PRIMERO.- La demanda relata, en síntesis, que el día 5.4.06 doña Brigida otorgó un préstamo hipotecario, novado mediante escritura de fecha 27.2.13; que en el primer contrato se incluyó, sin información ni negociación, una comisión de apertura de 640 €, una comisión por reclamación de posiciones deudoras de 28 € y cláusulas que imponían a la prestataria todos los gastos y un interés de demora de 10 puntos sobre el ordinario; que en la escritura de novación modificativa se impuso a la prestataria una comisión por reclamación de posiciones deudoras de 35 € y cláusulas que establecen a su cargo todos los gastos de la operación y fijan un interés de demora de diez puntos sobre el interés ordinario; que la comisión de apertura es abusiva y nula porque se incluyó de forma unilateral, genera desequilibrio entre las partes y no tiene contraprestación; que la comisión por reclamación de posiciones deudoras es abusiva y nula al incorporarse en una cláusula prerredactada, establecer una cantidad predeterminada y desequilibrar el contrato; que las cláusulas de gastos son nulas al imponer a la prestataria indiscriminadamente todos los gastos, correspondiendo al Banco el abono de algunos de ellos, como son los gastos registrales, la mitad de los notariales, los de gestaría y los de tasación; que el interés de demora es nulo al superar en diez puntos el interés retributivo, pues contraviene la jurisprudencia que señala que el interés moratorio no puede superarlo en más de dos puntos; que se remitieron al Banco dos reclamaciones extrajudiciales que resultaron infructuosas; y que se pide la nulidad de las estipulaciones mencionadas y la devolución de lo indebidamente cobrado por ellas con sus intereses. La demanda prosigue con la fundamentación jurídica y concluye solicitando sentencia en la que se declare la nulidad de las condiciones generales sobre comisión de apertura, comisión de reclamación de posiciones deudoras, gastos e interés de demora, y se condene a la parte demandada a su eliminación y a la devolución a la actora de las cantidades de 640 €, 322 €, 1.534'85 € y 16'30 €, más los intereses legales y procesales correspondientes; todo ello con imposición de costas.
SEGUNDO.- "Banco Santander" formuló contestación en la que, en resumen, alega que debe suspenderse el procedimiento hasta que se resuelva la cuestión prejudicial europea que pende sobre la comisión de apertura; que concurre litisconsorcio activo necesario porque la parte prestataria la forman dos personas y una de ellas no interviene en la demanda; que, subsidiariamente, se considera que concurre en la demandante defecto de legitimación activa ad causam o legitimación incompleta; que la reclamante no acredita el pago de la comisión de apertura y por ello no tiene legitimación para reclamarla; que tampoco acredita los cálculos hechos para llegar a la cantidad que pide como intereses moratorios; que la comisión de apertura es válida porque responde a los servicios y trabajos realizados para la concesión del préstamo; que la normativa bancaria da cuenta de las gestiones que se incluyen en la comisión, cuya realización se acredita con el informe pericial acompañado; que la comisión por reclamación de posiciones deudoras es válida porque compensa por la gestión o los gastos hechos por reclamar a la prestataria que dejó de pagar su deuda vencida, aportándose informe pericial al respecto; que el Banco tiene contratada a la empresa "Reintegra" para gestiones de recobro y recuperación lo que justifica el cobro de la comisión; que las cláusulas de gastos son válidas porque se ajustan a lo previsto por el Banco de España en su "Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario", porque las estipulaciones son claras y porque ninguno de los gastos corresponde por Ley al prestamista; y que la actora consintió el abono de los gastos reclamados porque hizo provisión de fondos para satisfacerlos y recibió el saldo sobrante sin queja, y las facturas se emitieron a su nombre por terceros sin intervención del Banco. La contestación prosigue con los fundamentos de derecho y culmina suplicando sentencia desestimatoria con imposición de costas a la parte contraria, y, subsidiariamente, en caso de estimación, que se declare, si se anula el interés moratorio, que el interés remuneratorio seguirá devengándose con normalidad; más subsidiariamente, que se declare la nulidad de la cláusula de gastos pero condenando a la parte demandada al abono únicamente de un 50 % de los gastos de gestoría. La sentencia de instancia acogió los planteamientos de la parte actora y, con apoyo en doctrina jurisprudencial, incorporó el fallo estimatorio que hemos transcrito líneas atrás. La entidad financiera no se conforma y formula apelación en los puntos relativos a la suspensión del procedimiento, a la validez de las comisiones de apertura y reclamación de posiciones deudoras y a la imposición de costas. El actor se opone abundando en lo argumentado en su demanda.
