Sentencia Civil 200/2023 ...l del 2023

Última revisión
07/07/2023

Sentencia Civil 200/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 642/2022 de 17 de abril del 2023

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico


Relacionados:

Tiempo de lectura: 39 min

Orden: Civil

Fecha: 17 de Abril de 2023

Tribunal: AP Asturias

Ponente: ANTONIO LORENZO ALVAREZ

Nº de sentencia: 200/2023

Núm. Cendoj: 33044370062023100169

Núm. Ecli: ES:APO:2023:1030

Núm. Roj: SAP O 1030:2023

Resumen:
MATERIAS NO ESPECIFICADAS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00200/2023

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono: 985968755 Fax: 985968757

Correo electrónico:

N.I.G. 33031 41 1 2022 0000614

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000642 /2022

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de LANGREO

Procedimiento de origen: OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000283 /2022

Recurrente: Marí Luz

Procurador: ALICIA SANCHEZ-ARJONA IGLESIAS

Abogado: MARIO KOPKE PATIÑO

Recurrido: TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU, MINISTERIO FISCAL

Procurador: ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO,

Abogado: JULIO ALFREDO ROJO DEL CASTILLO,

RECURSO DE APELACION (LECN) 642/22

En OVIEDO, a diecisiete de Abril de dos mil veintitrés. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente, Dª Marta Mª Gutiérrez García y D. Antonio Lorenzo Álvarez, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el Rollo de apelación núm. 642/22, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, Derecho al Honor, que con el número 283/22 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Langreo, siendo apelante DOÑA Marí Luz , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA ALICIA SANCHEZ ARJONA IGLESIAS y asistida por el Letrado DON MARIO KOPKE PATIÑO; y como parte apelada TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO y asistida por el Letrado DON JULIO ROJO DEL CASTILLO; EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Antonio Lorenzo Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Langreo dictó Sentencia en fecha 29 de Julio de 2022 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" DESESTIMO la DEMANDA formulada por la Procuradora de los Tribunales D. ª Alicia Sánchez Arjona Iglesias, en nombre y representación indicada y, en consecuencia, ABSUELVO a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U; todo ello con expresa imposición de costas a las partes."

En fecha 7 de Septiembre de 2022 se dicta Auto de Aclaración de la referida sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"ACUERDO:

Estimar la petición formulada por la parte demandada de aclarar sentencia 29/07/22 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

...;"todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10.04.2023.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda de protección del honor interpuesta por la Sra. Marí Luz, al amparo de los arts. 1 y 6 de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, 38 del Reglamento que la desarrolla aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, y art. 9.2 de la Ley de Protección Civil del Derecho al Honor y jurisprudencia que los interpreta, que tenía como fundamento su inclusión en dos registros de morosos, concretamente ASNEF y BADEGCUG, por una deuda informada por la entidad "Telefónica Móviles", por importe de 154,46 euros, y ello, por considerar el juzgador que nos encontramos ante una deuda líquida, vencida y exigible, habiendo cumplido la entidad demandada con los requisitos exigidos en los apartados b) y c) del art. 20 de la LO 3/218, de 5 de diciembre, siendo a su entender irrelevante el hecho de que las cartas remitidas no hubieran sido recepcionadas por la actora.

Recurre tal pronunciamiento la representación procesal de la Sra. Marí Luz, alegando a modo de resumen, un supuesto error en la valoración de la prueba, dado que a su entender, nos encontramos ante una clara inexistencia o al menos inexactitud de la deuda, dado que la cantidad que aparece en las facturas - 214,76 euros - no se corresponde con la finalmente anotada en los registros - 154,46 euros -no habiendo cumplido la entidad con la obligación de requerir de pago con antelación a la actora vulnerando la sentencia el contenido de los art. 20 y 38 de la ley antes citada, solicitando en consecuencia la estimación de las pretensiones por ella ejercitadas.

La parte demandada ahora apelada, considera correcta la valoración de la prueba realizada en la instancia.

SEGUNDO.- Antes de descender al caso sometido a revisión, debemos indicar, que el Tribunal Supremo ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, tal como se recoge en la sentencia de 1 de marzo de 2016, con amplia cita de precedentes.

Los llamados "registros de morosos" son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.

Corresponde a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de tales requisitos. Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de que los afectados puedan ejercitar sus derechos de rectificación o cancelación.

