Sentencia Civil 277/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 216/2023 de 17 de julio del 2023

PRIMERO.- Por Don Lorenzo se promovió demanda de divorcio contencioso frente a Doña Estrella, el matrimonio está sujeto al régimen económico de separación de bienes, solicitando se dicte sentencia en la que se declara haber lugar al divorcio de los litigantes, se atribuya la patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas del hijo menor Plácido, en la actualidad de 17 años, de forma que en cuanto a la patria potestad que sea atribuida y ejercida conjuntamente por ambos progenitores, quedando bajo la guarda y custodia de la madre. En cuanto al régimen de visitas, será el que el padre e hijo convengan de mutuo acuerdo según los deseos de éste, pero estableciendo un régimen de visitas mínimo que pasa a describir. En cuanto a los alimentos, el matrimonio tiene dos hijos, Plácido de 17 años y Rosa de 20 años, se solicita se fijen sus alimentos en 700 € al mes, a razón de 350 € por cada hijo, y en cuanto a los gastos extraordinarios de los hijos serán sufragados por los progenitores al 50%, teniendo que ser los mismos consultados y consensuados entre los padres, salvo aquellos que fueran de urgente necesidad, y si hubiera discrepancia se necesitará autorización judicial. Se atribuye el domicilio familiar que se tiene en alquiler a la madre y al hijo menor bajo cuya guarda y custodia queda.

Sostiene el actor que es socio y presta servicios laborales para las compañías DIRECCION000. y DIRECCION001., obteniendo en el año 2.021 un rendimiento neto después de impuestos de 31.602,24 €, la demandada es empleada de la compañía DIRECCION002. Los cónyuges y sus hijos viven en régimen de alquiler en una vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de Oviedo y los gastos derivados del alquiler con los suministros se elevan a unos 957,23 € mensuales, correspondiendo 777,23 € a la renta del piso, cuyo contrato de alquiler se adjunta, y unos 150 € a la luz, 30 € el agua, todo ello con carácter mensual. Respecto a los gastos de los hijos, el hijo menor, Plácido, está cursando el segundo de bachiller en el Colegio DIRECCION003, lo que supone un coste anual de 5.500 € y mensual de 458,33 €. La hija mayor, Rosa, cursa estudios de grado en Educación Social en la Facultad DIRECCION004, siendo sus gastos los de matrícula y los libros para estos estudios, iniciando el tercer curso en el año 2.023. Además a los gastos señalados hay que añadir los gastos de manutención, vestido, calzado y lúdicos. A su vez el actor, además de los gastos ordinarios de manutención, vestido, calzado y demás necesarios para su subsistencia, ha alquilado un nuevo domicilio en Oviedo en la CALLE001 número NUM001, siendo la renta mensual de 750 € al mes. Se solicita no se fije pensión compensatoria, como tampoco se proceda a acordar la indemnización prevista en el artículo 1.438 del Código Civil en favor de ninguno de los cónyuges al no concurrir sus requisitos.

A La pretensión actora se opuso la parte demandada exclusivamente en cuanto a los temas de carácter económico, señalando respecto a la renta del piso que actualmente es de 777,23 € y que deberá revisarse en enero de 2.023, estando domiciliados los recibos en una cuenta bancaria conjunta de los litigantes, habiendo procedido el actor a bloquear y devolver el recibo de septiembre de 2.022 del colegio del hijo. Además tiene gastos de la vivienda y los propios de la misma de suministros de electricidad, de agua, de teléfono e Internet, habiendo exigido además el arrendador en el contrato de arrendamiento la contratación por el arrendatario de un seguro de la vivienda, que le supone un coste anual de 304 €. Sobre los gastos ordinarios relativos a los hijos, se señala que la hija es dependiente económicamente, conviviendo con su madre y efectuando los estudios a los que se refiere su padre, que se trata de una facultad privada, por lo que se abonan unos costes de matrícula a la Universidad de Oviedo que varían en función del número de asignaturas y convocatorias y que este curso 2022/2023 ha ascendido a 1.190 € y se abonan a la fundación DIRECCION004; que la hija conduce actualmente el vehículo de la madre y como tal su inclusión en el seguro del vehículo al ser menor de 25 años le conlleva a la actora un incremento del coste de unos 400 €, asimismo le paga una media de 60 € a la semana para sus gastos. La niña tiene además un seguro médico privado con un coste conjunto con su hermano de 60 € al mes. Ambos hermanos son miembros del Real Club de Tenis de Oviedo, abonando una cuota mensual por cada uno de ellos de 17 €. En cuanto al hijo menor Plácido, los gastos de bachillerato, está cursando segundo de bachiller, suponen 468 € al mes, a lo que hay que añadir transporte, aula digital, seguro de accidentes, catálogo material, libros digitales y seguro de estudios, lo que supone un coste medio mensual de 458,53 €. Además recibe clases particulares de matemáticas, física y química con un coste de 250 € al mes durante nueve meses, más clases extraordinarias por preparación de exámenes, a lo que debe añadirse las clases de inglés, para las que se está buscando profesor y que se estima tendría un coste 100 € al mes; igualmente realiza la actividad de fútbol en el colegio, lo que supone una cuota anual de 683 € y es socio del Real Oviedo, lo que le supone una cuota anual de 100 € y su paga semanal consiste en 30 €; como quiera que en la vivienda de alquiler en la que se encuentran madre e hijos tiene la renta a la que hicimos referencia en líneas anteriores, entiende que dos tercios de esa renta le corresponde a los hijos y un tercio a ella y por lo tanto concluye que el gasto mensual de los hijos se sitúa en unos 4.000 € al mes.

En cuanto a la situación económica de los progenitores, manifiesta que el actor es socio de las dos sociedades a las que nos referimos en líneas precedentes y presta servicios laborales para las dos, sus ingresos son superiores a los que manifiesta, como se extrae de la propia documental aportada, y además de un nivel de vida alto, teniendo importantes ingresos no declarados, debiendo tener en cuenta que el actor además de socio y de trabajar para la empresa DIRECCION001 es administrador único de esa sociedad y administrador solidario de la otra. Que incluso del examen de la declaración del impuesto de la renta de las personas físicas se observa que sus ingresos son superiores a los que manifiesta. Además tiene rendimientos de capital mobiliario y es propietario de una vivienda sita en DIRECCION005 número NUM002, así como un trastero y plaza de garaje, sitos en el mismo inmueble; añade además, en cuanto a los gastos, los abonados por la familia para reservar hoteles o los satisfechos por ellos al DIRECCION006 de Oviedo de 124 € al mes, abonándose cuotas de amortización de los préstamos suscritos por Don Lorenzo que ascendían a 350 € por un préstamo suscrito con el Banco Santander para aportación a la ampliación de capital de la sociedad de DIRECCION000. y otros 280 € al mes del otro préstamo. También se satisface 1.248 € anuales por el seguro de vida; cada uno de ellos tiene un vehículo y además Don Lorenzo uno de empresa. Se señala asimismo que Don Lorenzo es cazador, socio y administrador solidario junto con su hermano Pablo de la mercantil DIRECCION007, que gestiona el único coto de caza privado Asturias. Ambos cónyuges efectúan unas aportaciones a planes de pensiones de unos 110 € mensuales el actor y 105 la demandada, lo que pone de manifiesto que los ingresos del demandante se sitúan en torno a los 8.000 € mensuales, debiendo tener en cuenta que con sus hermanos es copropietario de una vivienda heredada de su madre que es un palacete sito en Oviedo en CALLE002 NUM003 y también tiene un porcentaje, porque es copropietario de una vivienda unifamiliar sita en DIRECCION008. En cuanto a ella, es economista y trabaja para la empresa citada DIRECCION002, percibiendo distribuidas las pagas extraordinarias unos ingresos 2.721,84 € mensuales, 31.000 euros netos anuales aproximados después de impuestos.

La Juzgadora "a quo" dictó sentencia en la que, tras examinar la prueba practicada, señaló como ingresos netos mensuales percibidos por el actor de los rendimientos de la sociedad la cantidad de 3.430 € mensuales, también señala que percibió rendimiento del capital mobiliario por Repsol y Telefónica y que las nóminas correspondientes a los meses de enero a octubre de 2.022, aportadas como diligencia final, revelan que en este período el actor percibió 2.365,50 € mensuales por su trabajo en la primera entidad y 12.0069,13 € mensuales por los servicios a favor de la segunda; señala que el actor tiene un piso con un cuarto trastero y garaje en DIRECCION005, así como porcentajes al menos en dos inmuebles que se refirieron en líneas anteriores; la demandada ha aportado registro de 17 ingresos en efectivo realizados por el actor en cuenta bancaria del Banco Santander, desde finales de 2.020 y a lo largo de los dos pasados años, en cuantías que oscilan entre los 200 y los 800 € y que él alega provinieron de una herencia recibida, no habiendo sido discutido que el demandante es propietario de un vehículo propio y de una moto Vespa, que es cazador y socio administrador solidario de la mercantil DIRECCION007 y abonó por ello en 2.021 una cuota anual de 2.298 € y además de ese gasto ha de sufragar los gastos que se expusieron en la demanda y se ampliaron en el acto a la vista con su correspondiente justificación documental, debiendo tener asimismo en cuenta los gastos del mismo, entre ellos el alquiler de la vivienda.

La Juzgadora "a quo", tras valorar la prueba practicada, concluyó, después de declarar haber lugar a la disolución del matrimonio por divorcio, atribuir la patria potestad sobre el hijo menor a ambos progenitores y la guarda custodia del mismo a la madre, fijando como régimen de visitas, en caso de que no se llegara a un consenso del padre con el menor, con un mínimo que detalla; se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo y el uso de la vivienda familiar para ella y los dos hijos en la CALLE000 número NUM000 se fija. Se fija en concepto de pensión de alimentos abonar por Don Lorenzo a Doña Estrella para los hijos la cantidad de 1.500 € mensuales, a razón de 750 € para cada hijo, y finalmente señala que los progenitores contribuirán a los gastos extraordinarios que genere la manutención y educación de los dos hijos comunes en la siguiente proporción, el padre en un 70% y la madre en un 30%; tendrán la consideración de tales gastos los que no sean ordinarios ni predecibles y en todo caso los gastos médicos o quirúrgicos que no están dentro de la Seguridad Social o cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, incluido el seguro privado que pudieran haberse suscrito, aparatos correctores, ortodoncia, gafas, lentillas, zapatos ortopédicos, prótesis, los honorarios de profesionales y médicos correspondientes, etc. siempre que exista prescripción médica profesional, salvo casos de urgencia previa justificación documental y solicitud y conformidad de los progenitores o en otro caso con autorización judicial, sin hacer especial imposición en cuanto a las costas. Frente a esta resolución interpusieron ambos litigantes sendos recursos de apelación.

SEGUNDO.- Considera la parte apelante Sr. Lorenzo que la Juzgadora "a quo" no ha dado razón de por qué él debe contribuir a los gastos extraordinarios en un 70% y su esposa en un 30%, crítica que no puede prosperar, pues que independencia de lo que se estime procedente, es evidente que la Juzgadora ha tenido en cuenta los ingresos y gastos de una y otra parte. En cuanto a los motivos de la apelación, se alega infracción de lo dispuesto el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incongruencia/contradicción interna de la sentencia recurrida, infracción de lo dispuesto en los artículos 93 y 142 del Código Civil y de la jurisprudencia dictada en su aplicación sobre el concepto de gastos extraordinarios; tras transcribir los Fundamentos de Derecho de la sentencia de primera instancia sobre estos extremos, señala el apelante que el artículo 93 del Código Civil establece que el Juez en todo caso determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, entendiéndose por alimentos, según establecen los artículos 142 y siguientes del Código Civil, todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica; los alimentos comprenderán también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando se ha terminado su formación por causa que no le sea imputable, acota con la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2.010, sobre que los gastos extraordinarios deben tener cuatro características, ser excepcionales, como ser imprevisibles, ser necesarios y deben ser adecuados a la capacidad económica de los progenitores, a lo que más tarde se añadió una quinta característica, concretamente que no estén cubiertos por la partida de gastos ordinarios. Señala asimismo el apelante que por ejemplo el coste de una universidad privada ha sido calificado por la Sala Primera del Tribunal Supremo como gasto ordinario cuando atendido el nivel de vida de los progenitores puede considerarse un gasto de formación ordinario, cuando podía ser previsible que los estudios iban a realizarse en una universidad privada, citando diversas resoluciones que señalan que si durante la convivencia de los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos siempre que se mantenga a nivel económico que existía antes de la separación y divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios. Pues bien, siendo esto así eso es aplicable a los gastos universitarios en la Fundación de la hija Rosa a los gastos que en el Colegio de los Jesuitas genera el bachillerato del hijo Plácido, desconociéndose cuál es el rumbo que va a tomar desde el punto de vista docente este hijo, que termina en estos momentos el segundo de bachiller y la prueba de la EVAU, como también se desconoce si la hija después de terminar los estudios que está realizando en la Fundación referida efectuará algún máster u otros estudios. No observándose que exista incongruencia de la sentencia, sino quizá que debió explicarse cuáles eran los gastos de manutención y de estudios que tengan el carácter de extraordinarios, porque en sí, como la propia parte dice, los gastos de educación y manutención en principio son gastos ordinarios, de modo que una aclaración sobre este extremo exime de cualquier incongruencia que se le pretende imputar a la resolución recurrida, siendo lógico, como también dice la parte apelante, que en el caso de que se estimaran gastos de manutención y educación como extraordinarios podrían justificar una modificación en su caso en cuanto a la cuantía para alimentos ordinarios.

Asimismo la parte recurrente Sr. Lorenzo sostiene que él había solicitado que los gastos extraordinarios se abonaran el 50%, el Ministerio Fiscal por su parte solicitó se distribuyera el porcentaje el 80% para el Sr. Lorenzo y el 20% para la señora Estrella y la sentencia establece el 70% para el Sr. Lorenzo y el 30% para la Sra. Estrella; manifiesta la parte recurrente que no se ha expresado para llegar a esa conclusión qué parámetros y cálculos han tomado para su establecimiento; la Sala estima que se han tomado en cuenta los ingresos de una y otra parte, los gastos existentes, el número de hijos y los gastos que los mismos conllevan. Por todo ello se estima que el recurso debe ser desestimado, siendo claro por la prueba practicada que los ingresos del Sr. Lorenzo son superiores a los de su ex esposa.

TERCERO.- Por su parte la Sra. Estrella recurre en apelación la sentencia de primera instancia por considerar que los gastos ordinarios de los hijos deben fijarse en 3.000 €, 1.500 € para cada uno. La contribución de cada progenitor a los gastos extraordinarios deben ser del 80% para el padre y el 20% para la madre, petición a la que se adhiere el Ministerio Fiscal, quien impugna en esos extremos la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Pone de manifiesto la recurrente que la prueba practicada evidencia que, al contrario de lo que pretendía el actor, sus ingresos no se limitan a los que constan en las declaraciones de IRPF de 2.020 y 2.021 y los contratos del alquiler de la vivienda familiar y del nuevo domicilio, señalando que a su instancia se aportaron las nóminas del ejercicio 2.022 que ponen de manifiesto los ingresos que mensualmente percibe, volviendo a reiterar que el mismo no solamente tiene sus ingresos sino que tiene también las ganancias de las empresas de las que es socio y administrador. Asimismo la recurrente señala que la pensión de alimentos fijada en la recurrida, 750 € para cada de los hijos, es insuficiente y no conforme a derecho, vulnerando los artículos 93 y 145 y 146 del Código Civil al no respetar la proporcionalidad que debe existir entre las necesidades de los hijos y la contribución de los progenitores para su cobertura en atención a los medios económicos con que cuenta cada uno de los litigantes. En el recurso se vuelve a reiterar el alquiler de cada uno de los pisos, los gastos de cada uno de los hijos, los gastos de la vivienda, además del alquiler, reprochando a la sentencia el que no se tenga en cuenta el seguro de vivienda que ha exigido el arrendador y que asciende a 304 € anuales o lo que es lo mismo 25,33 € mensuales, de los que a los hijos les correspondería dos tercios de estos, 17 € al mes; además debe tener en cuenta los gastos de ocio de los hijos, 60 € semanales a la hija mayor y 30 € al segundo, estimando que teniendo en cuenta todos estos gastos los hijos suponen unos 2.700 € mensuales, a los que deben sumarse los gastos de alimentación, higiene, vestido, calzado, peluquería, farmacia y todos los gastos de ocio de los hijos acordes con su edad. Sobre este extremo hemos de decir que aunque el hijo Plácido ya termina el ciclo del bachillerato, mientras estuvo en el Colegio de DIRECCION003 durante esa fase de estudios comía en el colegio, según afirmación de la contraparte, y se pone de manifiesto que el Ministerio Fiscal en el acto de la vista incluso propuso en relación al hijo menor de edad una pensión de alimentos de 1.250 €. Criterio que a la vista de lo expuesto en líneas precedentes, y teniendo en cuenta del curso que en aquel momento estaba llevando a cabo Plácido, la cifra de 1.250 € exclusivamente para él se reputa excesiva.

Igualmente señala la parte apelante que existe una absoluta vinculación del apelado con las empresas donde preste servicios y que como tal elimina cualquier independencia sobre la realidad de los emolumentos que puede declarar procedentes de dichas sociedades, pues tiene una absoluta capacidad para fijar su cuantía; y así señala que se pueden contrastar los ingresos que se declaraban por parte de Don Lorenzo en el IRPF de los años 2.020 y 2.021 y que en las nóminas aportadas por el mismo relativa al ejercicio 2.022 se recoge como único concepto retributivo el salario base, que no es igual en las dos sociedades; asimismo señala la recurrente que en las nóminas no se incluyen pagas extraordinarias y el nivel de retención que aplica por IRPF Don Lorenzo resulta muy elevado en relación con la cuantía de los rendimientos y que eso quiere decir que esta mayor retención tendrá efectos en los niveles de devolución del IRPF correspondientes al ejercicio 2.022 y en consecuencia sus ingresos netos eran aún superiores, por ello estima acreditado que los ingresos del padre son muy superiores a los declarados y que por ser estos ingresos tan elevados podía permitirse un nivel de vida muy alto. Igualmente recoge la recurrente la referencia de la sentencia a que la demandada ha aportado 17 ingresos en efectivo realizados por el actor en cuenta bancaria de Banco Santander desde finales de 2.020 y a lo largo de los dos pasados años en cuantías oscilan entre los 200 y los 800 € y que alega Don Lorenzo provinieron de cierta herencia, sin más detalle; pues bien, a juicio de la recurrente esta manifestación del apelante sobre el origen de estas aportaciones en metálico es incierta y a su modo de ver constata la insuficiencia de los ingresos declarados por las partes para cubrir el volumen de los gastos cargados en las cuentas bancarias. Manifestando asimismo la parte apelante que el patrimonio neto de cada una de las sociedades de su ex marido en un caso manifiesta ascienda 585.081,02 €, de los cuales el capital social son 140.000 €, por lo que el resto, 445.000,081 €, son reservas acumuladas que incrementan de forma más considerable el valor de las participaciones sociales y pueden convertirse en dividendos por simple decisión de los socios; y en cuanto a la otra sociedad, su patrimonio neto es de 165.699,11 €, de los que el capital social son únicamente 10.000 €, correspondiendo el resto (155.699,11 €) a reservas. Igualmente alude a que consta en la declaración de IRPF en el año 2.020 que había transmitido un activo adquirido por valor de 120.000 €, lo que da una idea de sus recursos; sobre esto manifestó Don Lorenzo en el escrito de oposición al recurso de la apelante que se trataba de un cuadro y que el importe obtenido tenía que repartirse entre todos los herederos, por lo tanto a él no le correspondían 120.000 €, y continúa el recurso sobre los extremos antes aludidos relativos al patrimonio.

La Sala, a la vista de la prueba practicada, estima que es adecuada la cantidad fijada por la Juzgadora para contribuir el padre tanto a los gastos ordinarios como para la contribución a los gastos extraordinarios y que ha tenido en cuenta el principio de proporcionalidad. Ambas partes formularon sendos escritos de oposición, matizando cada uno de ellos los términos expuestos por el otro; así por ejemplo en el de Don Lorenzo se hace referencia a la validez de su escrito respecto a la Diligencia final en la actuación que ante la Diligencia de ordenación acordando pasar los autos a Su Señoría mantuvo la parte actora, no habiendo denunciado mediante la interposición de ningún recurso los defectos observados en el escrito que, a juicio de la Sra. Estrella, existían en el escrito de conclusiones de la contraparte vulnerando la finalidad del mismo y acota al respecto con el artículo 431.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, manifestando que Don Lorenzo al informar sobre la Diligencia final no se limitó a informar sobre ésta o su resultado, sino que aprovechó también para realizar una contra respuesta a las conclusiones de la otra parte, es decir de la Sra. Estrella; mas con independencia de que ésta no hubiera denunciado este extremo, no se ha acreditado la existencia de indefensión, la veracidad de sus alegaciones y la falta de la misma del contrario. La Sala, a la vista de la prueba practicada, estima que procede confirmar la resolución recurrida, habiendo tenido en cuenta la Juzgadora, por los medios de prueba aportados por una y otra parte, los ingresos existentes y los gastos producidos, ha guardado la debida proporcionalidad establecida en el artículo 146 del Código Civil, de modo que se rechazan las alegaciones de una y otra parte, la de una parte que estima que con sus ingresos no puede hacer frente a las cargas que se le imponen y la de la Sra. Estrella considerando que las aportaciones de Don Lorenzo son insuficientes para atender los gastos existentes en la vida familiar; por todo lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por cada litigante.

QUINTO.- Dada la naturaleza de los hechos debatidos, no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de ambos recursos - art. 398 de la LEC-.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente