PRIMERO.- La demanda relata, en síntesis, que el día 17.2.98 la actora, en ámbito ajeno a toda actividad empresarial o profesional, concertó un préstamo hipotecario de 5.500.000 ptas.; que en el contrato se incluyó una comisión de apertura de 55.000 ptas. (1'00 % del importe del préstamo), una comisión de 2.000 ptas. por reclamación de posiciones deudoras y una cláusula que impuso los gastos de la operación a la parte prestataria; que el clausulado fue prerredactado según un modelo de contratación y no fue negociado, produciendo un importante desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en contra de las exigencias de la buena fe; que se reclamó al Banco solicitando que dejase sin efecto las condiciones generales impugnadas y se devolviese lo pagado indebidamente, y no se ha recibido respuesta. La demanda prosigue con la fundamentación jurídica y concluye solicitando sentencia en la que se declare la nulidad de las cláusulas sobre comisión de apertura, comisión de reclamación d posiciones deudoras y gastos, y se condene a la parte demandada a devolver a la actora 330'56 € por comisión de apertura, a devolver las comisiones por reclamación de posiciones deudoras pagadas desde el inicio del contrato y hasta el cierre de la cuenta, a determinar en ejecución de sentencia, y a restituir las sumas de 209'30 € y 97'33 € por gastos notariales y registrales, respectivamente, todo ello más los intereses legales desde los pagos y hasta sentencia, y los intereses procesales a partir de ésta y hasta el completo abono; subsidiariamente, se pide que se condene a restituir sólo las cantidades satisfechas por comisión de apertura y comisión por reclamación de cuotas impagadas con sus intereses legales; todo ello con expresa imposición de costas.
SEGUNDO.- "Banco Santander" formuló contestación en la que, en resumen, alega que la acción de restitución de cantidades está prescrita y el procedimiento debería suspenderse hasta que se resuelva la cuestión prejudicial europea que pende sobre esta materia; que el préstamo no se destinó a la adquisición de la vivienda habitual y cabe presumir que se destinó a una actividad mercantil, por lo que la reclamante no tiene la condición de consumidora; que todos los términos de la operación fueron negociados y la actora recibió toda la información y documentación precontractual pertinente; que el notario da fe en la escritura de la conformidad de la prestataria con las condiciones del préstamo; que la actora conoció la comisión de apertura sin poner objeción alguna y es una partida que retribuye las gestiones y gastos hechos por el Banco para preparar el préstamo, existiendo cuestión prejudicial europea pendiente sobre esta cuestión; que la comisión por reclamación de posiciones deudoras cubre el coste en que incurre el Banco por reclamar los saldos negativos; que a tal fin se tiene contratada a la empresa de recuperaciones "Reintegra"; que no existen pagos excedidos ya que lo pagado se satisfizo de acuerdo con lo pactado en la escritura; que no se ha acreditado el abono de los gastos notariales y registrales no siendo el informe pericial aportado prueba del pago; y que no se cuantifican en el suplico todas las cantidades reclamadas, lo que produce indefensión. La contestación prosigue con los fundamentos de derecho y culmina suplicando sentencia desestimatoria con imposición de costas a la parte contraria. La sentencia de instancia acogió, en parte, los planteamientos de la parte actora y, con apoyo en doctrina jurisprudencial, incorporó el fallo estimatorio parcial que hemos transcrito líneas atrás. La entidad financiera no se conforma y, esgrimiendo error en la valoración de la prueba, formula apelación en los puntos relativos a la condición de consumidora de la reclamante, a la suspensión del procedimiento y a la validez de las comisiones de apertura y reclamación de posiciones deudoras. La actora se opone abundando en lo argumentado en su demanda.
TERCERO.- En lo que se refiere a la condición de consumidora de la reclamante han de compartirse las consideraciones hechas por la juzgadora de instancia. Lo que determina que la prestataria no tenga tal condición es que haya obtenido el préstamo con un propósito vinculado a una actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, tal como se determina en el Art. 2, apodo. "b", de la Directiva 13/92/CEE, y en el Art 3.1 TRLGDCU, intencionalidad de la que no existe prueba en autos y que es negada expresamente en la demanda. El Banco apoya su alegato de que doña Juana no es consumidora en varios datos que extrae de la escritura de 17.2.98. De ella, en efecto, se puede obtener el dato de que la actora es "industrial", de que la finca hipotecada no es la vivienda habitual de la prestataria, de que la adquirió por donación de sus padres y de que el inmueble consiste en un huerto en que existe una edificación que fue "casa rectoral" en otro tiempo. Pero de estos elementos, sin otras pruebas más determinantes, no cabe inferir que la Sra. Juana haya destinado el dinero a algún tipo de negocio o actividad empresarial o profesional. La escritura no especifica que los fondos prestados tuviesen tal finalidad. En este sentido es muy relevante la facilidad probatoria que compete al Banco (cfr. Arts. 217, apdos. 3 y 7, LEC) pues necesariamente, antes de conceder el préstamo, hubo de tramitar un expediente interno donde ha de constar la finalidad del préstamo solicitado como una circunstancia más para testar la solvencia de la solicitante y su capacidad para afrontar las cuotas hipotecarias periódicas, pero no lo ha traído a los autos ni ninguna otra prueba que puede dar refrendo a lo que la entidad financiera presume (vid., en este mismo sentido, en un supuesto similar, SAP Alicante -Sección 8ª- de 24.3.23 -nº 174-). Por tanto, no hay prueba de la industria a que se dedica la demandante, ni de que el inmueble hipotecado se destine a una actividad económica, de modo que se ha de considerar que el préstamo fue destinado a satisfacer una necesidad estrictamente privada o "doméstica". Es más, aun cuando la interesada hubiese empleado el dinero con ánimo de lucro, no siempre cabe retirarle la calificación de consumidora (vid., en este sentido, STS 654/2023, de 3 de Mayo, y las citadas en ella). Y, en relación a la carga de la prueba, la regla general es que si no consta que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no puede negarse la condición de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúne los requisitos para ello, esto es, ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro (cfr. STS de 18.1.22), siendo de aplicación esta doctrina a nuestro caso. En consecuencia, este motivo del recurso debe ser rechazado.
CUARTO.- En cuanto a la suspensión del procedimiento, no ha lugar, ya que la cuestión prejudicial europea que pendía sobre la comisión de apertura fue resuelta por el TJUE en su sentencia de 16 de Marzo de 2023, que enseguida analizaremos. Dicho esto, vemos que nuestra comisión de apertura aparece en la cláusula cuarta, apartado 4.1, del préstamo hipotecario de 17.2.98, especificándose que su importe es un 1'00 % (55.000 ptas. ó 330'55 €) sobre el total importe del préstamo, que fue de 5.500.000 ptas. ó 33.055'66 €, suma que es pagadera en el mismo momento de formalización de la escritura. No se incluyen más detalles al respecto en todo el contrato. Ahora bien, la aplicación de un determinado porcentaje ya es un indicio claro de que estamos ante una cantidad arbitraria, desconectada de unos concretos gastos o costes por singulares trámites preparatorios que haya tenido que pagar o satisfacer el Banco para autorizar la concesión de nuestro préstamo. Es cierto que la comisión de apertura es válida y es lícito incorporarla a un contrato de préstamo hipotecario. Y ello porque desde hace años y hasta la actualidad la normativa sectorial bancaria la regula expresamente. Ejemplo de esta regulación son las Circulares del Banco de España 8/1990, de 7 de Septiembre, a las entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela; 5/1994, de 22 de Julio, sobre modificación de la circular anterior, y 5/2012, de 27 de Junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos; la Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de Mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; la Ley 2/2009, de 31 de Marzo, por la que se regula la contratación por los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito; y la Ley 5/2019, de 15 de Marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario. Pero también es verdad que el apartado 5º, párrafo tercero, de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de Diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, vigente en el momento de otorgarse el contrato de autos, dice que "en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos". La normativa que hemos enumerado vincula la comisión de apertura con los trámites preparatorios de la operación, gestiones como, por ejemplo, el recabar información sobre los ingresos de la persona que va a ser prestataria y sobre sus deudas previas, el comprobar si ésta se encuentra incluida en los ficheros de morosidad, el comprobar la situación jurídica del inmueble que va a ser hipotecado, etc., trámites que es preciso que se hayan ejecutado en la realidad y que hayan tenido unos concretos costes económicos que sean demostrables.
QUINTO.- El consumidor ha de poder entender que la comisión que paga está relacionada con unas determinadas gestiones preparatorias perfectamente identificadas. Debido a ello la entidad financiera ha de cumplir su deber de informar porque tal cumplimiento condiciona la validez de la comisión, como se desprende de la doctrina jurisprudencial que pasamos a examinar, de aplicación prioritaria frente a cualquier otra de conformidad con lo dispuesto en el Art. 4 bis, apdo. 1, LOPJ. La sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de 16 de Julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, deja constancia de que la comisión de apertura no forma parte del "objeto principal del contrato" entendido como el clausulado que regula las prestaciones esenciales de la operación y que, como tales, la caracterizan, sino que es una estipulación accesoria que no define la esencia misma de la relación contractual, y, por tanto, está sujeta al pleno control de abusividad que señalan los Arts. 3 y 4 de la Directiva 13/93/CEE. Añade que el Banco tiene el deber de informar al cliente del contenido, funcionamiento y función dentro del contrato de la comisión de apertura, y de los motivos que justifican esta retribución (cfr. apartado 70). La sentencia de 16 de Marzo de 2023, del mismo TJUE (Sala Cuarta), en el asunto C-565/21, tras reiterar que la comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un contrato de préstamo hipotecario, ha desarrollado cómo deben cumplirse los deberes de información que conciernen al Banco y cómo, en caso de incumplimiento, la cláusula se vuelve abusiva al generar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, y ello debido a que quedaría sin demostrar que la cantidad cobrada al consumidor tuviese relación con la gestión o desembolso de su préstamo. Parte esta sentencia de que no es posible excluir la abusividad por el mero hecho de que la comisión de apertura tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista por la concesión del préstamo y estén previstos en la normativa nacional. Pero también dice que no parece que la comisión de apertura pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el derecho nacional sitúa al consumidor, con dos excepciones: a). Que no pueda considerarse razonablemente que la contrapartida a la comisión sean servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, necesarios para su concesión; y b). Que el importe de la comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo (véase apartado 59). Aquí nos centraremos en la primera de esas excepciones que, al igual que la segunda, están sujetas al control efectivo por el juez de conformidad con los criterios que señala el propio TJUE, en orden a la aplicación del Art. 3.1 de la Directiva 13/93/CEE, que señala que las cláusulas no negociadas son abusivas cuando, quebrantando la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, sin que pueda hablarse de una cláusula no abusiva si ésta aparece redactada de forma no clara y no comprensible, como se deduce del los Arts. 4.2, in fine, y 5 de dicha Directiva. Los criterios a tener en cuenta (véanse apartados 49 a 52 de la sentencia europea) son todas las circunstancias que concurran en la celebración del contrato y las demás estipulaciones que en él aparezcan, circunstancias entre las que cobra especial relevancia la información que sobre la cláusula en cuestión haya suministrado el Banco al prestatario. También ha de valorarse si el consumidor habría aceptado la comisión en el marco de una negociación individual, si hubiese sido tratado de una manera leal y equitativa, y si la estipulación controvertida causa un menoscabo suficientemente grave en la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre como parte en el contrato, bien entendido que el examen del desequilibrio importante no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.
SEXTO.- Pues bien, poniendo el énfasis en el nivel de claridad de la estipulación que estableció la comisión de autos, y en el nivel de información suministrado por la entidad financiera sobre ella, destacamos que la sentencia comentada señala que la cláusula sobre esta comisión ha de redactarse siempre de forma clara y comprensible pero que, debido al carácter extensivo de la obligación de transparencia, no cabe enjuiciar la comprensibilidad únicamente desde un punto de vista formal y gramatical. De modo que debe informarse del funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la comisión y de la relación entre dicho mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el prestatario pueda evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él. Es necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados, y los gastos que les sirven de contrapartida, puedan razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto y debe poder comprobarse que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen. El consumidor ha de tener conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión. Para comprobar si esta información ha sido facilitada ha de acudirse a la redacción de la estipulación examinada, a su ubicación y estructura dentro del contrato, a la información obligatoria que ha de suministrase según la normativa nacional, a la publicidad del Banco en relación con sus préstamos hipotecarios y a la información facilitada por la entidad en el contexto de la negociación del contrato. Por contra, el conocimiento generalizado por parte de los consumidores de la existencia de las cláusulas con comisión de apertura no puede tomarse en consideración para valorar su carácter claro y comprensible, aunque sí ha de tenerse en cuenta lo que cabe esperar que entienda un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
SÉPTIMO.- Partiendo de todas las premisas descritas, que se detallan en los apartados 25 a 45 de la sentencia europea, y llevándolas a nuestro caso, resulta que del tenor gramatical de la estipulación que nos ocupa tan sólo cabe deducir que la prestataria ha de pagar en el acto 330'56 € por el hecho de que se le "abra" el préstamo. Ni en esta cláusula ni en ninguna otra se expresa qué concretos trámites llevó a cabo el Banco para preparar la operación, omitiéndose igualmente qué gasto correspondió a cada uno de ellos hasta integrar la mencionada cantidad. Tampoco hay prueba de que durante los tratos precontractuales la Sra. Juana haya recibido las oportunas explicaciones al respecto, ni de que haya recibido documentación escrita adecuada sobre este particular, ni de que tales informaciones consten en la publicidad del Banco sobre sus préstamos hipotecarios en caso de haber existido. La única prueba aportada para justificar la comisión de apertura aquí cobrada es el informe pericial del Sr. Erasmo, el cual, dada su fecha, no pudo ser trasladado por el Banco a la demandante antes de la contratación. Este dictamen pretende demostrar los costes en que incurrió la entidad financiera para preparar la operación y que justificarían el devengo económico de la comisión. Pero este documento no deja de ser una mera teorización alejada de las circunstancias de nuestro caso concreto, resultando irrelevante para demostrar el cobro de la precisa cantidad de 330'56 € por la "apertura" de nuestro préstamo. De modo que toda la información recibida por la actora quedó reducida al tenor literal de la cláusula que incorporó la comisión enjuiciada, manifiestamente insuficiente para poder venir en conocimiento de los trámites, conceptos o gastos integrados en ella, lo que también ha de resultar insuficiente para cualquier consumidor medio, en la misma situación en que estuvo doña Juana, por muy atento y perspicaz que pudiera ser. Hemos de concluir, por tanto, que la estipulación examinada, por su falta de transparencia, no permite relacionar la comisión de 330'56 € con el estudio, diseño y tramitación singularizada de la solicitud de concesión de nuestro préstamo hipotecario, lo que, como ya se expuso, es una de las circunstancias que permiten apreciar que tal cláusula incide negativamente en la posición jurídica en la que el derecho nacional sitúa al consumidor y, en consecuencia, que causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, que son los elementos propios de toda estipulación abusiva y nula, según se expresa en el Art. 3.1 de la Directiva 13/93/CEE, conclusión a la que también llegó la sentencia de primer grado, que, por ello, ha de ser confirmada en este punto. En definitiva, tras el examen de la STJUE de 16.3.23, no se hallan motivos para alterar el criterio de la invalidez de esta clase de comisiones que de forma unánime, en las circunstancias probatorias que aquí existen, venía manteniendo esta Audiencia, como reflejan las sentencias de 7.3.23 -nº 96- de la Sección 5ª, de 2.3.23 -nº 126- de la Sección 4ª, de 20.2.23 -nº 91- de la Sección 6ª- y de 16.2.23 -nº 109- de esta misma Sección 1ª. Tras el último fallo de Luxemburgo cabe citar la reciente sentencia de 10.4.23 dictada por la Sección 6ª -apelación nº 759/22-. Este parecer unánime también existía en el resto de Audiencias como muestran, por ejemplo, las sentencias de Baleares (Sección 5ª) de 9.2.23 -nº 115-, Cáceres (Sección 1ª) de 14.2.23 -nº 83-, Girona (Sección 2ª) de 20.2.23 -nº 198-, Las Palmas (Sección 4ª) de 22.2.23 - nº 229-, Salamanca (Sección 1ª), de 27.2.23 -nº 103-, Huelva (Sección 2ª) de 1.3.23 - nº 153-, Soria (Sección 1ª), de 6.3.23 y Alicante -Sección 8ª- de 10.3.23 -nº 148-, entre otras muchas. Con posterioridad al nuevo fallo europeo cabe citar la sentencia -nº 199- de 3.4.23 dictada por la Audiencia Provincial de Alicante -Sección 8ª-.
OCTAVO.- La comisión por reclamación de posiciones deudoras aparece en la cláusula cuarta, apartado 4.3, de la escritura de 17.2.98, y figura con un importe de 2.000 ptas. ó 12'02 €. Afirma el Banco que esta comisión nunca fue aplicada durante la vida del contrato, que, según refleja la escritura, concluyó el día 4.3.13. La actora no acompañó a la demanda ningún indicio de haber abonado esta clase de comisiones. No adjuntó un extracto de los movimientos de la cuenta donde estuvo domiciliado el pago de las cuotas hipotecarias y tampoco aportó recibo alguno que acreditase algún pago por este concepto. En la reclamación extrajudicial, en la que se exige el reconocimiento de la nulidad de esta comisión y la devolución de lo indebidamente cobrado (véase el escrito de 21.8.21), tampoco se concreta cuándo se cobró ni qué cantidad o cantidades se satisfacieron por ella. Ante esta orfandad probatoria no cabe más conclusión que rechazar la posibilidad de que haya habido cargos en cuenta por este concepto. Siendo esto así, la acción anulatoria queda desprovista de interés legítimo, conceptuado como "cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida" (vid. STC 121/2019, de 28 de Octubre). Procede la declaración de nulidad cuando el consumidor ha pagado por estas comisiones con el fin de que se le restituya lo indebidamente cobrado con sus intereses, o, en caso de que nunca se le hayan cobrado, con el fin de que la cláusula concernida pueda ser expulsada del contrato y el profesional no pueda aplicarla en el futuro, partiendo, en este último caso, del supuesto de que el contrato esté aún vigente. Pero aquí no concurre ninguno de los dos casos y la eventual declaración de nulidad no aprovecha al actor en ningún sentido. Por tanto, la apelación debe ser estimada en este punto, debiendo revocarse la declaración de nulidad de la comisión enjuiciada, decidida en la instancia. En idéntico sentido se pronunció, en un caso similar, la SAP de Madrid (Sección 28ª) de 13.1.23 -nº 26-.
NOVENO.- Dado que ha lugar a acoger parcialmente el recurso, las costas por él causadas no se han de imponer a ninguno de los litigantes (cfr. Art. 398.2 LEC).
Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente,