Po lo que si no fueran respetadas estas exigencias y como consecuencia de dicha infracción se causaran daños y perjuicios de cualquier tipo a los afectados, el art. 19 LOPD , en desarrollo del art. 23 de la Directiva, les reconoce el derecho a ser indemnizados.

Por esta razón, la regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un "registro de morosos", constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el "registro de morosos"), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima.

El art. 20 de la L.O. 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, con entrada en vigor el 7 de diciembre de 2018, y aplicable al presente supuesto dado que el alta en el sistema se produjo el 1 de febrero de 2021, dispone que: Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679, el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.

Uno de los ejes fundamentales y vertebradores de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD de Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. art. 4 (14/01/2000), desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa comunitaria, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

Como dice la STS de 25 de abril de 2019 cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

Cuando la deuda es cierta, líquida, vencida y exigible se cumple con el principio de calidad de los datos sancionado en el precepto, de modo que el acreedor podrá cederlos al titular del fichero. Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos.

En el caso que nos ocupa la Sala coincide con la valoración de la prueba que sobre la existencia del contrato de telefonía en su modalidad "5 PLUS" - ver doc nº uno de la contestación a la demanda - realiza la sentencia de instancia, así como en el hecho de su posterior modificación/migración hacia la modalidad de "Fusión". Fruto de tal relación contractual la hoy apelante generó un deuda a favor de la apelada que aparece justificada con las facturas que como documento nº dos a catorce se aportan a los autos. Indiferente resulta el hecho de que la suma de las facturas alcance un importe superior al finalmente informado, dado que ésta cantidad sí se entiende debida y acreditada con la documental aportada a los autos por lo que la Sala coincide con el juzgador en el cumplimiento del primero de los requisitos, la calidad del dato, al encontrarnos ante una deuda liquidada, vencida y exigible.

TERCERO.- En cuanto que la comunicación de los datos del deudor a un fichero de solvencia patrimonial no es algo necesario para la conservación del derecho de crédito, y, antes bien, conlleva importantes consecuencias por afectar al derecho al honor de aquél a quien tales datos se refieren, debe asegurarse haber cumplido con rigor todas los requisitos que dicha comunicación exige, y más concretamente de que el deudor ha sido advertido de ello.

Al respecto, la interpretación que del art. 20 antes citado, realiza el juzgador de instancia y la parte apelada, al indicar que a tenor de lo dispuesto en su apartado c), para cumplir el requisito de advertir al afectado de su inclusión en los ficheros de morosos basta con haberle informado en el contrato, - concretamente en el caso de autos clausula 9.6 - sin necesidad de realizar también tal advertencia con carácter previo al ser requerido de pago, no es compartida por la Sala y por ende, nos vemos en la obligación de recordar lo siguiente: El requerimiento previo como ha señalado con reiteración el TS es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

Ciertamente, el apartado c) del art. 20 de la L.O. 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales exige, por tanto, que el acreedor haya informado acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe y permite que dicha información se proporcione en dos momentos distinto: bien en el contrato o bien el momento de requerir de pago.

La LO de Protección de datos en su Disposición Derogatoria Única dispone la derogación de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Igualmente queda derogado el Real Decreto-ley 5/2018, de 27 de julio, de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de protección de datos. Y cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica.

No se deroga el R.D.1720/2007, de 21 de Diciembre, a salvo de lo que resulte incompatible con la ley actual. Y si bien es cierto que la previsión contenida en su art. 39 referido a la información previa a la inclusión que exige que: "El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, se opone a la previsión contenida en su art. 20 que únicamente exige que se informe en el contrato "o" en el momento de requerir de pago.

No así al contenido de su artículo 40, que se refiere a la notificación en momento posterior y titulado. Notificación de inclusión, en donde se dispone que: 1. El responsable del fichero común deberá notificar a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos, informándole asimismo de la posibilidad de ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, en los términos establecidos por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.

2. Se efectuará una notificación por cada deuda concreta y determinada con independencia de que ésta se tenga con el mismo o con distintos acreedores.

3. La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos.

Artículo que en modo alguno resulta incompatible con la actual exigencia del art. 20, ni debe entenderse derogado por la misma, pues como hemos dicho se refiere a la posibilidad de notificación previa, pero ello ni relaja ni exime de la obligación de notificación al interesado en el momento de producirse la inclusión a efectos de darle posibilidad de su rectificación u oposición, que es la que se contempla en dicho precepto, la notificación que se le debe efectuar por cada deuda concreta, y llegar a su conocimiento de forma efectiva.

Que si bien referida expresamente al responsable del fichero, no debemos olvidar que el apartado 2 de la Ley de Protección de datos que dispone: " Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679 . Corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud.

Al hilo de lo manifestado y teniendo en cuenta la existencia de sentencias contradictorias sobre el particular, el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 20 de diciembre del 2022, Ponente Saraza Jimena, Rafael, ha tenido la oportunidad de zanjar la polémica indicando lo siguiente:

1) En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

2).- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

El Alto Tribunal sienta como conclusión que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento).

Pues bien, al respecto de esa notificación, ya la STS de 25 de mayo de 2019, señalaba que se trata de un presupuesto esencial, y no, como dice la STS de 22-12-2015, de un requisito meramente formal, sino que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado, y con ese requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia.

Es decir, los documentos que se aporten deben probar el cumplimiento de uno de los requisitos que vienen exigidos para el tratamiento de datos de carácter personal que pueden incidir en uno de los derechos fundamentales de las personas como es el derecho al honor, y en tales circunstancias la observancia de ese requisito debe cumplirse con el máximo rigor, y precisamente por quien lleva a cabo la conducta susceptible de constituir una intromisión ilegítima en aquel derecho.

Debe acreditarse, por tanto, no sólo que se ha efectuado el requerimiento previo, sino también, la forma en que éste se hizo, cumpliendo con las referidas exigencias, esto es, de haber sido advertido de forma fehaciente al momento de producirse la inclusión.

Y este es el sentido de la STS de 11 de diciembre de 2020, que considera no efectuado correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos cuando no consta garantía de recepción de la reclamación. Y dice la resolución: " considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.".

Esta exigencia la Sala ya la puso de manifiesto en numerosas resoluciones, pudiendo citar las de fecha 25 de abril del 2022 o 20 de febrero del 2023 entre las más recientes.

En la misma línea, la sección cuarta de nuestra Audiencia Provincial, en su sentencia de 26 de mayo del 2022 viene a reproducir la misma exigencia cuando indica que "Sobre este punto ya se ha pronunciado esta Sala en numerosas resoluciones a partir de las de 22 de octubre y 10 de noviembre de 2021, para señalar que el citado art.20 no prescinde del previo requerimiento de pago para la válida inclusión en los ficheros de morosos, sino que la opción que contempla viene referida a la advertencia que ha de hacerse sobre la posibilidad de incluir al deudor en tales ficheros, que podrá hacerse bien en el propio contrato, bien al tiempo de efectuar el requerimiento, trámite este último que prevé, por tanto, que debe realizarse. Es evidente la necesidad y trascendencia de la observancia de este presupuesto de acuerdo con la doctrina que antes hemos reflejado".

Descendiendo al caso analizado, ha de reputarse por ello con arreglo a los datos obrantes en los autos, que con las cartas enviadas por la entidad "Serviform", incorporadas como documentos diecinueve a treinta y tres de la contestación a la demanda; la gestión del cobro encargada por la apelada a la entidad "Lexer MC" - ver documento nº treinta y siete - o las gestiones llevadas a cabo por la entidad ISGF, - ver documento nº treinta y ocho y treinta y nueve -, no deviene acreditado con garantía suficiente la efectiva recepción de las reclamaciones previas a la inclusión en el fichero dado que en los documentos de referencia no se especifica tal extremo. Tampoco queda acreditado el requerimiento en la forma indicada con el envío del sms remitido por la entidad "Corporación Legal 2001" al que se alude en la documental aportada en el acto de la audiencia previa dado que tal y como se puede comprobar el texto del sms es completamente ambiguo debido a que su tenor es el siguiente: "Realice el pago de su deuda SIMP eur. Cta: SCCC, indicando como referencia SREF y su DNI envíe justificante al correo...", texto que ni especifica el concepto, ni el importe de la deuda ni mucho menos la advertencia de inclusión en el fichero en caso de no ser atendido, por lo que no puede darse por válido a los efectos interesados.

Mantiene la parte apelada que las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en fechas 2 de febrero y 30 de abril del 2022, han cambiado la exigencia que mantiene la Sala, parecer no compartido dado que tales resoluciones no pueden ser tomadas en cuenta debido a que no consideramos que con las mismas se esté rectificando el criterio anteriormente expuesto, siendo ello así, por cuanto posteriormente, el Alto Tribunal ha dictado en fecha 14 de septiembre del 2022 otra resolución donde insiste en la ineficacia a estos efectos de los envíos masivos de correspondencia sin constancia de su recepción por el afectado, por lo que en puridad no consideramos que el Tribunal con la sentencia de febrero hubiera cambiado de criterio tal y como así nos hemos pronunciado en la reciente sentencia de 2 de diciembre del 2022.

CUARTO.- Establecido que la actuación de la demandada constituyó intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante, nos resta pronunciarnos sobre la indemnización que resarza justamente ese perjuicio y por ello recordaremos, que el artículo 9.3 de la L.O 1/1982 prevé que " la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma".

Como señala la sentencia de 18 de febrero de 2015, este precepto establece una presunción "iuris et de iure" de existencia de perjuicio indemnizable comprensivo del daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa.

Ciñéndose a estos últimos, la sentencia de 5 de junio de 2014 reitera que la valoración de los daños morales no puede obtenerse de una prueba objetiva significando que a este fin deben tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre, y núm. 12/2014, de 22 de enero) atendiendo a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.

Es así que el tiempo transcurrido desde que se publicó la información lesiva, la singularidad o pluralidad de entidades a quienes se transmitió, el ulterior grado de divulgación hecho por estas últimas y el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados son elementos absolutamente cruciales para cuantificar la indemnización correspondiente (la precitada sentencia de 18 de febrero y de 12 de mayo de 2015, entre las más recientes).

Del mismo modo procede tomar en consideración que la sentencia del TS de 4 de diciembre de 2014 indicó expresamente que "Las indemnizaciones simbólicas son disuasorias no para quien ha causado la intromisión ilegítima en el derecho al honor, sino para quien la ha sufrido, pues una indemnización que no cubre ni de lejos los gastos necesarios para entablar un proceso disuade a los perjudicados de solicitar la tutela judicial de sus derechos fundamentales. Y, como efecto negativo añadido, desincentiva también la adopción de pautas de conducta más profesionales y serias en las empresas responsables de ficheros de morosos, puesto que les resulta más barato pagar indemnizaciones simbólicas que mejorar sus estructuras organizativas y adoptar pautas de conducta más rigurosas en la comprobación de la concurrencia de los requisitos necesarios para incluir los datos en un registro de morosos que respeten las exigencias del principio de calidad de los datos contenido en la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos personales ( art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 4 y, en relación específica a los registros sobre solvencia patrimonial, 29.4 LOPD)."

Sentado lo que antecede, significaremos que las normas orientadoras del ilustre colegio de abogados de Oviedo asignaban a este tipo de procesos unos honorarios aproximados de 2.500 €, pero esa magnitud es puesta en cuarentena por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, traspuso la Directiva 2006/123/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, que prohíbe toda " restricción a la libertad de precios, tales como tarifas mínimas o máximas o limitaciones a los descuentos " ( art.11. g); en esa misma dirección apuntó la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que introduce un nuevo art. 14 a la Ley de 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, según el cual "(l) os Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición Adicional Cuarta.

Quiere con ello decirse que en la actualidad el precio de los servicios profesionales viene determinado fundamentalmente por las leyes del mercado y en consecuencia correspondía al demandante la carga de probar los honorarios aplicados por los profesionales del lugar en un asunto similar.

En el supuesto que nos ocupa, este Tribunal en aplicación del criterio que tiene establecido en casos análogos, estima que 2.000 euros es una cantidad ponderada.

QUINTO.- Estimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC, no se hace condena en costas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Doña. Marí Luz , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia nº 3 de Langreo, en los autos de que este rollo dimana revocamos la misma y en su lugar, estimamos parcialmente la demanda y declaramos que la entidad demandada "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA", vulneró el derecho fundamental al honor de la actora, condenándola al pago de 2000 euros, más los intereses legales desde la presentación de la demanda y hasta la sentencia y, desde la misma, los previstos en el art. 576 de la LEC, así como a cancelar los datos de la actora incluidos en los ficheros Asnef-Equifax y en el fichero Experian-Badexcug en relación a la deuda objeto del presente procedimiento, sin imposición de costas en ambas instancias.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días, recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.