Sentencia Civil 304/2024 ...o del 2024

Última revisión
03/10/2024

Sentencia Civil 304/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 609/2023 de 17 de junio del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 17 de Junio de 2024

Tribunal: AP Asturias

Ponente: MARIA JOSE PUEYO MATEO

Nº de sentencia: 304/2024

Núm. Cendoj: 33044370052024100300

Núm. Ecli: ES:APO:2024:2342

Núm. Roj: SAP O 2342:2024

Resumen:
MATERIAS NO ESPECIFICADAS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00304/2024

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000609 /2023

Ilmos. Sres. Magistrados:

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA

En OVIEDO, a diecisiete de junio de dos mil veinticuatro.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Derecho al Honor) nº 721/22 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres, Rollo de Apelación nº 609/23,entre partes, como apelante y demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.,representada por la Procuradora Doña Carmen Cervero Junquera y bajo la dirección del Letrado Don Javier Gilsanz Usunaga, como apelada y demandante DOÑA Amara, representada por el Procurador Don Benigno González González y bajo la dirección del Letrado Don Jaime Edelmiro Carvajal González, y el MINISTERIO FISCAL,en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres dictó sentencia en los autos referidos con fecha seis de octubre de dos mil veintitrés, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. González González, en nombre y representación Doña Amara, frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., debo condenar y condenoa la demandada a estar y pasar por la declaración de que la inclusión de la actora en el fichero de solvencia patrimonial Asnef/Equifax ha supuesto una intromisión ilegítima en su derecho al honor, debiendo abonar al demandante la suma de 2.500 euros,con el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, que se incrementará en dos puntos desde la fecha de la presente resolución; así mismo se condena a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para la cancelación y exclusión de sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial que aún permanezcan incluidos en dichos ficheros, en los términos en los que fueron comunicados, en concreto Asnef/Equifax, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente y lo comunique de forma escrita al actor y, a que comunique tal cancelación de los datos a las personas a quienes se hubieran comunicado o cedido los datos; condenando igualmente a la demandada a abstenerse de realizar en el futuro cualesquiera actos de intromisión ilegítima en el honor del actor, sin perjuicio de las acciones legales que le correspondieren, si su ejercicio conviniere a su derecho.

Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.".

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la actora doña Amara se formuló demanda de juicio ordinario sobre tutela del Derecho fundamental al honor y a la Protección de Datos de Carácter Personal frente a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, solicitando se dicte sentencia en la que se declare que la entidad demandada ha vulnerado los Derechos fundamentales al honor y a la intimidad personal. Que la entidad demandada quedó obligada a resarcir a la actora por la lesión a sus Derechos fundamentales al honor, intimidad personal, propia imagen y Protección de Datos de Carácter Personal por su inclusión en el fichero Axnef/Equifax condenándola a indemnizarla en la suma de 6.000 € en concepto de daño moral más los intereses . Se condene a la demandada a cancelar los datos de la actora incluidos en el fichero Asnef/Equifax Se condena a la entidad demandada al pago de intereses y costas causadas.

Alega la actora haber acudido a una entidad financiera para realizar una gestión donde se le comunicó que se le denegaba al préstamo interesado porque estaba incluida en el fichero referido por ello ejército el Derecho de acceso ante tal fichero y tuvo conocimiento a través de la respuesta proporcionada por aquel de que la entidad demandada le había dado de alta como deudora en el referido fichero la fecha de alta es de 11 de agosto de 2022 el saldo actual anotado de 359,57 €. Sostiene la actora que en ningún momento la entidad demandada le ha requerido el pago de una presunta e inexistente deuda y mucho menos le había advertido de la inclusión de la deuda en el fichero de morosos por lo que suponiendo ello una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante es por lo que ejercita el presente procedimiento habiendo sido consultado el fichero por varias mercantiles y debiendo tener en cuenta que lleva inscrita durante un período que la demanda señala de un año más el tiempo que resta hasta la cancelación de ese dato indebidamente incluido en el fichero. Manifiesta la actora que es preciso para la inclusión que la deuda sea cierta líquida vencida exigible e incontrovertida, siendo inexistente la deuda. Asimismo no existe requerimiento previo de pago con la advertencia de la inclusión de los datos en fichero de morosos. Con base en estos hechos y con cita de la Ley orgánica 1/1982 de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen así como el artículo 18.1 de la Constitución Española y el artículo 7.7 de la Ley de Protección de Derecho al Honor y el Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley orgánica 15/1999 así como otras disposiciones, solicita se dicte sentencia en los términos expuestos.

Por su parte la demandada manifiesta que la Sra. Amara niega que la deuda sea cierta vencida exigible lo cual no es cierto en fecha 21 de abril de 2022 la actora suscribió con la demandada un contrato de tarjeta Affinity card que se aporta como documento número 1 de donde se infiere que suscribió libre y voluntariamente un contrato de tarjeta de crédito en la fecha referida, que el contrato prevé de forma manifiestamente clara el funcionamiento y las condiciones económicas del instrumento contratado, que si hubo requerimiento de pago porque se lo mandó a la demandante con la advertencia referida a la inclusión en el caso de impago en el fichero de morosos a la dirección que aparece en la demanda de DIRECCION000 de Mieres acompañándose con la contestación a la demanda los certificados de envío (Servinform, S.A.) así como de no devolución (Equifax Ibérica SL) lo cual acredita sin ningún tipo de dudas que la Sra. Amara sí que recibió la comunicación junto con los correspondientes certificados de envío y de no devolución los cuáles son obviadas de contrario en la demanda. La deuda en el momento de la inscripción era cierta vencida y exigible aportándose el contrato de tarjeta a que nos referimos en líneas precedentes de fecha 21 de abril de 2022 (acontecimiento número 24) del que se derivó la deuda impagada subsidiariamente considera excesiva la cantidad interesada de 6.000 € y solicita la desestimación de la demanda.

El Ministerio Fiscal solicitó la estimación parcial de la demanda con condena a la demandada a abonar 2.500 € a la actora. Por su parte la Juzgadora examinó el principio de calidad de los datos que supone el deber especial del informador de comprobar la autenticidad de los hechos que expone, siendo un hecho incontrovertido la existencia de una relación contractual entre las partes como lo evidencia el contrato de tarjeta de crédito habiendo sido concertado el contrato en abril de 2022. Pues bien la actora explicó en el acto del juicio que en esa fecha se encontraba una tienda de Zara de Parque Principado y una dependienta de la misma le preguntó si quería financiar la compra respondiéndole afirmativamente y procediendo la empleada a rellenar los datos entregándole la actora su Documento Nacional de Identidad en el cual aparece una dirección distinta a la que figura en la demanda señalando en esa dirección que aparece en el DNI como domicilio plaza del abeto número DIRECCION001 de Santullano en Mieres que coincidía con el que la actora señaló en el juicio como su domicilio durante el mes de noviembre de 2021 aproximadamente diciembre de 2022 o enero/ febrero de 2023. De donde la Juzgadora colige que es el domicilio en la época en que se suscribió el contrato en abril de 2022 como en el que se efectuó el requerimiento de pago en julio de 2022 no era el que figuraba en tales documentos no existiendo una constancia fehaciente de que en alguno de tales domicilios hubiera recibido la documentación referida.

La demandante no niega como ya hemos visto la existencia del contrato suscrito con la entidad demandada ni que se había financiado una venta la cual manifiesta que ha sido satisfecha habiendo abonado dos pagos de 80 € cada uno y un tercero de 300 € sin que por entidad demandada se haya acreditado señala la Juzgadora, mediante extracto de movimientos o certificado desglose de deuda o de algún otro modo que acreditara la misma "todo ello determina que no nos encontremos ante una deuda cierta vencida y exigible dado que concurre una ausencia total de prueba acerca de ese supuesto débito". Señalando la Juzgadora respecto a los oficios que constan en autos que tampoco consta la recepción por la actora del requerimiento de pago previo a su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial "ello por cuanto a tenor de la documental al efecto aportada) (acontecimiento número 25) la entidad Servinform únicamente da cuenta del envío y no devolución de la carta de notificación de requerimiento de pago, pero en ningún caso acredita la recepción por la destinataria y aunque no se desconoce la reciente jurisprudencia debe señalarse que aunque no sea necesaria la fehaciencia de la recepción se puede considerar fijada a través de presunciones o acreditado por cualquier medio de prueba que en el presente caso no se produjo

En suma la Juzgadora estima que en este supuesto no se ha acreditado ni la certeza de la deuda ni la existencia del requerimiento previo.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2023: "1.- Como cuestión previa, resulta incontrovertido que por razones temporales es aplicable al litigio el régimen legal del art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 (RCL 2018, 1629), de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

2.- La primera cuestión que planteó la apelante fue la de la existencia de la deuda cuyos datos fueron comunicados al fichero. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia había expresado dudas sobre la concurrencia de este requisito, pues el demandante consideraba que la cantidad adeudada era menor que la comunicada al fichero.

3.- Esta cuestión, junto con otras que son relevantes en este litigio, fue objeto de varias sentencias del pleno de esta sala que se dictaron los días 20 y 21 de diciembre de 2022.

4.- En concreto, sobre los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, que amparara la comunicación de los datos a un fichero de solvencia patrimonial, el fundamento quinto de la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre (RJ 2022, 5668), del pleno de la sala, declaró:

"1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

" 2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero (RJ 2013, 1835), 672/2014, de 19 de noviembre (RJ 2014, 6422), 740/2015, de 22 de diciembre (RJ 2016, 29), 114/2016, de 1 de marzo (RJ 2016, 733), y 174/2018, de 23 de marzo (RJ 2018, 1151), hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

"3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

...

"5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre (RJ 2021, 5285), declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos....

"7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

"8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre (RJ 2021, 4457), declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

"9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso....".

1.- A continuación, la apelante planteó que no era necesario acreditar que el requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el fichero de morosos había sido recibido por el afectado porque el nuevo régimen legal instaurado por el art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, suponía la derogación de los arts. 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 (RCL 1999, 3058), por lo que bastaba con la advertencia de inclusión en el fichero de morosos en caso de impago que se contenía en el contrato celebrado entre las partes.

2.- Esta cuestión fue también abordada en la citada sentencia del pleno de esta sala 945/2022, de 20 de diciembre, que en su fundamento sexto declaró:

"2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 (RCL 2018, 1629) derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (RCL 1999, 3058), de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150).

"3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150) sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018 (RCL 2018, 1629), necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 (LCEur 2016, 605) y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

"4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150) son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018, en concreto con su apartado 1.c).

"5.- El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018, bajo el título "[s]istemas de información crediticia", establece los siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

"c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

"La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

" 6.- El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150), bajo el título "[r]equisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

" 7.- El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[i]nformación previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

"8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

"9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

"10.- Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150) y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018.

"11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999 (RCL 1999, 3058), no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150) fuera considerado un exceso reglamentario.

"12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150) se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

"13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre (RJ 2022, 4197)): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

"14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

"15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.

"16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 (RCL 2018, 1629), que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150), en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150) ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 (RCL 2018, 1629)). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".

3.- Por tanto, no puede aceptarse la tesis de la recurrente sobre la derogación por la nueva Ley Orgánica 3/2018 (RCL 2018, 1629), de 5 de diciembre, de la regulación del requerimiento de pago contenido en el art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 (RCL 1999, 3058), aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RCL 2008, 150).

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la indemnización la entidad bancaria considera excesivo los 2.500 € fijados en concepto de daño moral a este respecto debe señalarse que el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de febrero de 2023 declara: "la STS 592/2021, de 9 de septiembre (RJ 2021, 4020), dijimos, citando la 130/2020, de 27 de febrero (RJ 2020, 613):

"[E]sta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014 (RJ 2014, 3087), rec. núm. 3303/2012, que dada la presunción iuris et (RCL 2015, 1654) de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre (RJ 2000, 7733), y núm. 12/2014, de 22 de enero (RJ 2014, 998))". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".

"[L]a inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

"Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero (RJ 2015, 574), que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

"También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

"La sentencia 512/2017, de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

"No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrirlos gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.

" [...]

"[l]a escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos."

En el presente caso a la vista del tiempo de inclusión de los datos de la actora en el fichero de morosos que comenzó en julio de 2022 y que aún no consta que haya sido excluido valorando así mismo que seis entidades visualizaron los datos del fichero relativos a la demandante dándose en un caso de una misma entidad que lo examinó dos veces teniendo en cuenta el quebranto que esta situación provoca en la parte afectada se estima adecuada la cantidad fijada en la recurrida.

TERCERO.-Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia dictada en fecha seis de octubre de dos mil veintitrés por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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