TERCERO.- Por lo pronto, no ha lugar a la suspensión del trámite ya que la cuestión prejudicial europea que pendía sobre la comisión de apertura fue resuelta por el TJUE en su sentencia de 13 de Marzo de 2023, que enseguida analizaremos. Dicho esto, vemos que nuestra comisión de apertura aparece en la cláusula cuarta, párrafo primero, del préstamo hipotecario de 5.4.06, especificándose que su importe es de 640 €, a satisfacer en el momento de formalizarse la operación. No se incluyen más detalles al respecto en todo el contrato, pero se deduce que dicha cantidad es el resultado de aplicar el preciso porcentaje de un 0'40 % sobre la cifra del capital concedido, que fue de 160.000 €. La aplicación de un determinado porcentaje ya es un indicio claro de que estamos ante una cantidad arbitraria, desconectada de unos concretos gastos o costes por singulares trámites preparatorios que haya tenido que pagar o satisfacer el Banco para autorizar la concesión de nuestro préstamo. Es cierto que la comisión de apertura es válida y es lícito incorporarla a un contrato de préstamo hipotecario. Y ello porque desde hace años y hasta la actualidad la normativa sectorial bancaria la regula expresamente. Ejemplo de esta regulación son las Circulares del Banco de España 8/1990, de 7 de Septiembre, a las entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela; 5/1994, de 22 de Julio, sobre modificación de la circular anterior, y 5/2012, de 27 de Junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos; la Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de Mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; la Ley 2/2009, de 31 de Marzo, por la que se regula la contratación por los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito; y la Ley 5/2019, de 15 de Marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario. Pero también es verdad que el apartado 5º, párrafo tercero, de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de Diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, vigente en el momento de otorgarse el contrato de autos, dice que "en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos". La normativa que hemos enumerado vincula la comisión de apertura con los trámites preparatorios de la operación, gestiones como, por ejemplo, el recabar información sobre los ingresos de la persona que va a ser prestataria y sobre sus deudas previas, el comprobar si ésta se encuentra incluida en los ficheros de morosidad, el comprobar la situación jurídica del inmueble que va a ser hipotecado, etc., trámites que es preciso que se hayan ejecutado en la realidad y que hayan tenido unos concretos costes económicos que sean demostrables.
CUARTO.- El consumidor ha de poder entender que la comisión que paga está relacionada con unas determinadas gestiones preparatorias perfectamente identificadas. Debido a ello la entidad financiera ha de cumplir su deber de informar porque tal cumplimiento condiciona la validez de la comisión, como se desprende de la doctrina jurisprudencial que pasamos a examinar, de aplicación prioritaria frente a cualquier otra de conformidad con lo dispuesto en el Art. 4 bis, apdo. 1, LOPJ. La sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de 16 de Julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, deja constancia de que la comisión de apertura no forma parte del "objeto principal del contrato" entendido como el clausulado que regula las prestaciones esenciales de la operación y que, como tales, la caracterizan, sino que es una estipulación accesoria que no define la esencia misma de la relación contractual, y, por tanto, está sujeta al pleno control de abusividad que señalan los Arts. 3 y 4 de la Directiva 13/93/CEE. Añade que el Banco tiene el deber de informar al cliente del contenido, funcionamiento y función dentro del contrato de la comisión de apertura, y de los motivos que justifican esta retribución (cfr. apartado 70). La sentencia de 16 de Marzo de 2023, del mismo TJUE (Sala Cuarta), en el asunto C-565/21, tras reiterar que la comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un contrato de préstamo hipotecario, ha desarrollado cómo deben cumplirse los deberes de información que conciernen al Banco y cómo, en caso de incumplimiento, la cláusula se vuelve abusiva al generar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, y ello debido a que quedaría sin demostrar que la cantidad cobrada al consumidor tuviese relación con la gestión o desembolso de su préstamo. Parte esta sentencia de que no es posible excluir la abusividad por el mero hecho de que la comisión de apertura tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista por la concesión del préstamo y estén previstos en la normativa nacional. Pero también dice que no parece que la comisión de apertura pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el derecho nacional sitúa al consumidor, con dos excepciones: a). Que no pueda considerarse razonablemente que la contrapartida a la comisión sean servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, necesarios para su concesión; y b). Que el importe de la comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo (véase apartado 59). Aquí nos centraremos en la primera de esas excepciones que, al igual que la segunda, están sujetas al control efectivo por el juez de conformidad con los criterios que señala el propio TJUE, en orden a la aplicación del Art. 3.1 de la Directiva 13/93/CEE, que señala que las cláusulas no negociadas son abusivas cuando, quebrantando la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, sin que pueda hablarse de una cláusula no abusiva si ésta aparece redactada de forma no clara y no comprensible, como se deduce de los Arts. 4.2, in fine, y 5 de dicha Directiva. Los criterios a tener en cuenta (véanse apartados 49 a 52 de la sentencia europea) son todas las circunstancias que concurran en la celebración del contrato y las demás estipulaciones que en él aparezcan, circunstancias entre las que cobra especial relevancia la información que sobre la cláusula en cuestión haya suministrado el Banco al prestatario. También ha de valorarse si el consumidor habría aceptado la comisión en el marco de una negociación individual, si hubiese sido tratado de una manera leal y equitativa, y si la estipulación controvertida causa un menoscabo suficientemente grave en la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre como parte en el contrato, bien entendido que el examen del desequilibrio importante no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.
QUINTO.- Pues bien, poniendo el énfasis en el nivel de claridad de la estipulación que estableció la comisión de autos, y en el nivel de información suministrado por la entidad financiera sobre ella, destacamos que la sentencia comentada señala que la cláusula sobre esta comisión ha de redactarse siempre de forma clara y comprensible pero que, debido al carácter extensivo de la obligación de transparencia, no cabe enjuiciar la comprensibilidad únicamente desde un punto de vista formal y gramatical. De modo que debe informarse del funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la comisión y de la relación entre dicho mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el prestatario pueda evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él. Es necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados, y los gastos que les sirven de contrapartida, puedan razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto y debe poder comprobarse que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen. El consumidor ha de tener conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión. Para comprobar si esta información ha sido facilitada ha de acudirse a la redacción de la estipulación examinada, a su ubicación y estructura dentro del contrato, a la información obligatoria que ha de suministrase según la normativa nacional, a la publicidad del Banco en relación con sus préstamos hipotecarios y a la información facilitada por la entidad en el contexto de la negociación del contrato. Por contra, el conocimiento generalizado por parte de los consumidores de la existencia de las cláusulas con comisión de apertura no puede tomarse en consideración para valorar su carácter claro y comprensible, aunque sí ha de tenerse en cuenta lo que cabe esperar que entienda un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
SEXTO.- Partiendo de todas las premisas descritas, que se detallan en los apartados 25 a 45 de la sentencia europea, y llevándolas a nuestro caso, resulta que del tenor gramatical de la estipulación que nos ocupa tan sólo cabe deducir que la prestataria ha de pagar en el acto 640 € por el hecho de que se le "abra" el préstamo. Ni en esta cláusula ni en ninguna otra se expresa qué concretos trámites llevó a cabo el Banco para preparar la operación, omitiéndose igualmente qué gasto correspondió a cada uno de ellos hasta integrar la mencionada cantidad. Tampoco hay prueba de que durante los tratos precontractuales la Sra. Brigida haya recibido las oportunas explicaciones al respecto, ni de que haya recibido documentación escrita adecuada sobre este particular, ni de que tales informaciones consten en la publicidad del Banco sobre sus préstamos hipotecarios en caso de haber existido. La única prueba aportada para justificar la comisión de apertura aquí cobrada es el informe pericial del Sr. Estanislao, el cual, dada su fecha, no pudo ser trasladado por el Banco a la demandante antes de la contratación. Este dictamen pretende demostrar los costes en que incurrió la entidad financiera para preparar la operación y que justificarían el devengo económico de la comisión. Pero este documento no deja de ser una mera teorización alejada de las circunstancias de nuestro caso concreto, resultando irrelevante para demostrar el cobro de la precisa cantidad de 640 € por la "apertura" de nuestro préstamo. De modo que toda la información recibida por la actora quedó reducida al tenor literal de la cláusula que incorporó la comisión enjuiciada, manifiestamente insuficiente para poder venir en conocimiento de los trámites, conceptos o gastos integrados en ella, lo que también ha de resultar insuficiente para cualquier consumidor medio, en la misma situación en que estuvo doña Brigida, por muy atento y perspicaz que pudiera ser. Hemos de concluir, por tanto, que la estipulación examinada, por su falta de transparencia, no permite relacionar la comisión de 640 € con el estudio, diseño y tramitación singularizada de la solicitud de concesión de nuestro préstamo hipotecario, lo que, como ya se expuso, es una de las circunstancias que permiten apreciar que tal cláusula incide negativamente en la posición jurídica en la que el derecho nacional sitúa al consumidor y, en consecuencia, que causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, que son los elementos propios de toda estipulación abusiva y nula, según se expresa en el Art. 3.1 de la Directiva 13/93/CEE, conclusión a la que también llegó la sentencia de primer grado, que, por ello, ha de ser confirmada en este punto. En definitiva, tras el examen de la STJUE de 16.3.23, no se hallan motivos para alterar el criterio de la invalidez de esta clase de comisiones que de forma unánime, en las circunstancias probatorias que aquí existen, venía manteniendo esta Audiencia, como reflejan las sentencias de 7.3.23 -nº 96- de la Sección 5ª, de 2.3.23 -nº 126- de la Sección 4ª, de 20.2.23 -nº 91- de la Sección 6ª- y de 16.2.23 -nº 109- de esta misma Sección 1ª. Tras el último fallo de Luxemburgo cabe citar la reciente sentencia de 10.4.23 dictada por la Sección 6ª -apelación nº 759/22-. Este parecer unánime también existía en el resto de Audiencias como muestran, por ejemplo, las sentencias de Baleares (Sección 5ª) de 9.2.23 -nº 115-, Cáceres (Sección 1ª) de 14.2.23 -nº 83-, Girona (Sección 2ª) de 20.2.23 -nº 198-, Las Palmas (Sección 4ª) de 22.2.23 - nº 229-, Salamanca (Sección 1ª), de 27.2.23 -nº 103-, Huelva (Sección 2ª) de 1.3.23 - nº 153-, Soria (Sección 1ª), de 6.3.23 y Alicante -Sección 8ª- de 10.3.23 -nº 148-, entre otras muchas. Con posterioridad al nuevo fallo europeo cabe citar la sentencia -nº 199- de 3.4.23 dictada por la Audiencia Provincial de Alicante -Sección 8ª-.
SÉPTIMO.- La comisión por reclamación de posiciones deudoras aparece en la cláusula cuarta, párrafo tercero, de la escritura de 5.4.06 y en la cláusula sexta, párrafo segundo, de la escritura de 27.2.13, siendo de 28 € en el primer caso y de 35 € en el segundo. Como se puede observar, en ambos casos se trata de una cantidad predeterminada y fija y que, por tanto, no depende del coste que le haya generado al Banco la reclamación, resultando bien evidente que una carta ordinaria o un "SMS" o un e-mail o un whatsapp, por ejemplo, no pueden tener un coste de 28 € ó 35 €. Por consiguiente, estamos ante cantidades arbitrarias que, por no estar vinculadas, en nuestro caso concreto, a una gestión de cobro real o un gasto real, no se les puede dar otro significado que el de sanción al incumplimiento persiguiendo ocupar un espacio que ya está ocupado por un interés moratorio ya sumamente elevado. De ahí su incuestionable desproporción. Sobre las premisas anteriores está claro que estas comisiones vulneran lo dispuesto en el ya mencionado apartado 5º, párrafo 3º, de la Orden de 12 de Diciembre de 1989, reiterado en el Art. 3.1, párrafo 2º, de la posterior Orden EHA/2899/2011, pues no obedecen a un servicio efectivamente prestado o a un gasto realizado que la parte demandada haya podido demostrar. A estos efectos resulta inoperante el informe pericial que sobre el particular emitió el facultativo Sr. Estanislao, meramente teórico y que no desciende a las circunstancias concretas de nuestro caso. Lo mismo cabe decir del contrato de arrendamiento de servicios de 8.11.06, convenido con la sociedad "Reintegra", mediante el que el Banco externalizó las gestiones de recobro, lo que supone un gasto perfectamente prescindible, porque muchas otros Bancos no realizan este tipo de contratos. Es un gasto innecesario que no se puede repercutir al cliente consumidor. Por otra parte, ya hemos señalado la indeterminación en ambos contratos de los servicios o gastos que sirven de contrapartida a estas comisiones y es ello en lo que radica su abusividad y nulidad como ha declarado la STS 566/2019, de 25 de Octubre, que reconoce que estas comisiones suponen sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los Arts. 85.6 (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 (cobro de servicios no prestados) TRLGCU, además de implicar una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debe ser el Banco quien probase la realidad de la gestión y su precio pero, con estas cláusulas, se traslada al consumidor la obligación de demostrar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias, lo que incurre en la prohibición prevista en el Art. 88.2 TRLGCU. Por todo ello este motivo de la apelación también se desestima.
OCTAVO.- Por último, se cuestiona en el recurso la condena en costas decidida en la instancia porque se estima que existen serias dudas de derecho que impiden esa condena. Sin embargo, no cabe esgrimir serias dudas jurídicas pues la jurisprudencia europea y nacional aquí analizada ha disipado toda duda sobre el modo de enfocar la validez o nulidad de comisiones como las que aquí se enjuician. De modo que la apelación también debe fracasar en este último punto. Dado que procede el completo rechazo de todos los motivos del recurso, las costas por él causadas han de ser impuestas a quien lo interpuso, en aplicación de lo dispuesto en los Arts. 394.1 y 398.1 LEC.
Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente,
