Sentencia Civil 182/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 396/2023 de 16 de abril del 2024

PRIMERO.- En la demanda iniciadora de la litis formulada la Comunidad de Propietarios del edificio señalado en el número DIRECCION000 de Oviedo se expresaba que la citada había celebrado el 21 de Julio de 2014 con la mercantil Schindler S.A. un contrato de suministro e instalación de ascensor en el edificio. Se trataba de un contrato llave en mano, en el que la demandada se encargaba de todos los trámites precisos para realizar la obra, a cambio de un precio cerrado global a ejecutar en un plazo determinado de tiempo. Tras su realización, la comunidad actora encargó un informe pericial al arquitecto Sr. Rafael, en el que se identifican los defectos de ejecución e incumplimientos del contrato, concretaba las reparaciones necesarias y las valoraba económicamente y concluía con la siguiente súplica: "...Se condene a la demandada, a realizar las obras y actuaciones necesarias para cumplimiento del contrato de suministro e instalación de ascensor en el edificio (...), reparaciones de patologías, lesiones, defectos e incumplimientos de contrato, y de la normativa de construcción aplicable, para ajustarse al proyecto y contrato reflejadas en el epígrafe sexto de los hechos de la presente demanda y en el informe pericial que consta como documento nº 5".

La sentencia ahora recurrida analiza de forma pormenorizada cada uno de dichos incumplimientos y, acogiendo el informe pericial del Sr. Rafael, estima que se había producido un incumplimiento del contrato por la demandada en los extremos analizados y estima la demanda, condenando a Schindler S.A a lo siguiente: "...a realizar las obras y actuaciones necesarias para cumplimiento del contrato de suministro e instalación de ascensor en el edificio situado en la DIRECCION000, Oviedo, oferta 0300175656, 21 de julio de 2.014, reparaciones de patologías, lesiones, defectos e incumplimientos de contrato, y de la normativa de construcción aplicable, para ajustarse al proyecto y contrato".

Schindler S.A formula recurso de apelación, en la que denuncia, en primer lugar, que la sentencia recurrida incurre en incongruencia en cuanto que la petición de la actora era la de ejecutar determinados trabajos que concluye creen que suponen un incumplimiento contractual y no una petición económica "compensatoria" por no haber ejecutado ciertos trabajos. Y, en segundo lugar, expone que incurre en una incongruencia omisiva pues no había entrado a valorar determinadas pruebas que, a juicio de la recurrente, favorecían la postura de ésta. Disiente, por otra parte, en la valoración probatoria realizada por la recurrida, cuyas conclusiones suponen una infracción de la doctrina del enriquecimiento injusto.

SEGUNDO.- Se denuncia por la parte recurrente la infracción del art. 218.1 de la LEC en términos un tanto confusos, pues la recurrente argumenta que se produciría tal defecto en la sentencia recurrida, en primer lugar, al condenar a realizar determinados trabajos de reparación y no una petición económica "compensatoria" por no haber ejecutado ciertos trabajos y, en segundo lugar, por no haber valorado determinadas pruebas.

Señala la jurisprudencia (por todas, STS 910/2022 de 14 de diciembre) que una sentencia es incongruente si concede más de lo pedido por las partes (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero; 267/2020, de 9 de junio; 526/2020, de 14 de octubre; 37/2021, de 1 de febrero; 751/2021, de 2 de noviembre; 202/2022, de 14 de marzo; y 364/2022, de 4 de mayo, entre otras muchas).

Es claro que en este caso existe una correlación entre los pedimentos de las partes con lo resuelto en la sentencia, por lo que no existe el vicio de incongruencia que se denuncia, sin perjuicio de resolver posteriormente lo que al cobijo de tal infracción se denuncia por la recurrente.

TERCERO.- Es objeto de cuestionamiento por la parte recurrente la existencia de los incumplimientos que se detallan en el informe pericial emitido por el Sr. Rafael, cuya existencia fue acogida en la resolución recurrida. En el recurso se insiste en la acomodación del ascensor colocado a lo contratado, al afirmar que el mismo es apto para su utilización por 4 personas y, como figuraba en proyecto, con máximo de 300 kg. de carga, insistiendo en que la norma UNE-EN 81-1 citada por el perito no era de obligado cumplimiento, por lo que, pese a que el mismo aparato indicaba que su uso era para un máximo de tres personas, si se respeta la carga máxima de 300 kg, pueden caber 4 personas. Y razona la recurrente que la arquitecta directora de obra declaró en el acto del juicio que las modificaciones realizadas obtuvieron el visado del Ayuntamiento, que el ascensor está funcionando y es funcional a día de hoy y que la obra se legalizó. Sin embargo, soslaya con tal discurso la concreción de las características del ascensor que las partes contrataron pues se había fijado la instalación de un aparato elevador de unas dimensiones en cabina de 940 x 870 x 1900 mm y se colocó otro más reducido de 779 x 860 x 1900 mm. Aquella diferencia de dimensiones, que no es discutida por ninguno de los peritos, puede justificar la reducción de personas que pueden ocupar el aparato, pero, en todo caso, lo relevante es que disminuye en gran medida su funcionalidad, impidiendo su uso normalizado al ocuparlo con carritos o sillas de niños, por ejemplo. Y ello tiene una mayor incidencia en este caso en el que fue acompañada de una angosta escalera construida que, por sus dimensiones, impide el acceso de mobiliario o electrodomésticos de unas dimensiones habituales actualmente. El hecho de que el aparato pueda soportar cargas de 300 kg no permite superar aquellos inconvenientes. La justificación ofrecida por la directora de la obra es que el hueco existente no permitía un aparato de mayores dimensiones y que tal circunstancia habitualmente se advertía en el proceso de instalación al cliente, algo que no consta en este caso, menos aún que contara con el consentimiento de la Comunidad para aquella modificación peyorativa. Y, en segundo lugar, debe compartirse en este punto el criterio del arquitecto Sr. Rafael en el sentido de que el cálculo de las dimensiones de la cabina que permitía el hueco que podía aperturarse era fácilmente comprobable por un técnico al momento de realizar la oferta comercial, más aun en el caso de una empresa especializada en estos aparatos, en cuyo prestigio confió la comunidad demandante para celebrar el contrato. Resultan carentes de cualquier lógica las argumentaciones contenidas en el informe del arquitecto técnico Sr. Valentín según las cuales el tipo de contrato celebrado entre las partes atribuía a la demandada "la capacidad y potestad de realizar las modificaciones que le parezcan oportunas", como tampoco que lo relevante para determinar la capacidad del ascensor sea su carga nominal, sin consideración a sus dimensiones. En todo caso, el contrato celebrado especificaba aquellas dimensiones que la demandada no ha respetado.

En segundo lugar, respecto de la escalera ejecutada las deficiencias observadas son de distinta índole. Se había pactado la colocación una puerta al patio y de ventanas de aluminio en la caja de escalera, algo omitido el proyecto encargado por Schindler, que finalmente no ejecutó la puerta, mientras que las ventanas las mantuvo en sus huecos originales, sin considerar que la nueva escalera tenía una diversa configuración, de forma que las cotas del suelo no coinciden con las de la escalera original y alguna de las ventanas quedan a la altura de los peldaños de la escalera (son ilustrativas las fotografías incorporadas al informe pericial de la actora en sus folios 19 a 25). Y ello suponía la infracción de las condiciones básicas de accesibilidad de los edificios y establecimientos establecía en el documento básico de Seguridad de utilización y accesibilidad, DB SUA, que imponía en su apartado 3.2.1 que las barreras de protección (peto de la ventana) tendría, como mínimo, una altura de 0,90 m cuando la diferencia de cota que protegen no exceda de 6 m (las dos primeras ventanas aproximadamente) y de 1,10 m en el resto de los casos. Y, en segundo lugar, en la escalera construida existen incumplimientos normativos de aquellas condiciones básicas de accesibilidad: existencia de tabicas superiores al máximo permitido (su altura llega a los 19 cm cuando el máximo permitido es de 18,5 cm), no son homogéneas o de la misma altura en el tramo y el pasamanos no se encuentra a 4 cm. de la pared. Y finalmente tampoco cumplen con la altura útil mínima, que conforme al Decreto 39/98, debía alcanzar 2,40 metros, con minoraciones admisibles de hasta 2,20 metros en un máximo de un 25% de su superficie. Y si bien el proyecto de ejecución se contempló una altura libre en zonas de descansos es de 2.49 metros, repitiéndose esta altura libre en la mayor parte de su superficie, en lo ejecutado la altura libre en zonas de descansos es de algo más de 2,30 metros, en el resto se encuentra entorno a los 2,20 metros, siendo menor y mayor en zonas puntuales.

No compartimos las apreciaciones del Sr. Valentín que en relación con el primer defecto, niega la existencia del riesgo en caída por la existencia de cerramiento de fachada de, en el tramo más bajo, a 150 cm, pues la posibilidad de deslizamiento por el hueco es fácilmente perceptible de las fotografías aportadas y viene a reconocer acto seguido el perito, que lo descarta por su tamaño, obviando, por ejemplo, su utilización por niños. En todo caso, la existencia de tales huecos cegados parcialmente por las mismas escaleras no resulta mínimamente aceptable, desde el punto de vista funcional y estético. En lo relativo a la altura de las escaleras, el Sr. Valentín señala que debía tener un mínimo 2,20 m según artículo 1.1 del DB SUA 2 y pudo comprobar que lo observaba en la mayor parte de las cabezadas de la escalera, salvo en 7 puntos donde existe una altura de 2,12 m. La controversia se centra en la aplicación de la normativa citada o bien el Decreto 39/98, de 25 de junio, del Principado de Asturias por el que se aprueban las normas de diseño en edificios destinados a viviendas, resultando ésta de aplicación preferente. Y en este caso se contempla que la altura libre será de 2,40 m., admitiéndose una altura crítica de 2,20 m aplicable en un máximo del 25% de su superficie en planta, en términos coincidentes con el 4.1.72 del PGOU de Oviedo. Y si bien se trata de una obra ejecutada sobre un edificio ya existente con el fin de dotar de un elemento de eliminación de una barrera arquitectónica, no puede validarse una altura equivalente a la crítica, que además se reduzca en determinados tramos, todo ello sin un estudio serio de la imposibilidad de su ejecución cumplimiento la normativa. Por el contrario, la existencia de un proyecto que se acomodaba a la misma no permite considerar que la resultante fuera una solución ineluctable. Por último, en cuanto al cumplimiento de la altura de la contrahuella, lo cierto es que se reflejan en los informes datos divergentes, compartiendo con la sentencia recurrida que el arquitecto ofrece un mayor detalle en la concreción de éstos, por lo que ha de estarse a los mismos.

En suma, se acredita que la escalera fue ejecutada de forma deficiente, con incumplimiento de los valores mínimos de seguridad y accesibilidad. El mismo perito Sr. Valentín alude a su peligrosidad debido a la falta de visibilidad de los escalones en sentido descendente, sugiriendo la colocación de una banda fotoluminiscente en el borde de cada uno y marcadores de franjas amarillas y negras en el borde de las zonas de techo donde hay una altura menor de 2,20 metros.

Los anteriormente abordados son los incumplimientos más graves, que se ven acompañados por otros. Así, no se advierte razón para la falta de ejecución de la puerta de acceso al patio, trasteros o carboneras. Se argumenta por la parte demandada un acuerdo vecinal -u oposición-, que no se acredita, a la par que, siguiendo al Sr. Valentín, se sostiene la imposibilidad de su ejecución, lo que ha de reconducirse a las consideraciones anteriores, pues, en suma, la demandante no alteró el proyecto realizado por la demandada, de forma que a la misma obedece al incumplimiento del resultado ofrecido. Por otra parte, no consta aplicada una protección contra el fuego de la estructura y otros elementos metálicos y la misma escalera, sin que se acredite su sustitución por una solución de mejor calidad, ni se ejecutó la reubicación de la centralización de contadores, los focos empotrables del portal, falso techo de escayola en toda la superficie del portal y aplicación de pintura plástica de primera calidad en techo del portal. Respecto de todos ellos la recurrente sostiene que se trata de partidas suprimidas o modificadas en el proyecto de ejecución, pero debe tenerse en consideración que éste fue encargado posteriormente por la demandada y al mismo es ajeno el dueño de la obra, por lo que no cabe amparar en el mismo el incumplimiento contractual, como tampoco la falta de ejecución de la rampa del portal (realizada en un momento posterior por la comunidad). Igualmente se ha colocado una puerta de menor calidad en trastero, pintura plástica del portal y en el revestimiento de los escalones del mismo trastero. La solución es distinta respecto del cuarto pilar de la estructura de la caja del ascensor y el tejado sobreelevado, que obedecen a cambios en el proyecto de ejecución del ascensor y que, en ausencia de prueba de la solución elegida por la Directora de la obra, no reportaban a la demandante interés alguno.

CUARTO.- En el escrito de demanda se interesaba la condena de la demandada a realizar las obras necesarias para cumplimiento del contrato y para la reparaciones de defectos e incumplimientos que el arquitecto Sr. Rafael señalaba en el apartado cinco de su informe pericial y tal fue el fallo de la sentencia recurrida, si bien no existe la expresa remisión a dicho informe. Pero al hacerlo así, la demandante se aparta precisamente de las conclusiones contenidas en el referido informe y encierra una evidente contradicción.

Para la correcta comprensión del debate debe recordarse las opciones que tiene el dueño de la obra en caso de incumplimiento del contrato de obra. Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo declara, así sentencia de 8 de junio de 1996, señala respecto de las opciones que le asisten al dueño de la obra en caso de incumplimiento lo siguiente: "Tiene declarado esta Sala (Sentencia 27-enero-1992) que aunque el CC español (art. 1588) no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que a) se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna, b) o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a c) pedir la nueva realización o d) la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. En este caso lo pedido en la súplica de la demanda, que se ha transcrito en el fundamento jurídico primero, se ha de poner en relación con los hechos y fundamentos contenidos en la demanda, en la que expresamente su ordinal séptimo se ocupaba de "la valoración económica de las reparaciones necesarias", con transcripción parcial de las páginas 53 a 54 del informe pericial, cuyo resultado relaciona en el apartado octavo con el precio del contrato para argumentar que existe un incumplimiento "que representaba un 80,62% respecto al importe del contrato". Así, parece que la demandante al optar por la reparación de los defectos y/o la nueva realización de la prestación se remite a aquel apartado. Pero, sin embargo, aquellas obras de reparación no son las mismas que las pedidas en la demanda, por cuanto el perito parte de la imposibilidad de ejecutar la obra contratada en el interior del hueco de la escalera, al ser insuficiente su espacio, algo que reiteramos, estima el perito en valoración que debe compartirse, era advertible por una empresa especializada como la recurrente. Bien es cierto, que cabe, según el citado perito, diseñar una escalera que cumpliera la normativa junto con el elevador de las dimensiones del actualmente instalado. No obstante aludía, sin detallar, a una solución distinta, ocupando un patio de luces y advirtiendo que al ser muy distinta y de mayor envergadura que la contratada y por ello desechada, de forma que realizaba una valoración económica del coste de restitución de la escalera a su estado anterior a la obra, algo que no guarda relación alguna con lo pedido en la demanda. La imposibilidad de ejecutar un ascensor con las dimensiones del contratado ya había sido advertido por el Sr. Rafael en la junta de la comunidad de propietarios celebrada para promover el procedimiento judicial y en el mismo acto de juicio se reiteró, no obstante lo cual parece que es lo pedido por la parte demandante que, ya señalamos, no puede consistir en la obra de mayor amplitud sugerida y no desarrollada por el perito propuesto por la parte actora. La jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado a obtener la reparación in natura es preferente sobre la indemnizatoria, pero ello siempre que sea posible y el perjudicado la prefiera ( sentencias de 2 de diciembre de 1994 y 13 de mayo de 1996) y todo indica que en este caso no resulta posible tal forma de subsanación, en cuyo caso habrá de reconducirse la ejecución en los términos previstos en el art. 18.2 LOPJ, adoptándose las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria y fijándose la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno. En todo caso, deben excluirse de consideración, al no constar que reporte utilidad alguna, las relativas al cuarto pilar de la estructura de la caja del ascensor y a la elevación del tejado, así como la rampa del portal que ya consta ejecutada, sin que se pida la correspondiente compensación económica.

QUINTO.- Las consideraciones contenidas en los fundamentos anteriores conducen al parcial acogimiento del recurso de apelación formulado por Schindler, S.A., lo que determina que no se haga imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias, conforme a los art. 394 y 398 LEC.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente