Sentencia Civil 400/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 105/2023 de 17 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se impugna por Doña Celestina y Doña Concepción la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, de fecha 22 de diciembre de 2.022, en cuya parte dispositiva puede leerse: "Que debía desestimar y desestimaba íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Morales Suárez en nombre y representación de Doña Celestina y Doña Concepción contra Doña Diana, absolviendo a dicha demandada de los pedimentos formulados contra la misma".

La demanda, en juicio ordinario en ejercicio de acción de cesación de actividades molestas, se había presentado frente a Doña Diana, en tanto que propietaria, a los efectos de exigirle que, en el inmueble sito en la CALLE000 NUM000 (33004, Oviedo), rescinda el contrato con los actuales inquilinos para que cesen las actividades molestas que llevan causando a las actoras desde hace dos años. Con expresa imposición de costas.

La demandada instó la desestimación de la demanda, con costas por falta de legitimación pasiva "ad causam" de la misma, por falta de requerimiento previo a los arrendatarios, como requisito de "procedibilidad"; por no haberse dirigido la acción frente a los ocupantes y, en fin, por falta de acreditación de las inmisiones.

De forma sumaria, de los autos se desprende inequívocamente que:

A) Las actoras y recurrentes, desde los momentos de confinamiento por la pandemia, concretamente a partir de abril de 2.020, comenzaron a percibir, según su relato, "ruidos molestos, tales como subidas de tono, música a deshoras, golpes e incluso sonidos sexuales tan molestos; en definitiva, actividades molestas y nocivas tan extensas en el tiempo".

B) Los supuestos ruidos procedían de la vivienda superior a la de las actoras, concretamente en el NUM000 de la CALLE000 de Oviedo.

C) Según un informe aportado por la parte demandante del perito informático Don Marcos, obtenido a partir de los sonidos registrados en forma de vídeos en un teléfono móvil, se deduce que se habrían superado los decibelios permitidos por la normativa sobre ruidos y concretamente por la reglamentación municipal al respecto. Los videos deducidos de la grabación referirían continuidad y comprobarían que los ruidos se parecen a "un martilleo que resulta muy molesto". Manifestando un testigo la existencia de ruidos y una grabación en la que un vecino se queja a los arrendatarios del piso litigioso de la existencia de ruidos.

D) Las actoras reconocen que ellas y los vecinos colindantes o aledaños tenían tanta esperanza en que tales ruidos cesaran en el algún momento, que no fue hasta el 8 de enero de 2.021 cuando se hizo la primera notificación fehaciente extrajudicial a los propietarios, concretamente a la demandada Doña Diana.

E) La propietaria de la vivienda conflictiva el 21 de enero de 2021 no accedió, como se le pedía, al intento de solucionar el conflicto y requirió a la Comunidad a fin de que aportara documentación para evidenciar o comprobar las actividades molestas. Tampoco, según las demandantes, las conversaciones privadas con Doña Diana y su hija surtieron efecto.

F) Las llamadas a la Policía Local, en momentos de hipotéticos ruidos, tampoco surtieron efecto, dado que esta fuerza local entendió, según se afirma, que no procedía, desde el nacimiento de la pandemia, realizar mediciones.

G) Aunque en el recurso se aduce que la parte actora envió dos requerimientos previos en forma de burofax, uno a título de la comunidad, dado que se envió por parte de la Administradora de fincas, previa Junta de vecinos, y posteriormente a título particular por los letrados de la parte actora, entendiendo ésta que se realizó la comunicación que previene el artículos 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, la demandada y recurrida sostiene en su escrito de oposición que, como afirma el FJ 2º de la sentencia de instancia, "no consta ni se aporta con la demanda el requerimiento que exige el artículo 7.2 de la ley de propiedad horizontal que debe hacerse al causante de las actividades molestas".

H) No procede examinar en esta alzada la posición, votaciones y demás vicisitudes de la Comunidad de Propietarios en relación con las pretensiones de la parte actora, bastando en esta apelación el recordar que la acción no ha sido entablada en nombre de aquélla.

A partir de estas consideraciones, procede examinar sentencia y escritos ulteriores a fin de ver si se ha dado cumplimiento al requisito de procedibilidad o exigencia de requerimiento previo a los causantes de las inmisiones y, en caso afirmativo, comprobar si se debe refrendar la excepción de falta legitimación pasiva o de litisconsorcio pasivo necesario y sólo de entender que la recurrente ha actuado de forma ortodoxa en lo procesal, entrar a determinar si cabe ordenar la rescisión del contrato locaticio.

La Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, modificada en lo que aquí concierne por la Ley 1/2000, de 7 de enero, y antes por la Ley 8/1999, de 6 de abril, dispone en su artículo 7.2 que "Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

El Presidente de la Comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario.

Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local.

Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento".

De todo ello se desprende nítidamente que es el Presidente de la Comunidad, autorizado por la Junta de propietarios, quien puede entablar acción de cesación, en casos como el presente, a iniciativa de propietarios u ocupantes de las viviendas que sufren las molestias, pero previo requerimiento de dicho Presidente o vecino a quien realice las actividades prohibidas, para que cese en su producción. Como se ha destacado en doctrina y jurisprudencia, se trata de ofrecer la posibilidad de rectificación a quien actúa de forma molesta o nociva, ya que las consecuencias de la estimación de la acción pueden llevar a la extinción del contrato o al lanzamiento en caso de arrendamiento. Y, por otro lado, en lo que en efecto es ya una acción directa, se señala que la demanda "habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local". No hay una disyuntiva, lo que parece evidenciar que, en todo caso, el ocupante que genera las molestias ha de ser demandado, pues a él se le ha requerido bajo advertencia de emprendimiento de acciones judiciales. Las interpretaciones, en lo demás, pueden ser que ha de demandarse a arrendador y a arrendatario o que, de no ser propietario el responsable de las molestias -"en su caso"-, se le puede demandar a él sólo. Pero lo que es diáfano es que, siempre, ha de demandarse al causante de las inmisiones acústicas o de otro género, lo que no se ha producido en el caso que se examina.

Es más, la jurisprudencia citada por la recurrida ( sentencias de la AP de Madrid de 9 de julio de 2.012, 26 de noviembre de 2013 y 7 de octubre de 2.014, todas posteriores a la reforma de 1999), afirma que ha "debe extremarse el celo para que [el requerimiento] sea recibido por su destinatario" que, en la demanda, ni se identifica personalmente. Pero ni siquiera sería preciso interpretar la norma arrendaticia, ya que ningún poder público y menos el judicial puede infligir a persona física o jurídica una carga, gravamen, limitación o sanción sin su previo conocimiento y audiencia, ya que ello causaría indefensión, proscrita por el artículo 24.1 de la Constitución.

Y realmente, como señala la sentencia recurrida, existe una clara confluencia entre la falta de legitimación pasiva alegada por doña Diana y el requisito previo y necesario de procedibilidad con un emplazamiento fehaciente a los arrendatarios supuestamente causantes de molestias incardinables en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal. En efecto, examinados los escritos rectores y la documental aportada debe acogerse la excepción de falta de procesabilidad, ya que, con la demanda ni se demuestra ni aún menos se aporta el requerimiento propio a unos arrendatarios a los que, como se ha dicho, ni siquiera se identifica con nombre y apellidos. Esa exigencia legal es un verdadero requisito de procedibilidad, indiscutible al decir el artículo 7 de la Ley que el Presidente de la Comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas (...) la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales, que deberán interponerse acompañadas "de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios". Nada de ello figura en el escrito que inicia este litigio procesal, cuando, como también advierte el juzgador "a quo", la demanda, imperativamente, "habrá" de dirigirse contra el propietario y, en su caso (entendido, como se ha dicho, cuando no es el causante de las inmisiones), contra el ocupante de la vivienda, que no ha sido llamado al proceso. Ni siquiera estaríamos, de entrar a considerar las supuestas actividades molestas, en una prohibida actuación "inaudita parte", porque el arrendatario ni siquiera es parte. Estamos pues, ante una previsión de litisconsorcio pasivo necesario que no se ha cumplido en el caso de autos, abocando a una relación procesal mal entablada "ab initio".

En este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 21 de julio de 2.016: "Sentado que estamos ante una acción de cesación instaurada por la normativa en materia de propiedad horizontal, su estimación pasa por la concurrencia de los requisitos de procedibilidad previstos en el art. 7.2 LPH (RCL 1960, 1042).

a) Que el Presidente, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, haya requerido a quien realice las actividades prohibidas la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales pertinentes.

b) Que la Junta de Propietarios, expresamente convocada al efecto, autorice al Presidente a entablar la acción de cesación contra el infractor"

Ahora bien en el supuesto de que la comunidad no ejercitará la acción referida señala la sentencia del Tribunal Supremo aportada por la parte de 18 de mayo de 2.016 "El recurso de casación, en su motivo único, se funda en el artículo 477.2.3.º LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) justificando su admisión (que efectivamente se acortó en el auto del 4 marzo 2015), por la oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la doctrina de Audiencias Provinciales (que no es jurisprudencia: artículo 1. 6 del Código civil (LEG 1889, 27)), con infracción de los artículos 7.2 y 13 de la Ley de Propiedad Horizontal (RCL 1960, 1042) «en relación con la doctrina del Tribunal Supremo que atribuye la legitimación para el ejercicio de la acción de cesación a las Juntas de Propietarios, y no a estos individualmente. Afirma en este motivo que es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, que declara como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la Junta de propietarios que autorice expresamente al Presidente de la comunidad para ejercer acciones judiciales en defensa de ésta salvo que el Presidente actúe en calidad de copropietario o los Estatutos expresamente disponga lo contrario. ( Sentencias del 27 marzo 2.012 ( RJ 2012, 4061), 12 diciembre 2.012 (RJ 2013, 370) entre otras), especialmente en lo que se refiere el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Alega también que se establecen, por tanto, sin ningún género de dudas, dos requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de cesación, sin cuya concurrencia no puede ser deducida y, caso de haberse deducido sin la concurrencia de uno de ellos o de ambos, la acción no podrá prosperar. Tales requisitos de procedibilidad son: a) el requerimiento de inmediata cesación de la actividad bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales, hecho por el Presidente de la comunidad a quien realice la actividad; y b) el acuerdo de la Junta de propietarios, «debidamente convocada al efecto», autorizando el ejercicio de la acción de cesación. Y ello en el orden temporal que establece el precepto.

Cita una serie de sentencias de Audiencias Provinciales que no son jurisprudencia y que no hacen sino justificar el interés casacional de la presente sentencia que puede fijar la doctrina jurisprudencial evitar en lo sucesivo polémica sobre ello

El motivo se desestima. Haciendo abstracción de que en tiempos pasados se discutió esta cuestión, es doctrina jurisprudencial consolidada, como complemento del ordenamiento jurídico conforme el artículo 1. 6 del Código civil , que un copropietario por sí solo puede ejercer esta acción de cesación que contempla el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Ya las sentencias del 9 febrero 1.991 ( RJ 1991, 1160), 28 octubre 1991 y 15 julio 1.992 (RJ 1992, 6077) dijeron que cualquiera de los dueños está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros. Esta última dice literalmente:

«No es preciso que los copropietarios sometan, previamente al ejercicio de las acciones que les correspondan, la cuestión a la junta de propietarios, pues ningún precepto lo establece así y no puede imponérseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los copropietarios»

Lo cual es reiterado por la sentencia de 14 octubre 2.004. Asimismo , la más reciente de 30 octubre 2.014 (RJ 2014, 5430) insiste en esta doctrina y dice:

«En cuanto a la discusión sobre la legitimación de la demandante para sostener la acción, la Audiencia recuerda la doctrina jurisprudencial favorable a la posibilidad de que cualquier comunero pueda ejercitar acciones en beneficio común y pone de manifiesto que ningún copropietario, con la excepción de la demandada, consta que se haya opuesto a la pretensión formulada por la demandante»

Incluso el Tribunal Constitucional en su sentencia 115/1999, de 14 junio (RTC 1999, 115), comparte esta doctrina al decir:

«Cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada "propiedad separada" ( art. 396 CC ) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar».

La mencionada sentencia de 30 octubre de 2.014 , con cita de numerosas sentencias anteriores, resume la doctrina jurisprudencial, como complemento del ordenamiento jurídico, como se ha dicho anteriormente, en estos términos:

«Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1.981 ( RJ 1981, 2519), 5 de febrero de 1.983 , 18 de diciembre de 1.985 , 17 de abril de 1990 ( RJ 1990, 2721), 8 de abril de 1.992 (RJ 1992, 3023 ) y 6 de junio de 1997 (RJ 1997, 4611)). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero (RJ 1995, 292), afirma que «es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1.981 , 3 febrero 1.983 ( RJ 1983, 801), 27 abril y 23 noviembre 1.984 y 12 febrero 1.986 (RJ 1986, 548)), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992 (RJ 1992, 5168))».

3.- El problema que aquí se presenta es si esta jurisprudencia, que es clara e incluso el Tribunal Constitucional lo deduce de la tutela judicial efectiva, es aplicable en el caso que plantea el artículo 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal que contempla la actuación del presidente de la comunidad. Pero éste no lo impone como exclusivo y excluyente. Así, si el presidente o la junta de propietarios, no toma ninguna iniciativa, el propietario individual que sufre en su persona o familia las actividades ilícitas de un copropietario y tras los requerimientos oportunos (como en el caso presente) no puede quedar indefenso y privado de la defensa judicial efectiva, por lo cual tiene la acción de cesación que contempla dicha norma y ante la inactividad del presidente o de la junta (o de ambos) está legitimado para ejercer esta acción en interés propio (no en el de la comunidad) y en defensa de su derecho, que no ha ejercido la comunidad.

4.- En esta sentencia, como no podía ser menos, se reitera la doctrina jurisprudencial. Así, en el presente caso, en que la demandada recurrente recibió dos requerimientos para que cesara sus actividades molestas y un propietario interpuso demanda para que se ordenara judicialmente la cesación de las mismas, habiéndose declarado en la instancia realiza de las mismas, procede, conforme al artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, mantener dichas sentencias de instancia y confirmar la recurrida de la Audiencia Provincial que, a su vez, confirmó la de primera instancia.

Lo que implica la desestimación del recurso de casación interpuesto por la demandada".

Por su parte la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 5 de noviembre de 2.009 declara: " La reforma operada en la Ley de Propiedad Horizontal por la Ley 6/1999, de 6 de abril, que ha incorporado el antiguo art. 19 al vigente art. 7.2, párrafos segundo y siguientes, ha supuesto importantes novedades en la regulación de esta materia, una de las cuales afecta precisamente a la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de cesación contemplada en la norma. Así, el citado art. 7.2, párrafo cuarto, inciso final, de la LPH , dispone que "la demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local", por lo que claramente establece la legitimación pasiva del propietario titular de la vivienda o local, en todo caso, y un litisconsorcio pasivo necesario entre el propietario y el ocupante, en el caso de sea éste y no aquél el infractor que desarrolla la actividad no permitida. En el caso concreto del arrendamiento, a diferencia del viejo art. 19 , según el cual la comunidad de propietarios sólo podía accionar contra el arrendatario en el ejercicio de la acción resolutoria del contrato que correspondía al arrendador ante la inactividad de éste, por vía de sustitución o subrogación legal, lo que hacía innecesario demandar a dicho arrendador ( SS TS 13 junio 1.972 , 24 enero 1.974 , 18 julio 1.991 y 27 abril 1.994 ), ahora se reconoce a la comunidad una acción propia de cesación contra el arrendatario. Sin embargo la naturaleza de esta acción, lejos de excluir la legitimación pasiva del propietario la presupone, ya que, como consecuencia de su ejercicio, puede privarse temporalmente al arrendatario, y no sólo al propietario, del derecho al uso de la vivienda o local o extinguirse definitivamente el arriendo ( art. 7.2, párrafo último, LPH ), pronunciamiento que sin duda afecta también al arrendador y puede resultar perjudicial para el mismo, de lo que se deriva un interés jurídico en oponerse a la demanda que justifica su obligada llamada al proceso".

No obstante conllevar el acogimiento de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario la retroacción de las actuaciones con el emplazamiento de la parte que ha de ser demandada en el presente caso, es que falta el primer requisito de procedibilidad, al no constar de forma concluyente que se hubiera efectuado el requerimiento a que nos referíamos en líneas precedentes a la parte arrendataria a la que se le imputa la emisión de los ruidos, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- La desestimación del recurso determina la imposición de costas a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente