Sentencia Civil 508/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 4, Rec. 360/2023 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO. Por sentencia de 19 de junio de 2018 se modificaron las medidas derivadas del divorcio de los litigantes que venían acordadas con anterioridad. En concreto, y por lo que aquí interesa, se mantuvo el ejercicio conjunto de la patria potestad, con la atribución a la madre, doña Marí Juana, de la guarda sobre el hijo menor, Braulio, nacido el NUM000 de 2011. Se reconocieron visitas con el padre, don Marco Antonio, en fines de semana alternos, además de los correspondientes periodos vacacionales. Y se estableció una pensión de alimentos a cargo del mismo por un importe de 350 euros mensuales, con la correspondiente actualización, debiendo ambos progenitores abonar en la misma proporción los gastos extraordinarios.

Don Marco Antonio inició este proceso con el propósito de que se le atribuyera la guarda sobre el niño, con el correspondiente régimen de visitas con la madre, así como el abono por ésta de una pensión de alimentos que cifraba en 400 euros mensuales. A ello accedió parcialmente la sentencia de instancia, en la que se acogieron esas pretensiones con la sola modificación de fijar la aludida pensión en 300 euros mensuales.

Disconforme con esa resolución, formula recurso doña Marí Juana, que denuncia la errónea valoración de la prueba y la indebida aplicación de las normas que sirven para resolver la controversia, todo ello para insistir en su propósito de mantener el régimen establecido en la resolución inicialmente mencionada, y al que, por su parte, se oponen el apelado y el Ministerio Fiscal, que solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. Antes de entrar en el fondo de la cuestión litigiosa es preciso dar respuesta a tres cuestiones procesales que plantea la recurrente, en relación a las cuales:

(i) Su insistencia en mantener la falta de legitimación pasiva es abiertamente contradictoria con lo que manifestaba su defensa en las conclusiones, en las que desistía de ese planteamiento ante la evidencia de que, una vez que las medidas de protección adoptadas por la Administración sobre el menor a las que después se hará referencia habían quedado sin efecto, la discusión sobre la guarda afecta únicamente a quienes intervienen en este litigio.

(ii) Aunque por igual afirma que ha sufrido indefensión al no habérsele dado traslado de la información patrimonial obtenida por el Juzgado, lo cierto es que, de un lado, en el desarrollo de la vista -en la que se aludió en distintas ocasiones a esa información- ningún reparo manifestó sobre ese medio de prueba, ni nada pretendió al respecto, como resultaba necesario para conceder algún efecto a esa omisión (cfr. art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), a la que tampoco se pretende otorgar en el recurso cualquier consecuencia; y, de otro, la interesada ha tenido ocasión de rebatir ese medio de prueba aportando con el escrito de recurso la que ha considerado oportuna, a cuya admisión no se ha opuesto ni el contrario ni el Ministerio Fiscal, y que, ante la ausencia de una resolución anterior sobre ella, debe quedar expresamente asumida aquí.

(iii) Y aunque la apelante tacha la sentencia de incongruente, al señalar que, pese a que en sus fundamentos se dice que es procedente mantener el régimen de visitas que venía establecido, termina por modificarlo, lo cierto es que esa expresión ("régimen que vienen manteniendo las partes") parece referirse más a lo que tienen alegado en el proceso que al que se estableció en la sentencia precedente, por lo que no se aprecia esa incongruencia interna, ello sin perjuicio de lo que más abajo se dirá sobre la articulación de las visitas.

TERCERO. Aclarados los extremos anteriores, la respuesta al recurso en lo relativo a la guarda del menor debe partir de los siguientes hechos, que están acreditados en autos:

(i) Como consecuencia del reiterado absentismo escolar y los problemas de comportamiento que presentaba Braulio, se inició la intervención de los servicios sociales de su domicilio (Lleida), con el ofrecimiento de un recurso destinado a superar esas dificultades y a favorecer la implicación familiar. En concreto, y según se lee en el informe emitido por el Servicio de Atención a la Infancia y Adolescencia de 15 de marzo de 2022, esa actuación partía de la preocupación, manifestada por la trabajadora social el 28 de abril del año anterior, por "el ausentismo del niño y las reiteradas visitas al pediatra de urgencia, manifestando que el niño no se encuentra bien, aunque después de la exploración médica no hay ningún indicador de enfermedad y/o afección". Y esos servicios, tras una visita domiciliaria realizada en el mes de mayo de 2021 informaban que la madre presentaba una carencia de "habilidades para establecer normas y límites, lo cual afecta al desarrollo emocional y educativo del menor. La familia también manifiesta la preocupación por la adicción del niño al teléfono móvil y su incapacidad para controlarlo. La situación de Braulio en casa con la madre se ha vuelto insostenible ya que cada vez ha ido a más la incapacidad para poner límites y normas hasta el punto que Braulio es quien decide cuándo va o no al colegio, la hora a la que se levanta, etc., llegando a agredir a la madre cuando no se sale con la suya (en uno de los episodios de agresividad, Braulio amenazó a la madre con un cuchillo). El niño comienza a tener dificultades de relación con los compañeros del colegio, cosa que vive muy mal y verbaliza no querer volver al recurso escolar".

(ii) El indicado Servicio constató la insuficiencia de esa medida de apoyo, como también que el grado de implicación de la madre, y del entorno familiar de esta, no se entendía suficiente para superar aquellas dificultades del niño. Entendía, así, como puede leerse en el mismo informe, que era procedente el ingreso de Braulio en un centro (" CASA000") "para preservar al niño de la situación familiar, así como establecer un horario de rutinas y trabajar los límites. Por otro lado, la progenitora trabajaría en cómo aprender a gestionar sus emociones y reconducir las conductas del niño, estableciendo unas pautas educativas coherentes a la etapa de desarrollo del niño. Con el progenitor se trabajaría el hábito de estudio y deberes durante el fin de semana. Así como también el trabajo con los dos progenitores para llegar a acuerdos entre ellos sobre las pautas educativas a aplicar al niño".

(iii) En esa situación, el 8 de marzo de 2022 ambos progenitores suscribieron una solicitud de guardia protectora por la entidad pública "por causa de comportamiento disruptivo del niño y por las dificultades de la madre () de fijarle normas y límites, agravada por el delicado estado de salud de la progenitora". En ella el padre hacía constar que pretendía solicitar la atribución de la guarda sobre el menor, para hacerla efectiva una vez comenzado el siguiente curso escolar.

(iv) El expresado Servicio acordó el 28 de marzo de 2022 la acogida del menor en el centro indicado, en régimen de guardia administrativa por periodo de 12 meses, quedando explicado en la resolución las apreciaciones de los servicios sociales del Ayuntamiento de Lleida, en términos muy similares a los expuestos, señalando que, en relación a aquel recurso, "la progenitora ha tenido que delegar a los profesionales la aplicación de límites y normas a Braulio por causa de su delicado estado de salud". Todo ello para concluir que existían "circunstancias graves y ajenas a la voluntad de los padres que les impiden cumplir temporalmente las funciones de guardia".

(v) Esa medida cesó a raíz del dictado por el Juzgado que había conocido de los procesos de divorcio y modificación de medidas de un auto, fechado el 15 de julio de 2022, en el que se accedió a la petición del progenitor de que se le atribuyera la guarda provisional sobre el niño, con el oportuno régimen de visitas para la madre, y en el que, en esencia, se razonaba que no había circunstancia alguna que impidiera a aquel el ejercicio de sus funciones de guarda. Y el dictado de esa resolución determinó la que, por su parte, emitió el expresado Servicio con la que, el día 2 de septiembre de ese mismo año, se dejaba sin efecto la medida acordada con anterioridad, con el cierre del expediente.

(vi) El auto fue revocado por otro dictado por esta Audiencia Provincial (Sec. 6ª) el 4 de octubre siguiente, en el que, en esencia, se indicaba que, una vez que el menor estaba sujeto a aquella medida adoptada por la Administración, no resultaba posible el inicio de un procedimiento como el expuesto, ni aquella atribución provisional de la guarda que, en definitiva, quedó revocada.

(vii) En el informe de cierre elaborado por la CASA000 al concluir su intervención, se dejaba constancia de una cierta evolución positiva del menor, que, no obstante, se veía alterada "Cuando se inician pernoctas en el domicilio de la progenitora, coincidiendo con el periodo de vacaciones", percibiendo "un retroceso en el niño en lo que respecta a las áreas de expresión y gestión emocional, comunicación y adquisición de la autonomía". En el mismo documento se reseña la consecución de los objetivos de la intervención (en los aspectos familiares, formativos y de ocio) que, en el caso de la madre, se dicen no conseguidos o insuficientemente conseguidos, y, en el del padre, suficientemente conseguidos. Todo ello para concluir en la siguiente valoración:

"Durante estos últimos cuatro meses, el niño ha mostrado adquisición y mantenimiento de las rutinas y asistencia escolar. El equipo ha observado una evolución en la relación con el grupo de iguales y en la comunicación. Respecto a la progenitora, ha continuado presentando dificultades para mantener la asistencia al recurso por motivos de salud y baja colaboración sobre los acuerdos relacionados con el horario del niño, rutinas y responsabilidades. El progenitor ha mantenido la asistencia al recurso, a pesar de que en algunas ocasiones el equipo le ha recordado la importancia de la asistencia y de llevar a cabo intervenciones conjuntas con el niño. Se ha mostrado colaborador respecto a las indicaciones del equipo, poniendo el foco en el bienestar del niño".

(viii) Como consecuencia de aquella resolución por la que se atribuía provisionalmente la guarda al padre, Braulio pasó a residir con éste en Barcelona, siendo matriculado en un centro escolar concertado de esta localidad, y desarrollando desde entonces visitas con la madre en fines de semana alternos. Lo que únicamente se vio interrumpido cuando en el mes de noviembre ésta última se negó a que el menor retornara con el padre aduciendo que, al quedar revocada aquella resolución, la guarda le correspondía a ella. Si bien después el menor retornó al domicilio paterno.

(ix) A requerimiento del Juzgado sobre el estado del expediente de guarda, el Servicio de Atención a la Infancia informó que el mismo se mantenía cerrado "dado que los equipos técnicos encargados del seguimiento de la situación familiar consideran que el progenitor reúne tanto las competencias paternales como la disponibilidad necesarias para poder ejercer con éxito la guarda del niño".

(x) En el informe emitido en marzo de 2023 por el centro escolar al que acude el menor se constata que: "en cuanto a la situación familiar, ha sido el padre quien siempre ha estado presente en la escuela en este proceso de evolución en la nueva escolarización en el centro; siempre ha asistido a las entrevistas acordadas y ha colaborado en todas las orientaciones que se han dado desde la escuela. La madre ha tenido un primer contacto telefónico con la tutora, la directora de etapa y la psicopedagoga y un último contacto por correo electrónico con la nueva tutora de Braulio. En cuanto a la evolución de los hábitos, empezó el curso con muchas carencias, siendo muy dependiente de la tutora y mostrando muy poca autonomía y organización personal. Con el tiempo ha ido mejorando gracias a las rutinas que ha logrado. Sin embargo, se notan las carencias de no haber asistido a un centro escolar en años anteriores. Por otra parte, las habilidades sociales de Braulio también han evolucionado a lo largo del curso. Se ha integrado bien en el grupo de clase y ha hecho un grupo de amigos con los que se relaciona durante los ratos de ocio e, incluso, realizan actividades juntos fuera de la escuela".

(xi) En el informe psiquiátrico que doña Marí Juana tiene aportado se refleja que la misma padece un "trastorno depresivo moderado crónico...con sintomatología mixta-ansioso depresiva residual", que se ha mantenido en el tiempo, con un empeoramiento de su situación. Lo que, según las explicaciones que aportaba en la vista el psiquiatra, supone un empeoramiento afectivo, con una evolución tórpida en el estado de ánimo, que la limita para el desarrollo de las funciones de guarda, aunque no la incapacita para ejercerlas.

(xii) En fin, en su exploración el menor narraba que todos los problemas procedían del confinamiento provocado por la pandemia; que prefiere estar con los amigos que tenía en Lleida, y tener contacto con ellos de manera permanente; como también que le gustaría estar con su madre y ver a su padre los fines de semana.

CUARTO. Los hechos expuestos avalan la corrección de la sentencia de instancia al atribuir al progenitor la guarda del menor, sin que los argumentos de la apelante permitan llegar a otra conclusión, porque:

(i) Como repetidamente venimos señalando, la modificación de las medidas que afectan al cuidado de menor debe partir de la constatación de un cambio cierto y relevante en las circunstancias, de manera que, en esa nueva valoración, se concluya que aquella redunda en interés del mismo (cfr., así, STS de 19 de octubre de 2021, con cita de las de 5 de abril de 2019, 19 de octubre de 2017 y 12 de abril de 2016), que es, a la postre, a lo que de manera primordial debe atenderse ( art. 39 de la Constitución; art. 3.1 de la Convención de la Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, y art. 2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor; STC 185/2012, de 17 de octubre, entre otras muchas; y STS de 21 de febrero de 2023, por citar entre las más recientes).

(ii) No cabe negar la realidad de ese cambio, que resulta tan acreditado como relevante. De lo expuesto se deduce con claridad que esencialmente a partir del año 2021 el menor estaba expuesto a una situación de riesgo, manifestada por hechos objetivos como el repetido absentismo escolar y problemas de conducta que propiciaron, en un primer momento, una medida de apoyo, y, posteriormente, la necesidad de atribuir su cuidado a la entidad pública.

(iii) Ante la realidad de esos hechos, lo verdaderamente relevante es valorar, no tanto la capacidad subjetiva de la apelante para el ejercicio de la guarda -que es en lo que se centra el informe médico mencionado-, como el modo en que efectivamente venía desarrollándose. Y, a tenor de los informes indicados, parece claro que la interesada se encontraba desbordada por la situación del hijo; como también que, pese al empleo de aquel recurso inicial, no existía toda la disposición precisa para superarla, muy probablemente por la enfermedad que aquella padece y que, como señalaba el profesional que la atiende, ha experimentado un empeoramiento en los últimos tiempos.

(iv) Como es evidente, ningún reproche puede hacerse por padecer una enfermedad; ni tampoco desde luego puede hablarse de una absoluta dejación de aquella función de cuidado cuando, como muestran los documentos aportados por la interesada y ésta señalaba en su interrogatorio, la misma se preocupó inicialmente por buscar un apoyo, primero de un logopeda, y después de un psicólogo, para prestar una atención adecuada para el niño. Pero eso lo único que permite es alejar el reproche subjetivo, no, sin embargo, la realidad de una situación en la que ese cuidado, apropiado, constante y adecuado, no se logra, y el menor queda expuesto a una situación de riesgo como la indicada.

(v) Por más que la apelante ponga el acento en la actuación que siguió el contrario una vez que fue revocada la atribución de la guarda provisional del niño, lo cierto es que, a la luz de la situación expuesta, resulta difícil pensar que los intereses del mismo hubieran quedado mejor atendidos con un retorno al domicilio materno desprovisto de cualquier medida de apoyo o protección, que son las que no consta que haya promovido aquella, optando en su lugar por mantener al menor transitoriamente en su compañía hasta que finalmente se permitió el retorno con el padre. Y aunque por igual se incida en el descuido de este último, aludiendo a las faltas de asistencia del niño al colegio, a la actitud pasiva de este en clase, o a el escaso rendimiento escolar, no cabe ignorar, ni que esas faltas coinciden temporalmente con aquellos momentos en que el menor permaneció con la madre; ni tampoco lo que el informe del colegio reseña en su valoración conjunta, y no con la extracción de detalles, que es, en definitiva, una evolución adecuada del menor con los condicionantes que expone y una adecuada inmersión en el centro, con los que se apunta a una atención paterna adecuada que por igual reseña el informe de la entidad pública.

(vi) En fin, lo que el menor tiene expresado en su exploración no puede considerarse definitivo para asumir el propósito de la recurrente. Como señala la STS 705/2021 de 19 de octubre, la jurisprudencia ha negado que la voluntad del menor sea vinculante para el juzgador, sin que pueda atribuirse al primero la responsabilidad de la decisión, ello sin dejar de reconocer que " es relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores".

Y aquí las razones que se extraen de la exploración de Braulio no pueden considerarse atendibles. No puede decirse, como hace la recurrente, que el menor haya perdido todos sus referentes, pues, por más que ese parezca el interés en el que insistía (el contacto con sus amigos) lo que constata el informe del colegio es que mantiene una adecuada relación con sus compañeros, sin presentar dificultad para trabar esas nuevas amistades. Y no puede soslayarse la probabilidad de que aquella manifestación venga mediatizada por una razón de comodidad, al pasar de una situación -con el intermedio de la medida de protección- sin sujeción a unos límites claros y precisos que son esenciales para su desarrollo y de los que, sin embargo y como repetidamente significan aquellos informes, venía careciendo.

En conclusión, pues, debe convenirse con la resolución apelada en afirmar que ese interés superior resulta oportunamente atendido con el cambio de guarda que dispuso y que aquí se ratifica.

QUINTO. Lo anterior no impide reconocer que, como afirma la apelante, no se encuentra una razón fundada para alterar la duración de las visitas, que efectivamente, y en comparación con el régimen precedente, se extendían en el caso de los fines de semana a los días no lectivos inmediatos; ni tampoco el régimen de las vacaciones de verano, en las que se contemplaban los periodos que van desde su inicio hasta el primero de julio; y desde el primero de septiembre hasta el comienzo de las clases.

En este punto, es cierto que la apelante refiere por primera vez esa cuestión en el recurso. Pero también lo es que se opuso a la modificación de las medidas en su integridad, sin que, en consecuencia, ese propósito pueda entenderse como algo ajeno a sus pretensiones. Y, a la postre, realmente no se alcanza una razón fundada para reducir esa extensión temporal de las visitas y vacaciones que los interesados convinieron en su momento bajo el presupuesto lógico de favorecer un mayor tiempo de estancia del menor con el progenitor no custodio, y por tanto, de atender ese interés superior con el que, en definitiva, resulta procedente matizar la sentencia de instancia para añadir esos periodos.

Lo que, en fin, no resulta adecuado es alterar las horas de recogida del menor, para lo que, no solo no se aportan mayores razones, sino que, además, cuenta con el obstáculo de que, por la forma en que los interesados convinieron su desplazamiento (en transporte público con acompañamiento) este habría de realizarse a una hora que, al menos en varios periodos del año, no parece apropiada.

SEXTO. En la cuestión relativa a la pensión de alimentos, sostiene la recurrente que la cantidad fijada en la instancia de 300 euros mensuales resulta excesiva en razón de las circunstancias económicas de los interesados, que, por lo que se desprende de la prueba, son las siguientes:

(i) Doña Marí Juana reside en una vivienda familiar en compañía de su madre. Se encuentra en situación de desempleo desde hace años, y solicitó el reconocimiento de una prestación pública, que le fue denegada en atención al nivel de renta, que aquella relacionaba en su interrogatorio con el importe de la pensión que recibe la madre.

(ii) En la consulta patrimonial expedida por el Punto Neutro figura como titular única de tres cuentas bancarias, y como cotitular de otras cuatro. En el caso de las primeras, una de ellas (la terminada en los números 536) presentaba como saldo del último trimestre de 2022 el importe de 9.054,00 euros, y como saldo al 31 de diciembre, 59.500. En otra (terminada en este caso en los números 763) el saldo del último trimestre era de 49.957 euros, y a 31 de diciembre de 191,73 euros. Números estos últimos que difieren por completo de los que figuran en la certificación que aporta con su recurso, en la que consta a final de año el importe de 1.847 euros; como también difieren de los que constan en el extracto, en el que el saldo existente a lo largo del último trimestre no se corresponde con aquella información, sin que se haya aportado cualquier razón que permita justificar tan abultada diferencia. Como tampoco la interesada la daba en su interrogatorio, en el que decía no tener constancia de esos importes, que ahora en el recurso identifica con una indemnización derivada de un accidente de tráfico.

Por otra parte, en el caso de las cuentas en las que aparece como cotitular con otras dos personas, figura en un caso (la terminada en 054) un saldo de 9.217 euros; y en el otro, el de 6.811 euros, siendo esta en la que se ingresa la pensión que percibe su madre.

Y en la información fiscal aportada constan rendimientos por la tenencia de acciones de unos 840 euros anuales.

(iii) Por su parte, el apelado ejerce la profesión de arquitecto por cuenta propia. Reside en una vivienda familiar por la que no abona renta, y sí los gastos de suministro, además del alquiler de una plaza de garaje. Admite que percibe unos ingresos mensuales de entre 2.000 y 2.500 euros, que varían en función de los proyectos que desarrolla.

(iv) Y, como ya se ha dicho, el menor está escolarizado desde que fue a residir con el padre y por decisión de éste en un colegio concertado, por el que abona una cuota mensual de 169,50 euros, sin que consten otros gastos distintos de los comunes y usuales que cabe presumir por razón de su edad.

SÉPTIMO. Los datos expuestos hacen inviable el propósito de la recurrente de dejar reducida la pensión a un importe (100 euros) que se identifica con un mínimo vital, claramente insuficiente para atender las necesidades del hijo, y, además, no justificado por una situación que no se puede identificar con la ausencia de toda capacidad económica ni de precariedad. En este sentido, ha de recordarse que el deber de atender esas necesidades constituye una obligación elemental de los progenitores, repetidamente calificada como la de mayor contenido ético del ordenamiento, que ha de hacerse efectiva aún a costa de un sacrificio relevante del obligado, y que no puede ceñirse a límites tan exiguos como los que pretende la apelante, más propios de una clara insuficiencia de ingresos que de la situación que nos ocupa.

Como se ha visto, con ser cierta la falta de ocupación laboral, por igual lo es la titularidad de unos saldos con unos importes en absoluto desdeñables, siendo ciertamente significativa la actitud de la interesada al explicar su origen con la que se evidencia un propósito de ocultación con el que razonablemente ha de presumirse que su capacidad económica no es desde luego tan exigua como quiere presentar.

Con todo, en las declaraciones fiscales que están aportadas tampoco hay rastro de cualquier otro ingreso distinto de los rendimientos de aquel capital mobiliario, sin que en los informes sobre la situación familiar aparezca mención alguna al desarrollo de cualquier tipo de trabajo.

Por lo que, en definitiva, valorando en conjunto todas esas circunstancias y atendiendo a las exigencias de proporcionalidad que resultan del art. 148 y concordantes del Código Civil, se considera más ponderado fijar el importe de la pensión en 180 euros mensuales, que, en último término, resulta más próximo al que, de manera subsidiaria, entendía como adecuado la defensa del apelado en sus conclusiones.

OCTAVO. La estimación parcial del recurso lleva a no hacer pronunciamiento sobre las costas derivadas de su tramitación ( art. 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente: