Sentencia Civil 24/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 299/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- Por la representación de D. Gerardo se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, en virtud de la cual se desestimó la demanda que presentó frente a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en delante, BBVA, S.A.) por intromisión ilegítima en su derecho al honor al haber introducido sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial ASNEF y EXPERIAN-BADEXCUG, sin haber sido requerido previamente de pago siendo la cantidad reclamada controvertida, solicitando un pronunciamiento por el que se declare que la entidad demandada ha vulnerado su derecho al honor y, su consiguiente, condena al abono de una indemnización por importe de 8.000 euros por daños morales. Como motivos del recurso alega, que dicha resolución ha infringido los arts. 20 y 4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre de Protección de datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, basando su fundamentación en la derogada Ley Orgánica 15/1999 y que adolece de error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- La primera cuestión que se suscita viene referida a determinar la legislación aplicable al supuesto de autos, ya que en el recurso partiendo de que la entidad demandada realiza la primera inclusión de los datos del actor en el fichero ASNEF, con fecha de alta el 5 de diciembre de 2019, sostiene que es de aplicación la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre de Protección de datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, por lo que la sentencia de primera instancia al aplicar la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, habría infringido lo dispuesto en el art. 20.1 c) y el art. 4 (exactitud del dato) del texto vigente, a la vez que la entidad demandada había incumplido los presupuestos legales exigidos para la inclusión de sus datos en sendos ficheros (ASNEF y EXPERIAN-BADEXCUG).

La premisa de la que parte el apelante es errónea, toda vez que la fecha que determina el texto legal a aplicar es la fecha de la celebración del contrato del que deriva la deuda por la que se procede a la inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial que, en este caso, dimana del contrato de préstamo personal suscrito entre las partes el 29 de noviembre de 2018, préstamo destinado a la financiación de un tratamiento odontológico a realizar por Vitaldent, el cual lleva incorporado una tarjeta de crédito (Mastercard Práctica)con una TAE del 24,60% (doc.1 de la contestación); fecha anterior a la publicación de la LO 3/2018 y, por ende, a su entrada en vigor, con la lógica consecuencia de que en la sentencia recurrida se resolvió la contienda conforme a la ley vigente en ese momento, la LO 15/1999.

No obstante, aun admitiendo que fuera de aplicación el art. 20.1 c) de la LO 3/2018 y que la entidad demandada hubiera informado al actor en el contrato acerca de la posibilidad de su inclusión en los ficheros, con indicación de aquéllos en los que participe , como exige el apartado c), la entidad demandada no habría quedado exonerada de realizar el requerimiento de pago previo a la inclusión, ya que tanto en el contrato, como en el doc.4 aportado con la contestación, firmado el 19 e marzo de 2019 y referido a la declaración de actividades políticas de protección de datos del Banco se recoge expresamente "la posibilidad de incluir a los clientes en los ficheros de solvencia en caso de impagos y previo requerimiento de pago".

Es más, la STS de Pleno 960/2022, de 21 de diciembre, con cita de otra anterior también de Pleno, STS 945/2022, de 20 de diciembre, declara que: «El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]». Por lo tanto, la aplicación o no de la LO 3/2018 resulta indiferente en el presente caso, ya que el requerimiento previo de pago establecido en el art. 38 RLOPD sigue constituyendo un requisito exigible para la inclusión de los datos del afectado en un fichero de información crediticia. Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo.1, del art. 20 LO 3/2018 , cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, «Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe». De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión. Siendo, ambos, requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado. La doctrina jurisprudencial de esta sala (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre ; 609/2022, de 19 de septiembre ; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2022, de 10 de diciembre ; 563/2019, de 23 de octubre ; y 740/2015, de 22 de diciembre ) parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación. Ahora bien, en los últimos años, nuestra doctrina jurisprudencial ha precisado el enfoque funcional del requerimiento y potenciado su valoración en conexión con los fines que le atribuye la ley, lo que explica la diferencia de significación que hemos asignado a su omisión o práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y la sorpresa para el interesado por la inclusión de sus datos en el fichero, y, por lo tanto, la casuística generada a la hora de determinar su relevancia de cara a la apreciación de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, cuya concurrencia, pese a los defectos o falta del requerimiento en algunos casos, no siempre hemos declarado ( sentencias 609/2022, de 19 de septiembre ; 422/2020, de 14 de julio ; o 563/2019, de 23 de octubre )".

TERCERO.- En primer lugar, por razones sistemáticas, analizaremos sí se ha cumplido o incumplido por la entidad demandada el requisito para proceder a la inclusión de los datos del actor en los Registros de solvencia patrimonial recogido en el art. 38 . 1.a) del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , es decir, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero. Además de los presupuestos de pertinencia, exactitud y actualidad de los datos ( art. 4 de la LO 13/1999, Calidad del dato).

Análisis procedente ya que, en contra de lo manifestado por la parte apelada, de la lectura de los Hechos de la demanda se manifiesta que la deuda es indebida y discutible, siendo la cantidad controvertida ya que la jurisprudencia del TS señala que los préstamos cuyo interés es usurario son nulos y se adeuda solamente el principal prestado (Segundo). Y, en el Tercero, se alude al incumplimiento, además del requerimiento de pago, de dichos presupuestos, no habiéndose introducido a través de este motivo de recurso una cuestión nueva.

Las razones por las que el apelante sostiene el incumplimiento de tales requisitos son dos: la entidad demandada no ha probado la realidad y certeza de la deuda ( art.217 de la LEC) derivada de la tarjeta de crédito por importe de 295,64 euros, no obstante haber aportado la liquidación de dicha deuda (doc.3 contestación), desde el momento que no ha aportado el contrato referente a la misma, ignorándose sus condiciones. Y, la no coincidencia el importe de la deuda requerida con el importe total de la deuda que accede luego a los ficheros.

Como expusimos en el Fundamento de Derecho Segundo, la deuda por la que se procede a la inclusión en los ficheros deriva de un contrato de préstamo personal suscrito entre las partes el 29 de noviembre de 2018, préstamo destinado a la financiación de un tratamiento odontológico a realizar por Vitaldent, el cual lleva incorporado una tarjeta de crédito (Mastercard Practica) con una TAE del 24,60%, encontrándose recogidas sus condiciones en dicho contrato (Condición general III del clausulado del contrato, doc.1 de la contestación), por lo que la apelante parte de una premisa incierta, pudiendo comprobar los conceptos recogidos en la liquidación aportada, conociendo a que obedecen y si son o no acordes con lo pactado, aspectos no discutidos al limitarse a negar la aportación del contrato en la que se ampara o justifica la deuda y su importe.

Respecto del principio de calidad de datos, fundado en el hecho de que no coincide el importe de la cantidad por la que se requiere al actor con el importe total de la deuda comunicada a los ficheros, no puede entenderse vulnerado en este caso, al obedecer tal variación a la actualización de los datos debido al incremento de la deuda por mor de los recibos impagados a posteriori del primer impago requerido, recogiendo la deuda existente al último vencimiento en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 4.3 de la LO 13/1999 que establece "Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado" y también en el art. 4.1 de la vigente LO 3/2018, que dispone : "Conforme al artículo 5.1.d) del Reglamento (UE) 2016/679 los datos serán exactos y, si fuere necesario, actualizados".

Por último, tampoco en este supuesto la deuda fue controvertida por el actor, basta apreciar que basa tal calificación en la doctrina jurisprudencial sobre los intereses remuneratorios usurarios, amén de no haber aportado prueba alguna acreditativa de haber formulado ningún tipo de reclamación al respecto.

CUARTO.- Respecto al cumplimiento del requerimiento previo a la inclusión de los datos del actor en los ficheros, el apelante sostuvo que la resolución recurrida había incurrido en una errónea valoración de la prueba, alegando que la entidad demandada no había dado cumplimiento a este requisito legal, ya que el sistema de notificación llevado a cabo mediante la remisión masiva de cartas ordinarias al domicilio del actor a través de la entidad SERVINFORM no acredita la recepción por éste de las misivas, no bastando el que por otra entidad independiente de la demandada, ILUNON, se certifique que las cartas no habían sido devueltas.

Respecto del envío masivo de notificaciones a los deudores el STS (entre otras, SS de 19/11/2019, 11/12/2020 o 10/12/2021), criterio seguido por esta Sala, ha venido sosteniendo que no acredita la recepción del preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos, no constituyendo prueba de su recepción el que conste que no ha sido devuelta por el destinatario. Criterio que ha mantenido con precisiones en las recientes Sentencias dictadas en el mes de diciembre de 2022.

Así, en la STS de Pleno 959/2022, de 21 de diciembre, señala "Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021 de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ) lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística. (...) Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art.3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal...".

Parámetros que determinaron que, en el caso analizado por esta Sentencia, se confirmara la dictada por la Audiencia Provincial, la cual en un supuesto de envío masivo de cartas había tenido por acreditada la realización del requerimiento previo exigido reglamentariamente. Ello, sobre la base de que la recepción se podía considerar fijada a través de las presunciones, puesto que en ningún momento se había negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos. Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre).

Mientras que en la STS de Pleno 946/2022, de 20 de diciembre, se confirma la sentencia recurrida en casación, la cual consideró que la recepción de la comunicación por el afectado no había quedado probada. Declarando que la Audiencia Provincial no había declarado que, con carácter general, no era posible acudir a la prueba de presunciones para acreditar la recepción de la comunicación, sino que, en ese caso, no podía considerarse probada la recepción del requerimiento en virtud de la prueba de presunciones porque faltaba la prueba del hecho base del que ha de partirse para presumir la recepción. Y, recogiendo que "Es evidente que un requerimiento por un medio fehaciente facilita tal prueba. Pero también pueden tomarse en cuenta diversos elementos fácticos para llegar a la conclusión de que la comunicación que contenía el requerimiento ha sido recibida por el afectado (o ha podido ser recibida empleando una diligencia razonable), sin necesidad de que el requerimiento se haya practicado mediante un burofax con acuse de recibo, un acta notarial u otro medio fehaciente".

En el caso de autos, con relación al contrato de préstamo personal la entidad demandada requirió al actor mediante carta enviada al domicilio por el designado por el sistema de envío masivo de cartas a través de la mercantil SERVINFORM, S.A., carta con referencia NT19110420729, el pago de la deuda por las tres cuotas del préstamo impagadas (agosto, septiembre y octubre de 2019), reclamación en la que se incluye la advertencia expresa de que los datos de la deuda podrán ser comunicados a ficheros de terceros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, quien la entregó al Servicio de Correos el 11/11/2019 (doc.5 contestación), certificando ILUNION IT SERVICES SAU que no constaba la devolución de la carta con tal referencia (doc.6); siendo incluidos sus datos en el fichero ASNEF, con fecha de alta el 5 de diciembre de 2019 y en EXPERIAN-BADEXCUG, el 8 de diciembre de 2019.

Respecto a la tarjeta de crédito, el actor fue requerido en tres ocasiones a través de SERVINFORM, S.A. y mediante el mismo sistema: el 17 de junio de 2019, requiriéndole de pago de la cuota de abril de 2019 pendiente de pago, requerimiento que al decir de la demandada fue atendido; el 15 de noviembre de 2019 requiriéndole de pago de las cuotas impagadas de septiembre y octubre de 2019, carta que también surtió su efecto; y el 15 de diciembre de 2020, en la que se requería el pago de las cuotas impagadas que a esa fecha, octubre y diciembre de 2020, requerimiento no atendido. En todas estas reclamaciones se incluye la advertencia expresa de que los datos de la deuda podrán ser comunicados a ficheros de terceros, con núm. de referencia, respectivamente, NT19060428693, NT19110859821 y NT20120392768 (doc. 7, 8 y 9). Certificando la entidad ILUNION (doc. 10,11 y 12) que no constaba la devolución de dichas cartas con las referencias reseñadas, coincidentes en contra de lo afirmado en el recurso. Siendo incluidos sus datos en el fichero ASNEF, con fecha de alta el 4 de febrero de 2021 y en EXPERIAN-BADEXCUG, el 7 de febrero de 2021.

A partir de los datos resultantes de la documentación aportada con la contestación a la demanda, de la que resulta que los requerimientos de pago realizados al actor mediante carta de fechas 17 de junio y el 15 de noviembre de 2019 con relación a las cuotas impagadas a esas fecha por la tarjeta de crédito, fueron atendidas por el actor, prueba ineludible de la recepción de tales comunicaciones, hemos de presumir que los requerimiento realizados de la misma forma y en el mismo domicilio, por el contrato de préstamo también en noviembre de 2019 y el llevado a cabo con relación a la tarjeta de crédito el 15 de diciembre de 2020, éste desatendido, no constando devueltos por domicilio desconocido y no constando que se hubiese producido una previa devolución, fueron también objeto de recepción por el actor, lo que conduce a tener por acreditada la realización del requerimiento previo exigido reglamentariamente por la demandada, desestimando también este motivo del recurso.

Resta por precisar que, el hecho de que, en la advertencia realizada en los requerimientos de pago, no se informara al deudor de los sistemas de información crediticia en los que participa el acreedor, como se señaló en el recurso, no determina, por sí solo, que la comunicación de los datos a uno de esos sistemas constituya una vulneración del derecho al honor del deudor ( STS de Pleno 945/2022, de 20 de diciembre).

QUINTO.- Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, se imponen las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente