juzgado nº 173. En ese contrato constan los datos de Cesar, su dirección postal y de correo electrónico "A efectos de notificaciones, el cliente indica como dirección electrónica de contacto la siguiente, DIRECCION000".

"Y en los acontecimientos 167 a 172 y anteriores aparece información y publicidad enviada por y sobre "dispon.es" y comunicaciones con información sobre el préstamo dirigidas a Cesar. En el acontecimiento nº 175 aparece precisamente un mensaje en el que se le comunica que su préstamo vence a fecha 2-4-2018 y que tiene pendiente 164,40 euros con el texto: "Paga cuanto antes y evita penalizaciones por retraso. ww.dispon.es"".

El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre (RCL 1999, 3265y RCL 2000, 414) , por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio (RCL 1998, 1736), del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2 : "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".

La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: "Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia". En el mismo sentido se pronunció la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2.022.

Pues bien, a la vista de d lo expuesto por el Tribunal Supremo en la sentencia citada y de la prueba practicada en los presentes autos, en los que Ilunión certifica que la notificación de referencia no ha sido objeto de su tratamiento por algún motivo de devolución, ha de acogerse el recurso de apelación interpuesto.

Debiendo asimismo añadir que esta Sala en la sentencia de 26 de octubre de 2.022, distinta de la citada en líneas precedentes, declaró: "En cualquier caso, como es que la razón y fundamento del requerimiento previo reside en propiciar que sólo accedan al registro aquellos deudores que, sabiéndose que lo son, no pueden o no quieran injustificadamente pagar, la exigencia de la concurrencia de dicho requisito decae de ser ese el caso, es decir, respecto de un sujeto que no puede verse sorprendido por la inclusión pues es consciente de su condición de deudor y no paga porque no puede o no quiere, mostrando respecto de la deuda una actitud pasiva ( STS 23-10-2019 (RJ 2019 , 4209), 14-7-2020 y 8-2-2021 ), todo lo que es predicable del actor, quien en su interrogatorio reconoció que, simplemente, había dejado de abonar las cuotas del préstamo.". En el presente caso no existe el reconocimiento pero de las declaraciones del director de la entidad bancaria cabe inferir que era conocedor de la existencia de sus deudas.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas, se imponen las causadas en primera instancia al demandante, de conformidad con el art. 394 de la LEC. No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente