Sentencia Civil 202/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 558/2023 de 16 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia en relación a la petición a la demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de préstamo hipotecario interpuesta por D. Eduardo frente a la entidad GINLAT INVESTING SOLUTIONS S.L. estima íntegramente la demanda interpuesta y declara la nulidad del contrato de préstamo con garantía de hipoteca unilateral suscrita entre los litigantes el 7 de julio de 2021 por contener un interés usurario ( TAE 16,92%), y ello al acudir para valorar los intereses remuneratorios al tratarse de una garantía hipotecaria a los índices de préstamo hipotecario que tomando como referencia todos los posibles índices no supera en junio el 1,527%, por lo que el pactado supera en más de tres veces el interés para operaciones similares, y aunque las circunstancias excepcionales de un tipo de interés anormalmente alto está relacionadas con el riesgo de la operación, pese a ello no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada por el error cometido por el tribunal de instancia tanto en la apreciación de la prueba como en la interpretación errónea de la legislación aplicable al supuesto de autos, y no tener en cuenta la STS de 15 de febrero de 2023, de la que resulta que no es de aplicación al caso de autos los datos estadísticos del Banco de España acompañados con la demanda, teniendo presente que Ginlat no es una entidad financiera, por lo que el interés remuneratorio reflejado en el contrato de 7 de junio de 2021 con una TAE del 16,92% no es usurario.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso hemos de tener en cuenta los siguientes extremos.

El préstamo con garantía hipotecaria inmobiliaria suscrita el 7 de julio de 2021 entre D. Eduardo y Ginlat Investing Solutions está comprendida en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, como así se indica al inicio de la escritura.

La entidad prestamista es una entidad no financiera, así resulta de los términos de la escritura. En donde se acredita que Ginlat Investing Solutions está inscrita en el Registro Estatal de empresas, que sin tener la condición de entidades de crédito llevan a cabo actividades de contratación de préstamos o créditos hipotecarios o de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito a consumidores (Resolución de 5 de marzo de 2019 de la Subdirección General de Coordinación, Calidad y Cooperación en Consumo).

Ciertamente la recurrida incurre en el error de planteamiento denunciado en el recurso al no tomar en consideración la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023 que había precisado que las operaciones desarrolladas por las compañías sometidas a la Ley 2/2009 no podían compararse con las realizadas por las entidades o establecimientos financieros de crédito, sino con la media de las realizadas por las de igual clase.

Y, aunque la apelante no había aportado prueba sobre la media estadística de las operaciones desarrolladas en ese mercado alternativo de crédito hasta este momento, al no contestar a la demanda, se trata de datos incluidos en una publicación oficial y abierta a cualquiera que desee consultarla por lo que esa irregularidad procesal y esa aportación junto con el escrito de apelación no puede considerarse como una cuestión nueva que vulnere los principios de audiencia, contradicción y defensa, tal como se pone de manifiesto en la oposición.

Se aportan con el escrito de recurso los tipos medios de prestamista inmobiliarios adheridos a la Asociación Profesional Colegial de Asesores de Inversión, financiación y peritos judiciales.

La apelante aplica correctamente la doctrina más reciente sobre el término de comparación a utilizar para valorar si el interés aplicado por las empresas ajenas a las entidades y establecimientos financieros de crédito es notablemente superior al normal del dinero.

Los datos que resultan de la operación son los siguientes.

El importe del préstamo es de 24.000 euros. Cantidad que recibe de la siguiente manera:

7.500 euros mediante transferencia bancaria.

13.000 euros los retiene la parte prestamista para el pago del saldo deudor a favor de Nereta Invest.

1.500 euros para el pago de la comisión de apertura.

2.000 euros mediante transferencia bancaria a nombre de Management Mediterream de crédito financiero, como intermediario de crédito inmobiliario, y para el pago de la tasación.

El plazo de duración del préstamo se establece en 20 años.

El préstamo devengará, sobre el capital pendiente de amortizar, un interés fijo del 13%. La TAE de la operación es el 16,92%, la cual, comprende el tipo de interés, la comisión de apertura, la tasación y la comisión de intermediación.

Este Tribunal tiene dicho que, al igual que lo que sucede con el mercado de las tarjetas de crédito, en este sector del préstamo por empresas distintas de las entidades o establecimientos financieros de crédito, solo cabría admitir una desviación muy moderada de esa media específica pues de por sí esta ya es muy elevada con relación a idénticas operaciones acometidas por estas últimas.

En este orden de cosas consta que en el año 2021 el tipo medio de los préstamos con garantía hipotecaria concedidos por las compañías reguladas por la Ley 2/2009 se situaba en torno al 18%, de modo que la TAE del 16,92% que aquí nos ocupa no representa una desviación de la media.

TERCERO.- Desestimada la acción principal, ello nos aboca al estudio del resto de las pretensiones ejercitadas con el carácter de subsidiarias, referidas al interés de demora, comisión de intermediación, comisión de apertura y comisión por impago.

La nulidad de la cláusula de intermediación se apoya en que dicho intermediario no ha sido independiente pues tiene plena conexión con la entidad demandada, por lo que se trata de un cobro indebido.

Sin embargo no consta en los autos en absoluto la prueba de la existencia de vinculación o concierto entre la entidad demandada y la mentada mercantil MANAGEMENT MEDITERRANEAN CRÉDITO FINANCIERO S.LU y D. Eduardo, que permita intuir una comunidad de intereses entre todos ellos.

En la escritura se hace constar que el préstamo no tiene como destino o finalidad la adquisición de vivienda habitual o la conservación de derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir. Y que manifiesta que solicita este préstamo para el pago y refinanciación de deudas actuales.

En la demanda se alude en lo que concierne a la transparencia y/o abusividad de las cláusulas que disciplinan la comisión de apertura y por impago en caso de incumplimiento, a la condición de consumidor del prestamista. Es así que esa manifestación representa cuando menos un principio de prueba que debería haber sido desvirtuada de adverso, demostrando que, por el contrario, el destino del préstamo era financiar una actividad empresarial y no el gasto doméstico del interesado.

Por lo que ha de partirse de la condición de consumidor del prestatario.

En la cláusula 3ª del contrato referida a los intereses remuneratorios se especifica en su apartado b) que los intereses se devengan por meses comerciales de 360 días sobre la base del año comercial de 360 días.

En el caso que nos ocupa debe ponderarse que en el contrato que nos ocupa se incluye una tabla de reembolso donde se especificaron todas las cuotas del préstamo, desde la primera a la última, con su importe correspondiente, siendo la primera cuota de regularización de 242, 67 euros y las doscientas cuarenta cuotas restantes de 281, 18 euros que comprende capital e intereses por lo que, desde esta perspectiva de la transparencia, poco más puede exigirse para trasladar al consumidor una representación fiel y exacta del coste total del crédito.

INTERESES DE DEMORA

En la cláusula sexta del contrato establece que el tipo de interés de demora será el resultado de incrementar en tres puntos el tipo de interés remuneratorio.

Por más que los intereses de demora tengan la doble función de indemnizar el daño ocasionado al acreedor por el incumplimiento de sus obligaciones e imponerle una pena disuasiva para éste último, y por ello, éstos se establecen siempre por encima de los remuneratorios. La cláusula relativa a los intereses de demora es una cláusula predispuesta, no negociada individualmente, a la que resulta de aplicación la TRLGDCU y cuyo carácter abusivo cabe enjuiciar con base en el art. 82 y en particular el 85.6, trasposición de la Directiva 93/13 CEE que sanciona con nulidad basada en la abusividad las cláusulas que supongan una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

Cuando lo que se pretende en la demanda es un pronunciamiento de nulidad de la estipulación contractual, pronunciamiento fundado en su carácter abusivo, el control de contenido o abusividad, opera desde la firma del contrato y determina la nulidad de la cláusula desde su origen. Y así lo establece la STS de 23-12-2015.

Respecto del juicio de abusividad de las cláusulas de intereses moratorios debemos destacar las SSTS de 8 de septiembre y la de 22 de abril de 2015, esta última citada en la recurrida y base de su resolución. Y en la que establece que para decidir sobre la abusividad del interés de demora es preciso hacer una ponderación con base en las cláusulas generales establecidas en la normativa de protección de los consumidores y usuarios en la jurisprudencia del TJUE.

El TJUE ha declarado, para decidir si una cláusula es abusiva, que deben tenerse en cuenta las normas de derecho nacional aplicables cuando no exista un acuerdo en tal sentido. Y, en concreto respecto de la cláusula relativa a los intereses de demora, el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de este tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar qué es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que se persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.

El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importantes entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 de marzo de 2013). Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor.

El umbral de la desproporción para determinar en cada caso si el interés de demora lo es, ha sido establecida por el TS a partir de su conocida sentencia de 22 de abril de 2015, reiterada en numerosas ocasiones desde aquella fecha, convirtiéndose así en doctrina legal, que considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado, criterios todos ellos que en este caso supera el tipo pactado en el contrato litigioso.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de aplicación de las normas nacionales antes dichas.

En cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula, la STS 464/2015, recuerda que, conforme con la jurisprudencia del TJUE en interpretación del art. 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13, los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible

COMISION DE APERTURA.

Cláusula 4ª:- la presente escritura devenga una comisión de apertura de 1.500 euros, por una sola vez, pagadera en este acto.

Para su resolución debemos partir que la validez de la comisión de apertura tuvo variadas vicisitudes en los tribunales, hasta el punto que el propio Tribunal Supremo planteó una cuestión prejudicial al TJUE.

Fruto de esa consulta es la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023.

Sentencia que ha sido analizada y estudiada en la STS de 29 de mayo de 2023 en donde establece: En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i)Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii)Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii)Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv)Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43).

Más específicamente, el apartado 35 precisa: (i)incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii)De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv)También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

El Tribunal Supremo en la citada resolución, compila los requisitos de transparencia de la comisión de apertura

Destaca la precitada sentencia del TS que ese concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito».

Lo que reitera el apartado 59: "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo».

Con tales mimbres el Tribunal Supremo da por reproducida la doctrina del TJUE sobre lo innecesario de que el empresario haya detallado de forma individualizada los servicios prestados como contrapartida al devengo de la comisión de apertura en la información precontractual o incluso en la propia escritura, pues basta que estos puedan deducirse razonablemente del conjunto del contrato, cuanto más que, como ya se ha dicho, en nuestro derecho interno la comisión de apertura tiene expreso reconocimiento legal y las normas que la regulan indican su contenido precisando que aquella responde a los gastos de estudio y tramitación o concesión.

Es así, que en el presente al igual que en el caso examinado por el TS, la cláusula aquí controvertida figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha.

Por lo que con ello, el control de transparencia en este caso, se entiende superado.

A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera, dice la resolución del Alto tribunal:

(i)Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii)Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

(ii)Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Finalmente el TS concluye que "respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%."

A la vista de tal resolución en el Pleno no jurisdiccional de los magistrados de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial de 8 de junio de 2023, se ha alcanzado por unanimidad el siguiente Acuerdo: " Al analizar las acciones antedichas y dilucidar la validez o invalidez de las citadas comisiones, se seguirá las pautas sentadas en la STS 816/ 2023 de 29 de mayo , en interpretación de la STJUE de 16 de marzo de 2023, respecto de la aplicación a las comisiones de los controles de incorporación, transparencia y de contenido, con la precisión en este último de que al valorar la proporcionalidad del importe de la comisión se tendrá como proporcional una comisión cuyo montante oscile entre el 0,25% y el 1,50% del capital del préstamo con un límite cuantitativo de 1.000 euros".

Por lo que en este caso, en que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario es transparente la comisión no se encuentra dentro del antedicho límite al superar los 1.000 euros que esta Audiencia considera razonable como contrapartida suficiente a los servicios de estudio y tramitación del préstamo.

COMISIÓN POR IMPAGO.-

El apartado 2º de la cláusula cuarta dispone que en el supuesto de impago, se devengará una comisión de 30 euros para sufragar los costes y gastos de reclamación, por cada cuota no atendida.

La normativa del Banco de España que rige las comisiones reseña que "Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente", añadiendo después que "En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...".

En el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada Orden establece que "sólo pod rán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de "realidad del servicio remunerado" para su aplicación, de forma que sino no hay servicio o gasto, no puede haber comisión, debiendo reputarse indebida la girada por falta de causa.

Incide además sobre este particular la Ley reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación cuando exige que la cláusula o condición general se haya pactado expresamente por las partes y, además, que la cláusula sea clara y precisa, para garantizar que el adherente conozca o al menos haya tenido oportunidad de conocer las condiciones generales en el momento de celebración del contrato y que éstas resulten lo suficientemente comprensibles, considerando tales cláusulas como incluidas en el contrato sólo cuando el adherente acepte su incorporación al mismo y éste sea firmado por todos los contratantes sin que haya duda sobre la aceptación de tales cláusulas por parte de los contratantes. Se excluyen en consecuencia todas aquellas comisiones de origen exclusivamente unilateral, al exigirse que las comisiones nazcan del previo convenio o acuerdo expreso entre las partes y, además, desde el plano formal, con la exigencia de que el contenido de tal acuerdo ha de reunir los requisitos de claridad, precisión y transparencia para su correcta comprensión por la parte adherente.

De tal acervo normativo se puede extraer que para que una cláusula reguladora de una comisión bancaria, contenida en un contrato bancario, tenga plena validez en derecho es necesario: 1º.) que dicha cláusula haya sido pactada en forma; 2º) que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; y 3º.) que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente.

Y por último, como no, cuando el receptor del préstamo es un consumidor, entra en juego también la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 82 exige que las cláusulas no negociadas individualmente relativas a lo productos o servicios ofertados a los consumidores deberían cumplir, entre otros, el requisito de la "Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.", entendiendo, por tales, entre otras, "cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva. ( Art. 87.5 del TRLGDCU)

No es nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de reclamación, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello, lo que incumple además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas.

Pues bien, este Tribunal ha señalado reiteradamente que la reclamación de posiciones deudoras vencidas no implica ningún servicio para el consumidor, antes bien encubre una auténtica cláusula penal cumulativa a la de descubierto, de modo que vulnera de forma inequívoca lo dispuesto en el artículo 87.4 del texto refundido y su correlativo del texto original; es más, si se entendiera que la comisión pretende remunerar el aviso o advertencia de la entidad a su cliente por una involuntaria entrada en mora, la cláusula infringiría lo dispuesto en el segundo de los preceptos antes comentados por tratarse de un servicio no solicitado.

En este mismo sentido se ha pronunciado el TS, fundando concretamente la declaración de abusividad de esta comisión en la indeterminación o indefinición pues ello supondría, sin más". ... sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados)", y además por estimar que ".... contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

En conclusión el pacto debe ser declarado nulo, aunque no conste ni se acredite el abono de cantidad alguna por la presente comisión. Ciertamente el sistema de protección establecido inicialmente por la Directiva 13/93 y más tarde en nuestro derecho interno por el R.D. Leg. 1/2007 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas ( sentencia de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, Rec. p. I-4941, apartado 25), y por ello el tribunal afirma que el objetivo perseguido por dicho precepto obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores.

Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14, EU:C:2014:2099, apartado 23, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartados 53 y 55).

Esa declaración es posible tanto si la cláusula ha sido aplicada en desarrollo de la previsión contractual, en cuyo caso la declaración provocará necesariamente el reintegro de lo abonado pues así resulta del artículo 1303 del Cc., como si el recto cumplimiento del contrato no ha dado ocasión a que la misma pudiera ser exigida pues el consumidor tiene un interés legítimo en esclarecer los términos en que finalmente queda vinculado por el pacto; ello es así porque el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración; a sensu contrario todo lo que acontezca con posterioridad no debería incidir en el juicio de nulidad porque lo que es nulo de pleno derecho no puede producir ningún efecto.

En este sentido baste citar los autos del TJUE de 11 de junio y 8 de julio de 2015 en los que dijo que " cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo", en el sentido del artículo 3, apartado 1 de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por si sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

CUARTO.- Estimado en parte el recurso y por tanto estimada también solo en parte la demanda, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la LEC, no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

En la sentencia dictada en apelación, las únicas pretensiones acogidas son las ejercitadas con el carácter de subsidiarias, respecto de determinadas cláusulas del contrato.

Ya tiene dicho esta sala con reiteración que es doctrina jurisprudencial la que equipara la estimación de una pretensión subsidiaria a la estimación integra, como así resulta entre otras de la establecida al respecto en la STS 14 de septiembre de 2007, se funda en estimar "... que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el "petitum" de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del "victus victori" o vencimiento objetivo, los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del actor con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren".

Pero dicha doctrina, no resulta de aplicación en el presente caso, pues en cuanto a la pretensión subsidiaria ejercitada y acogida, recordemos la nulidad de las cláusulas referidas a los intereses de demora, comisión de apertura y reclamación de impagados, eran claramente residuales respecto a la principal rechazada, centrado en la nulidad del contrato de préstamo hipotecario, de ahí que no estando en este caso ante el acogimiento de una pretensión subsidiaria que de facto suponga una estimación integra o sustancial de la demanda, sino claramente parcial en cuanto se limita a una parte muy residual de la misma respecto de la principal referida a la nulidad del contrato, por lo que entendemos que lo procedente es la no imposición de costas en primera instancia,.

Lo que determina que esté igualmente justificada la no aplicación de la doctrina fijada por el TS en su sentencia de pleno de fecha 17 de septiembre de 2020, y en la más reciente de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, luego reiterada de 29 de mayo de 2023, 14 y 20 de junio, y 5 de febrero de 2024 en donde el Tribunal Supremo ha precisado que las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estime la nulidad de la totalidad de las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la entidad demandada, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente