Sentencia Civil 375/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 103/2023 de 17 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda interpuesta por D. Onesimo frente a Banco Santander S.A y en consecuencia:

i) declaró nula por abusiva la comisión por reclamación de posiciones deudoras incluida en las condiciones particulares del contrato de cuenta corriente "Cuenta 1/2/3 Smart" núm. de contrato terminado en ***** NUM000, condenando a la demandada a reintegrar al demandante la cantidad de 49 euros, más los intereses legales expresados en el fundamento de derecho tercero.

ii) declaró nula por abusiva la cláusula que faculta a Banco Santander S.A a admitir o denegar operaciones que supongan un descubierto en la cuenta incluida en la condición general núm. 6 del contrato multicanal, y por ello, condenó a la demandada a reintegrar al demandante la cantidad de 495,71 euros que le fueron cobrados en aplicación de la citada condición, más los intereses legales en la forma antes indicada, imponiéndole a la entidad el pago de las costas procesales.

No conforme la demandada con tales pronunciamientos se alza en su recurso impugnando la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de posiciones deudoras y la sexta del contrato multicanal que permite al Banco admitir o denegar operaciones que supongan o impliquen un descubierto en la cuenta del actor, sin olvidar, que en el hipotético supuesto de que la Sala mantuviera la nulidad de la segunda de las clausulas, de forma subsidiaria, se alega la existencia de un evidente enriquecimiento injusto dado que la consecuencia de la nulidad nunca podrá ser la condena a devolver un importe previamente prestado por la entidad, por lo que deberá ser el apelado el que devuelva los 495,71 euros reclamados. Finalmente, estima que existen dudas de hecho y de derecho precisamente respecto a la cláusula sobre "descubiertos tácitos" que justificarían la no imposición de costas en ambas instancias.

SEGUNDO.- El recurso se estima parcialmente.

a) Comisión de posiciones deudoras.

Son numerosas las resoluciones dictadas por la Sala acerca de la nulidad de una clausula como la que nos ocupa, sirviendo de ejemplo entre las últimas, la dictada el pasado 20 de marzo del 2023 en el Rollo 636/22 donde volvimos a reiterar, que es sabido que para que una cláusula reguladora de una comisión bancaria, contenida en un contrato bancario, tenga plena validez en derecho es necesario: 1º.) que dicha cláusula haya sido pactada en forma; 2º) que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; y 3º.) que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente.

Y por último, como no, cuando uno de los contratantes es un consumidor, como ocurre en el presente caso con el Sr. Onesimo, entra en juego también la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 10 bis exigía que las cláusulas no negociadas individualmente relativas a los productos o servicios ofertados a los consumidores deberían cumplir, entre otros, el requisito de la "buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas."

Así pues, reafirmaremos de nuevo que correspondía a la apelante haber demostrado la efectiva prestación de los servicios que se trataba de remunerar, porque en esta materia rige el "principio de realidad del servicio remunerado", de forma que gravita sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles son esos gastos habidos, con indicación concreta de su concepto, cuantía y fecha.

El Banco defiende la validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas invocando el principio de la autonomía de la voluntad, con lo cual desenfoca doblemente la perspectiva desde la que debe examinarse el asunto porque, como acabamos de precisar, la normativa tuitiva de los derechos de los consumidores y usuarios permite un control del contenido de las condiciones generales predispuestas por el empresario que no definan el objeto principal del contrato declarando nulas, entre otras, las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones (art. 85.6) o impliquen "la imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (Art. 87.4)".

Pues bien, este Tribunal había señalado reiteradamente que la reclamación de posiciones deudoras vencidas no implica ningún servicio para el consumidor, antes bien, encubre una auténtica cláusula penal cumulativa a la de descubierto, que, enjuiciada en abstracto, se devenga de forma automática por ínfimo que sea el incumplimiento del deudor, de modo que vulnera de forma inequívoca lo dispuesto en el artículo 85.6 del texto refundido.

Es más, si se entendiera que la comisión pretende remunerar el aviso o advertencia del Banco a su cliente por una involuntaria entrada en mora, la cláusula infringiría lo dispuesto en el segundo de los preceptos antes comentados por tratarse de un servicio no solicitado. Esa tesis ha sido confirmada tal y como reseña con acierto la juzgadora de instancia, por la sentencia del TS de 25 de octubre de 2019 en la que, haciéndose eco de la del TJUE de 3 de octubre de 2019, se precisó que para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: i) que retribuyan un servicio real prestado al cliente y ii) que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Ello es así porque cuando el contrato es celebrado con un consumidor el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, pero sí es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

Sin embargo la cláusula controvertida en aquel asunto y la que ahora nos ocupa prevén que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU y por todo ello, ratificando los motivos alegados en la sentencia se comparte la conclusión alcanzada por la juzgadora en cuanto a la declaración de nulidad y la devolución de los 49 euros reclamados.

TERCERO.- El segundo motivo de oposición se centra en la declaración de nulidad efectuada por la juzgadora acerca de la condición general sexta inserta en el contrato multicanal - documento nº uno de la demanda- donde bajo el título "Validez y ejecución de las órdenes recibidas" se dispone que:

" El Banco y el titular aceptan la equiparación jurídica de la firma electrónica de operación y de la firma electrónica con certificado reconocido a la firma manuscrita del titular. El momento de recepción de una orden de pago será aquél en que dicha orden sea recibida por el Banco. Las órdenes que reciba el Banco del titular, relativas a nivel operativo, deberán ir acompañadas de la firma electrónicade operación, o firma electrónica avanzada o reconocida, y, cuando se trate de transferencias a través de Banca por lnternet realizadas mediante el sistema de claves, deberán ser confirmadas con la introducción de la clave OTP-SMS. En tal caso, las órdenes recibidas gozarán de plenos efectos jurídicos, quedando el Banco irrevocablemente legitimado para cumplimentarlas y efectuar, por consiguiente, los cargos y abonos que procedan. En función de los procesos que implique y de los mercados que resulten afectados, las órdenes cursadas por el titular serán ejecutadas por el Banco no más tarde del día hábil siguiente a haber recibido la orden. A estos efectos, las órdenes recibidas en un día inhábil se entenderán recibidas el día siguiente hábil.La fecha de valor del cargo en la cuenta del titular no será anterior al momento en que el importe de la operación de pago se cargue en dicha cuenta. El Banco no vendrá obligado a atender las órdenes del titular que impliquen un descubierto en sus cuentas ".

Entiende la juzgadora "que la utilización del término "no vendrá obligado a atender", debe ser entendida en el sentido de que Banco Santander S.A puede o no atender aquellas operaciones del titular que impliquen un descubierto en sus cuentas cuando sean realizadas en el marco de la banca electrónica. Sin embargo, en ningún caso se expresa en la condición general núm. 6 del contrato multicanal cuáles son los casos o las condiciones en los que Banco Santander S.A sí atenderá aquellas operaciones que den lugar a un descubierto y cuáles no, es decir, se reserva una potestad totalmente discrecional qué es la de decidir cuándo sí y cuando no, atiende una operación que dé lugar a descubierto en el marco de la banca electrónica, considerando que ello violenta el contenido del art. 82.4 a) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias donde se dispone que: "No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario", en unión con el art. 85.3 y 11 del mismo texto normativo donde se dispone que: "Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: 3. Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato (...).11. Las cláusulas que supongan la concesión al empresario del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato".

Por su parte la entidad apelante considera que tal clausula debe ser declarada válida dado que nos encontramos ante una "posibilidad" nunca una obligación de atender a los descubiertos tácitos como así se reconoce no solo en la normativa bancaria, citando a modo de ejemplo la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, refiere expresamente en su Norma tercera:

"Las entidades que permitan descubiertos tácitos en sus cuentas de depósito o excedidos tácitos en las de crédito deberán publicar, en el formato establecido en el anejo 2, los tipos de interés -o los recargos en el caso de los excedidos- aplicables a estos supuestos", o la norma decimosexta:

"3. Las entidades de crédito citadas en el párrafo anterior que no admitan descubiertos tácitos, excedidos tácitos o ninguno de los dos también presentarán al Banco de España el formato establecido en el citado anejo, indicando «NO PRACTICADO» en el apartado que corresponda", sin olvidar la jurisprudencia dictada a tal efecto, sirviendo de ejemplo las STS de 13 de marzo y 15 de julio del 2020.

Al respecto de la cuestión planteada, éste Sala en relación a la figura del "descubierto tácito" se ha pronunciado de forma reiterada - ver la última sentencia de 20 de marzo del 2023 - indicando, que las STS de 23 de enero, 13 de marzo y 15 de julio de 2020 señalan en relación a la comisión de descubierto o excedido lo que sigue: "en cuanto a la comisión de descubierto o excedido en cuenta, es necesario comenzar analizando el contenido del servicio a que se refiere. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), el descubierto en cuenta corriente supone, en la práctica bancaria, una " facilidad crediticia concedida por las entidades para permitir que se atiendan pagos autorizados contra las cuentas de sus clientes por encima de los saldos contables de estas". Es decir, tales pagos se cargan en la cuenta a pesar de que el saldo no sea suficiente.

Esta figura o servicio bancario constituye una operación de crédito que ya había sido reconocida como tal por la jurisprudencia y la legislación con anterioridad al inicio del periodo de tiempo a que se refieren los hechos de este litigio (años 2002-2016). La sentencia de esta sala núm. 682/1994, de 11 de julio, citando la anterior de 25 de noviembre de 1989, afirmó: "en el contrato de cuenta corriente bancaria el límite cuantitativo de las órdenes de pago vine dado por la cifra del "Haber" del cliente en el momento de la orden, y [...] cuando, de acuerdo con un práctica bancaria habitual, el Banco [...] permite libramientos de cheques por cuantía superior al expresado límite de la cuenta corriente respectiva, ello implica una concesión encubierta de crédito bajo la forma de descubiertos, de acuerdo con el artículo 4.º de la Orden 17 enero 1981, sobre "liberalización de tipos de interés y dividendos bancarios y financiación a largo plazo" que dispone que "los descubiertos en cuenta corriente o excedidos en cuenta de crédito se considerarán operaciones de crédito a todos los efectos".

Y por tal razón la citada sentencia consideró que al permitir la entidad de crédito descubiertos por encima del "haber" de la cuenta corriente lo que hacía en realidad era "conceder un crédito por dicho exceso".

Este específico servicio bancario se encuentra no sólo reconocido jurisprudencialmente, sino también tipificado normativamente en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que se refiere al mismo en su art. 4.1 en los siguientes términos: "Se entiende que hay posibilidad de descubierto en aquel contrato de crédito explícito mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el saldo en la cuenta a la vista del consumidor. [...]"

A continuación el mismo artículo, en su apartado 2, se refiere a la figura del "descubierto tácito" definiéndolo como "aquel descubierto aceptado tácitamente mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el saldo de la cuenta a la vista del consumidor o la posibilidad de descubierto convenida".

Junto a dicha figura se encuentra otra próxima pero diferente cual es la del "excedido tácito", que es, según el apartado 3 del mismo artículo, aquél "excedido aceptado tácitamente mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el límite pactado en la cuenta de crédito del consumidor". Facilidad crediticia que, como señala el Banco de España, en una cuenta de crédito representa la cantidad por principal de la que dispone el acreditado, con autorización de la entidad, fuera de los límites del crédito y durante su vigencia, por lo que no puede considerarse como excedido el principal del crédito una vez vencido este, ni las cantidades por intereses moratorios o convencionales que se acumulen al principal.

La regulación de la concreta figura del "descubierto tácito", se contiene específicamente en el art. 20 de la Ley 16/2011, de contratos de crédito al consumo, donde se regula la información que el prestamista debe proporcionar al consumidor en relación a posibles penalizaciones, gastos o intereses de demora.

Pero lo realmente determinante es analizar si efectivamente lleva razón o no la juzgadora cuando indica que la cláusula es abusiva al quedar vinculada la concesión del "descubierto tácito" a la voluntad unilateral del empresario. Y aquí la Sala no puede alinearse con los argumentos dados en la instancia. Toda la normativa alegada en el recurso, a saber la Circular 51/2012 del Banco de España, donde se habla en todo momento de las entidades que "permitan", como la jurisprudencia anteriormente reseñada, acreditan que nos encontramos ante una facultad de la entidad para conceder o no esa posibilidad al consumidor dependiendo obviamente de diversas variables como el importe de la orden recibida; solvencia del apelado etc y no ante una obligación, por lo que no se le puede exigir ir más allá de lo regulado en la cláusula analizada, es decir, la entidad no vendrá obligada a atender las órdenes del titular que conlleven descubiertos en sus cuentas, tenor literal que se alinea con lo recogido por el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018, donde se indica que " Una vez admitida por la entidad la apertura del descubierto...,nace su derecho a exigir el pago de intereses y comisiones..., es decir, el consumidor debe estar perfectamente informado de las consecuencias que le pueden generar el descubierto en sus cuentas a modo de penalizaciones, gastos, comisiones etc, pero la información no puede alcanzar, como pretende la apelada, al extremo de que la entidad prestamista le informe de cuándo o de cuales ordenes atenderá que supongan ese descubierto en su cuenta dado que nos encontramos ante una concesión de una facilidad crediticia - art 20.4 LCCC - que no una obligación como pretende la parte actora, regulación legal que únicamente obliga a la apelante a que tener que incluir en el contrato la información a la que se refiere la letra e) del apartado 2 del art. 12, concretamente: el tipo deudor; las condiciones de aplicación de dicho tipo, los índices o tipos de referencia aplicables al tipo deudor inicial; los recargos aplicables desde la suscripción de contrato de crédito y en su caso, las condiciones en las que puedan modificarse, extremos que difieren de los interpretados por la juzgadora de ahí que en modo alguno podemos hablar de abusividad en los términos recogidos en la sentencia de instancia.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., al haberse estimado parcialmente el recurso, no se hará condena en costas en ninguna de las instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente