Última revisión
07/07/2023
Sentencia Civil 200/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 642/2022 de 17 de abril del 2023
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Orden: Civil
Fecha: 17 de Abril de 2023
Tribunal: AP Asturias
Ponente: ANTONIO LORENZO ALVAREZ
Nº de sentencia: 200/2023
Núm. Cendoj: 33044370062023100169
Núm. Ecli: ES:APO:2023:1030
Núm. Roj: SAP O 1030:2023
Encabezamiento
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Recurrente: Marí Luz
Procurador: ALICIA SANCHEZ-ARJONA IGLESIAS
Abogado: MARIO KOPKE PATIÑO
Recurrido: TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU, MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO,
Abogado: JULIO ALFREDO ROJO DEL CASTILLO,
En OVIEDO, a diecisiete de Abril de dos mil veintitrés. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente, Dª Marta Mª Gutiérrez García y D. Antonio Lorenzo Álvarez, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
Antecedentes
Fundamentos
Recurre tal pronunciamiento la representación procesal de la Sra. Marí Luz, alegando a modo de resumen, un supuesto error en la valoración de la prueba, dado que a su entender, nos encontramos ante una clara inexistencia o al menos inexactitud de la deuda, dado que la cantidad que aparece en las facturas - 214,76 euros - no se corresponde con la finalmente anotada en los registros - 154,46 euros -no habiendo cumplido la entidad con la obligación de requerir de pago con antelación a la actora vulnerando la sentencia el contenido de los art. 20 y 38 de la ley antes citada, solicitando en consecuencia la estimación de las pretensiones por ella ejercitadas.
La parte demandada ahora apelada, considera correcta la valoración de la prueba realizada en la instancia.
Los llamados "registros de morosos" son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.
Corresponde a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de tales requisitos. Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de que los afectados puedan ejercitar sus derechos de rectificación o cancelación.
Po lo que si no fueran respetadas estas exigencias y como consecuencia de dicha infracción se causaran daños y perjuicios de cualquier tipo a los afectados, el art. 19 LOPD , en desarrollo del art. 23 de la Directiva, les reconoce el derecho a ser indemnizados.
Por esta razón, la regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un "registro de morosos", constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el "registro de morosos"), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima.
El art. 20 de la L.O. 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, con entrada en vigor el 7 de diciembre de 2018, y aplicable al presente supuesto dado que el alta en el sistema se produjo el 1 de febrero de 2021, dispone que: Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:
La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.
Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679, el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.
Uno de los ejes fundamentales y vertebradores de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD de Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. art. 4 (14/01/2000), desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa comunitaria, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.
Como dice la STS de 25 de abril de 2019 cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.
Cuando la deuda es cierta, líquida, vencida y exigible se cumple con el principio de calidad de los datos sancionado en el precepto, de modo que el acreedor podrá cederlos al titular del fichero. Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos.
En el caso que nos ocupa la Sala coincide con la valoración de la prueba que sobre la existencia del contrato de telefonía en su modalidad "5 PLUS" - ver doc nº uno de la contestación a la demanda - realiza la sentencia de instancia, así como en el hecho de su posterior modificación/migración hacia la modalidad de "Fusión". Fruto de tal relación contractual la hoy apelante generó un deuda a favor de la apelada que aparece justificada con las facturas que como documento nº dos a catorce se aportan a los autos. Indiferente resulta el hecho de que la suma de las facturas alcance un importe superior al finalmente informado, dado que ésta cantidad sí se entiende debida y acreditada con la documental aportada a los autos por lo que la Sala coincide con el juzgador en el cumplimiento del primero de los requisitos, la calidad del dato, al encontrarnos ante una deuda liquidada, vencida y exigible.
Al respecto, la interpretación que del art. 20 antes citado, realiza el juzgador de instancia y la parte apelada, al indicar que a tenor de lo dispuesto en su apartado c), para cumplir el requisito de advertir al afectado de su inclusión en los ficheros de morosos basta con haberle informado en el contrato, - concretamente en el caso de autos clausula 9.6 - sin necesidad de realizar también tal advertencia con carácter previo al ser requerido de pago, no es compartida por la Sala y por ende, nos vemos en la obligación de recordar lo siguiente: El requerimiento previo como ha señalado con reiteración el TS es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.
Ciertamente, el apartado c) del art. 20 de la L.O. 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales exige, por tanto, que el acreedor haya informado acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe y permite que dicha información se proporcione en dos momentos distinto: bien en el contrato o bien el momento de requerir de pago.
La LO de Protección de datos en su Disposición Derogatoria Única dispone la derogación de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.
Igualmente queda derogado el Real Decreto-ley 5/2018, de 27 de julio, de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de protección de datos. Y cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica.
No se deroga el R.D.1720/2007, de 21 de Diciembre, a salvo de lo que resulte incompatible con la ley actual. Y si bien es cierto que la previsión contenida en su art. 39 referido a la información previa a la inclusión que exige que: "El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, se opone a la previsión contenida en su art. 20 que únicamente exige que se informe en el contrato "o" en el momento de requerir de pago.
No así al contenido de su artículo 40, que se refiere a la notificación en momento posterior y titulado. Notificación de inclusión, en donde se dispone que:
Artículo que en modo alguno resulta incompatible con la actual exigencia del art. 20, ni debe entenderse derogado por la misma, pues como hemos dicho se refiere a la posibilidad de notificación previa, pero ello ni relaja ni exime de la obligación de notificación al interesado en el momento de producirse la inclusión a efectos de darle posibilidad de su rectificación u oposición, que es la que se contempla en dicho precepto, la notificación que se le debe efectuar por cada deuda concreta, y llegar a su conocimiento de forma efectiva.
Que si bien referida expresamente al responsable del fichero, no debemos olvidar que el apartado 2 de la Ley de Protección de datos que dispone: "
Al hilo de lo manifestado y teniendo en cuenta la existencia de sentencias contradictorias sobre el particular, el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 20 de diciembre del 2022, Ponente Saraza Jimena, Rafael, ha tenido la oportunidad de zanjar la polémica indicando lo siguiente:
El Alto Tribunal sienta como conclusión que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.
Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:
Pues bien, al respecto de esa notificación, ya la STS de 25 de mayo de 2019, señalaba que se trata de un presupuesto esencial, y no, como dice la STS de 22-12-2015, de un requisito meramente formal, sino que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado, y con ese requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia.
Es decir, los documentos que se aporten deben probar el cumplimiento de uno de los requisitos que vienen exigidos para el tratamiento de datos de carácter personal que pueden incidir en uno de los derechos fundamentales de las personas como es el derecho al honor, y en tales circunstancias la observancia de ese requisito debe cumplirse con el máximo rigor, y precisamente por quien lleva a cabo la conducta susceptible de constituir una intromisión ilegítima en aquel derecho.
Debe acreditarse, por tanto, no sólo que se ha efectuado el requerimiento previo, sino también, la forma en que éste se hizo, cumpliendo con las referidas exigencias, esto es, de haber sido advertido de forma fehaciente al momento de producirse la inclusión.
Y este es el sentido de la STS de 11 de diciembre de 2020, que considera no efectuado correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos cuando no consta garantía de recepción de la reclamación. Y dice la resolución: "
Esta exigencia la Sala ya la puso de manifiesto en numerosas resoluciones, pudiendo citar las de fecha 25 de abril del 2022 o 20 de febrero del 2023 entre las más recientes.
En la misma línea, la sección cuarta de nuestra Audiencia Provincial, en su sentencia de 26 de mayo del 2022 viene a reproducir la misma exigencia cuando indica que
Descendiendo al caso analizado, ha de reputarse por ello con arreglo a los datos obrantes en los autos, que con las cartas enviadas por la entidad "Serviform", incorporadas como documentos diecinueve a treinta y tres de la contestación a la demanda; la gestión del cobro encargada por la apelada a la entidad "Lexer MC" - ver documento nº treinta y siete - o las gestiones llevadas a cabo por la entidad ISGF, - ver documento nº treinta y ocho y treinta y nueve -, no deviene acreditado con garantía suficiente la efectiva recepción de las reclamaciones previas a la inclusión en el fichero dado que en los documentos de referencia no se especifica tal extremo. Tampoco queda acreditado el requerimiento en la forma indicada con el envío del sms remitido por la entidad "Corporación Legal 2001" al que se alude en la documental aportada en el acto de la audiencia previa dado que tal y como se puede comprobar el texto del sms es completamente ambiguo debido a que su tenor es el siguiente: "Realice el pago de su deuda SIMP eur. Cta: SCCC, indicando como referencia SREF y su DNI envíe justificante al correo...", texto que ni especifica el concepto, ni el importe de la deuda ni mucho menos la advertencia de inclusión en el fichero en caso de no ser atendido, por lo que no puede darse por válido a los efectos interesados.
Mantiene la parte apelada que las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en fechas 2 de febrero y 30 de abril del 2022, han cambiado la exigencia que mantiene la Sala, parecer no compartido dado que tales resoluciones no pueden ser tomadas en cuenta debido a que no consideramos que con las mismas se esté rectificando el criterio anteriormente expuesto, siendo ello así, por cuanto posteriormente, el Alto Tribunal ha dictado en fecha 14 de septiembre del 2022 otra resolución donde insiste en la ineficacia a estos efectos de los envíos masivos de correspondencia sin constancia de su recepción por el afectado, por lo que en puridad no consideramos que el Tribunal con la sentencia de febrero hubiera cambiado de criterio tal y como así nos hemos pronunciado en la reciente sentencia de 2 de diciembre del 2022.
Como señala la sentencia de 18 de febrero de 2015, este precepto establece una presunción "iuris et de iure" de existencia de perjuicio indemnizable comprensivo del daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa.
Ciñéndose a estos últimos, la sentencia de 5 de junio de 2014 reitera que la valoración de los daños morales no puede obtenerse de una prueba objetiva significando que a este fin deben tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre, y núm. 12/2014, de 22 de enero) atendiendo a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.
Es así que el tiempo transcurrido desde que se publicó la información lesiva, la singularidad o pluralidad de entidades a quienes se transmitió, el ulterior grado de divulgación hecho por estas últimas y el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados son elementos absolutamente cruciales para cuantificar la indemnización correspondiente (la precitada sentencia de 18 de febrero y de 12 de mayo de 2015, entre las más recientes).
Del mismo modo procede tomar en consideración que la sentencia del TS de 4 de diciembre de 2014 indicó expresamente que "Las indemnizaciones simbólicas son disuasorias no para quien ha causado la intromisión ilegítima en el derecho al honor, sino para quien la ha sufrido, pues una indemnización que no cubre ni de lejos los gastos necesarios para entablar un proceso disuade a los perjudicados de solicitar la tutela judicial de sus derechos fundamentales. Y, como efecto negativo añadido, desincentiva también la adopción de pautas de conducta más profesionales y serias en las empresas responsables de ficheros de morosos, puesto que les resulta más barato pagar indemnizaciones simbólicas que mejorar sus estructuras organizativas y adoptar pautas de conducta más rigurosas en la comprobación de la concurrencia de los requisitos necesarios para incluir los datos en un registro de morosos que respeten las exigencias del principio de calidad de los datos contenido en la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos personales ( art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 4 y, en relación específica a los registros sobre solvencia patrimonial, 29.4 LOPD)."
Sentado lo que antecede, significaremos que las normas orientadoras del ilustre colegio de abogados de Oviedo asignaban a este tipo de procesos unos honorarios aproximados de 2.500 €, pero esa magnitud es puesta en cuarentena por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, traspuso la Directiva 2006/123/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, que prohíbe toda " restricción a la libertad de precios, tales como tarifas mínimas o máximas o limitaciones a los descuentos " ( art.11. g); en esa misma dirección apuntó la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que introduce un nuevo art. 14 a la Ley de 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, según el cual "(l) os Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición Adicional Cuarta.
Quiere con ello decirse que en la actualidad el precio de los servicios profesionales viene determinado fundamentalmente por las leyes del mercado y en consecuencia correspondía al demandante la carga de probar los honorarios aplicados por los profesionales del lugar en un asunto similar.
En el supuesto que nos ocupa, este Tribunal en aplicación del criterio que tiene establecido en casos análogos, estima que 2.000 euros es una cantidad ponderada.
En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente
Fallo
Que
Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días, recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
