Sentencia Civil 383/2022 del Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 308/2022 de 18 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Por Doña Nicolasa se promovió juicio declarativo sobre capacidad de las personas frente a su esposo Don Luis Alberto solicitando se dicte sentencia en la que estimando íntegramente la demanda se declare la incapacitación legal del referido Don Luis Alberto con la extensión y límite resultantes de las pruebas que se practiquen, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y solicitando que se designe como su tutora a su esposa Doña Nicolasa. Señala la actora que ella y el demandado contrajeron matrimonio canónico en Coalla, Grado, provincia de Oviedo el 30 de noviembre de 1.968 teniendo un hijo llamado Don Alexis, nacido el NUM000 de 1.972. Tanto la accionante como el demandado conviven en el mismo domicilio y desde hace unos años Don Luis Alberto ha venido sufriendo un progresivo deterioro neurológico, se le ha diagnosticado una "demencia progresiva primaria y probable enfermedad de alzheimer en estadio moderadamente avanzada", precisa ayuda para vestirse o realizar el resto de sus tareas cotidianas y tiene dificultades para reconocer a sus familiares, incluidos la esposa y el hijo cada vez más frecuentes y de mayor gravedad. Madre e hijo se muestran de acuerdo en que se nombre a Doña Nicolasa como tutora del demandado, pues goza de buena salud, es más joven que su esposo y quien se dedica a su cuidado diario, por ello, con fundamento en los arts. 199, 200, 208 y 210 y concordantes del Código Civil y respecto a la tutela, con cita de los arts. 215, 222.2, 229, 231 y siguientes y 234.2º y siguientes, interesa se dicte sentencia en los términos expuestos. En el procedimiento es parte el Ministerio Fiscal, que pone de manifiesto que existe en el momento de contestar a la demanda una nueva ley, que es la Ley 8/2021; el nuevo sistema instaurado por la misma se señala que transita desde la incapacitación a la provisión judicial de apoyos, por lo que no precisa ni la identificación de una causa de incapacitación (suprimido el artículo 200 del Código Civil) ni un pronunciamiento sobre la capacidad. El juicio debe consistir ahora en determinar si concurre el presupuesto de necesidad de apoyo al ejercicio de la capacidad jurídica y en caso afirmativo la concreción del contenido de la medida revisada desde el respeto a la autonomía y capacidades de las personas y con criterios de proporcionalidad. Señala que la curatela se configura como la medida judicial de apoyo continuado al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, que opera por tanto bajo el criterio de subsidiariedad de otras medidas efectivas de apoyo. Sólo excepcionalmente tendrá carácter representativo y sujeta a los límites marcados por el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona ( artículo 249, 250 y 255 del Código Civil in fine). Deben tomarse en cuenta las previsiones de la propia persona en orden a la designación de curador en escritura pública (autocuratela, artículo 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y añade que la provisión judicial de medidas de apoyo en este caso la curatela se complementa con la previsión de las salvaguardas necesarias, medidas de control "para garantizar el respeto de los Derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa el apoyo, así como para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida". Estas salvaguardas podrán establecerse en la propia resolución judicial que acuerda la medida de apoyo (curatela) o cualquier otra posteriormente aceptada adoptada. Seguidamente interesa que se practique la entrevista judicial y que se aporte como documental los informes y testimonios que se aportan a la demanda o se aporten con posterioridad que resulten pertinentes, así como que por el LAJ se recabe y una a los Autos certificación del Registro Civil y en su caso de otros registros públicos que considere pertinentes sobre las medidas de apoyo inscritas, artículo 758.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como su contenido concreto, artículo 271 del Código Civil; también se solicita la testifical del cónyuge no separado de hecho, así como se oirá a las demás personas que el Tribunal considere oportuno. Igualmente solicita la práctica de dictamen pericial a tenor del art. 759.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone: "El Tribunal acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda no pudiendo decidirse sobre las medidas que deben adoptarse sin previo dictamen pericial acordado por el Tribunal. Para dicho dictamen preceptivo se contará en todo caso con profesionales especializados en los ámbitos social y sanitario y podrá contarse también con otros profesionales especializados que aconsejen las medidas de apoyo que resulten idóneas en cada caso", detallando seguidamente el contenido mínimo del informe facultativo, que deberá contener la descripción de la discapacidad de carácter psíquico sin que en ningún caso el informe pericial incluya un juicio sobre la capacidad de la persona al haber sido suprimido el artículo 200 del Código Civil conforme al principio de igual capacidad jurídica consagrado en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad; se deberá especificar los ámbitos que resulten afectados por la discapacidad de la persona y sugieren la necesidad de apoyo en relación con el acto o actos de que se trate para el ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad, haciendo referencia a las habilidades de vida independiente para el autocuidado, aseo personal, vestirse, el desplazamiento, etc.; Para actividades cotidianas: comprar, preparar la comida, limpiar la casa, telefonear, respuesta ante la necesidad de ayuda, etc.; habilidades económico-jurídico-administrativa y contractuales: para conocimiento de su situación económica, para tomar decisiones de contenido económico, seguimiento efectivo de sus cuentas, de sus ingresos, gastos, etc.; para administrar sus ingresos, especificando si el apoyo se precisa incluso para el manejo del dinero de bolsillo; para realizar actos de carácter económico-administrativo complejos, como préstamos, enajenaciones, donaciones, etc. Igualmente se prevé habilidades sobre la salud: para consentimiento de tratamiento médico, para consentimiento intervención quirúrgica, para el seguimiento de pautas alimenticias, para suministro de medicación pautada. Si la persona es capaz de expresar su voluntad, deseos y preferencias de manera libre, esto presupone: primero, un conocimiento suficiente de la realidad sobre el acto que se ve concernido; segundo, que la voluntad no está condicionada, mediatizada por la discapacidad, lo que impediría el desarrollo pleno de su personalidad; tercero, que la voluntad se halla exenta de influencias indebidas; asimismo el informe deberá definir la intensidad del apoyo, es decir, si precisa supervisión o asistencia en alguno o varios de los ámbitos concernidos por la necesidad de apoyo o si en alguna de las citadas áreas se precisa adicionalmente un apoyo más intenso; por todo ello el Fiscal solicita que se dicte sentencia en la que se concreten los extremos objeto de este procedimiento indicados en el escrito, lo que comportará la identificación de la necesidad de apoyo continuo al ejercicio de la capacidad jurídica; la concreción de la naturaleza o alcance de la medida que se solicita (indicación de la solicitud concreta realizada en la demanda, curatela asistencial y/o representativa; los actos concretos en que el curador debe prestar apoyo, con expresión en su caso de los que precisa representación, sin que en ningún caso la resolución judicial pueda incluir la mera privación de derechos ( artículo 269 del Código Civil inciso último). Que se establezca en sentencia las medidas de control oportunas para garantizar los Derechos, la voluntad deseos y preferencias de la persona, así como para evitar abusos, conflictos de intereses e influencias indebidas. Asimismo se exigirá al curador informe periódico sobre la situación personal y estado de administración de los bienes de la persona ( artículo 44 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria), todo ello sin perjuicio de la facultad del Ministerio Fiscal de recabar información en cualquier momento para garantizar el buen funcionamiento de la curatela ( artículo 270 del Código Civil in fine). Igualmente que se proceda a determinar el plazo de revisión, sin que se pueda exceder el plazo máximo de tres años o de seis años y se apreciará de manera excepcional y motivada la necesidad de un plazo superior ( artículo 268 del Código Civil en relación con 761 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta la Ley 8/2021. Finalmente interesa que se proceda a realizar los ajustes y adaptaciones que sean necesarias para garantizar que la persona pueda participar en condiciones de igualdad, con intervención, en su caso, de un facilitador para que realice las tareas de adaptación para que la persona pueda entender y ser entendida.

Practicadas las pruebas consistentes en el informe del Médico Forense, el mismo informó en primera instancia de los antecedentes personales de Don Luis Alberto e intolerancias a determinada medicación y señalando que esta persona vive con su esposa, trabajó en la minería como ayudante minero, tiene fallos de memoria y comprensión. En una ocasión se perdió, a veces tiene alteraciones del contenido del pensamiento pero sin agresividad. A veces dificultad para el reconocimiento de familiares. Control de esfínteres, sueña mucho y habla en alto, a veces se despierta. Diagnosticado de una demencia progresiva primaria, probablemente tipo Alzhéimer estadio moderadamente avanzado, GDS cinco. Sobre el estado mental se señala en el informe del Médico Forense que acude acompañado por su esposa, está consciente y desorientado en tiempo y espacio, actitud poco expresiva, un lenguaje parco en palabras e ininteligible a veces. Conversación incoherente. Apático. Atención dispersa. No alteraciones del pensamiento ni sensoperceptivas. No hace cálculo y no conoce bien el Euro. Problemas en memoria reciente. Capacidades adaptativas: precisa supervisión para la comida y la bebida, regula esfínteres, precisa supervisión del aseo personal. Ayuda externa para vestirse, ayuda externa para comprar, preparar comida, organizar la casa, utilizar instrumentos como el teléfono, necesita ayuda para la toma de la medicación, ayuda para cuidar de sí mismo. Supervisión para moverse en casa, ayuda para salir a la calle. Ayuda para la toma de decisiones. Ayuda para el manejo del dinero. Ayuda para cuidar su situación económico-jurídica; y en las conclusiones señala que está diagnosticado de una demencia progresiva primaria, probablemente tipo Alzhéimer en estadio moderadamente avanzado, GDS 5 (neurología año 2.016). Asocia movimiento mecánico de piernas, presenta un deterioro cognitivo que afecta a los dominios de la memoria, atención y pensamiento abstracto o una desorientación temporal y espacial, precisa ayuda para actividades básicas e instrumentales de la vida diaria y ayuda para guardar su patrimonio y la calificación se realiza como demencia en la enfermedad de Alsina. Por su parte la actora, adaptándose al nuevo procedimiento, señala que su esposo precisa las medidas de apoyo que sean lo más extensas que se puedan proporcionar: para sus quehaceres cotidianos, entre ellas gestiones bancarias: pagar recibos o hacer ingresos y transferencias, cancelar y abrir cuentas, suscribir o vender cualquier producto financiero, incluidos seguros sobre bienes de su propiedad; y comerciales, dar de baja o cambiar titularidad de contratos suministros de cualquier clase y en especial de los servicios de agua, gas, electricidad, teléfono, radio televisión, accesos a base de datos Internet y otros suministros por tubería, cable u ondas. Para todas las decisiones sanitarias y sociales que precise su devenir vital. Para todas las intervenciones que precisen sus relaciones con las Administraciones públicas (presentar escritos de todo tipo, efectuar o recibir pagos, presentar alegaciones o recursos, tramitar toda clase de impuestos y pagos de tasas para todas las intervenciones que precisen el ámbito jurídico, incluido trámites judiciales (otorgar poderes, personarse en juicio o presentar demandas o conciliaciones), judicial notarial y registral, aceptar o repudiar herencias, ventas de bienes, en caso de ser necesario otorgar poderes, registrar bienes a su favor. Asimismo para otorgar contratos de arrendamiento u otros sobre sus bienes y en su beneficio solicitar prórroga y liquidaciones provisionales de conformidad con el artículo 1062 del Código Civil y el resto de medidas de apoyo que estime oportunas el Ministerio Fiscal.

El Juzgador "a quo" dictó sentencia desestimando la demanda interpuesta, no procediendo la adopción de medidas judiciales de apoyo por venir Doña Nicolasa desempeñando eficazmente el cargo de guardadora de hecho de Don Luis Alberto. Argumenta el Juzgador "a quo" que se ha de comenzar destacando que la demanda rectora del presente procedimiento se interpuso en fecha 14 de abril de 2.021, antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021; en aquella se interesaba la declaración de incapacidad, tras la interposición de la demanda ha entrado en vigor la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ha supuesto una modificación muy profunda del sistema anterior. Se acota con la Exposición de Motivos de la Ley en la que se señala: "El cambio de un sistema como el hasta ahora vigente en nuestro Ordenamiento Jurídico, en el que predomina la sustitución de la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien , como por regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones" "la idea central del nuevo sistema es la de apoyo a la persona que lo precise, apoyo que es un término amplio que engloba todo tipo de actuaciones: desde la acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo , el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad. Cabe añadir, incluso, en situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo y solo ante esa situación de imposibilidad este pueda concretarse en la representación en la toma de decisiones". "No se trata, pues de un mero cambio de terminología que releve los términos tradicionales de "incapacidad" "incapacitación" por otros más precisos y respetuosos, sino de un nuevo y más acertado enfoque de la realidad". En consecuencia, estima que debe precisarse que el presente procedimiento ya nada tiene que ver con la determinación de la capacidad, que era lo que se contemplaba anteriormente, sino que tiene como objeto la decisión sobre la procedencia de proveer de apoyos a una persona con discapacidad que lo necesite "para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica", con la "finalidad de permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad", adoptando las salvaguardas oportunas para asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se acomode a los criterios legales y en particular que atienda la voluntad, deseos y preferencias de la persona que lo requiere, artículo 249 del Código Civil. Así mismo señala cuáles son las distintas medidas de apoyo que se establecen en el artículo 250 del Código Civil, que distingue, a falta de medidas de naturaleza voluntaria, entre la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial. Asimismo define estas tres instituciones, señalando que la guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente. En el presente caso, y a la vista de la reforma legislativa, debe valorarse si procede la constitución de la curatela por no existir otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad ( artículo 269 del Código Civil); y el Juzgador añade que se ha de partir "que esta medida suficiente puede ser perfectamente la guarda de hecho cuyo eficaz funcionamiento puede impedir la adopción de una medida judicial de apoyo señalando que de esta forma la Ley 8/2021 consagra la realidad sociológica y que la mayor parte de las personas con algún tipo de discapacidad reciben el apoyo de un entorno más cercano generalmente por parte de algún familiar sin que esta situación requiera ser modificada por resultar el apoyo prestado adecuado"). Añade el Juzgador que dado que la reforma legal orbita bajo una idea clara de desvitalización de las medidas tradicionalmente adoptadas, y ante el hecho de que las medidas judiciales de apoyo que tienen como emblema o paradigma la curatela se conviertan sólo en excepcionales, entrando en juego en defecto de medidas voluntarias (poder o mandato representativo) o informales como la guarda de hecho, argumenta que la novedosa legislación impone adaptar las medidas de apoyo a las circunstancias del caso concreto lo que comporta valorar si tales apoyos, además han de estar presididos por la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera, pueden garantizar la finalidad que las inspira, que en términos legales viene constituida según el artículo 249 párrafo primero del Código Civil por la finalidad de permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Por todo lo expuesto el Juzgador considera que la Ley no contempla ningún supuesto en que forzosamente haya que constituir la curatela y estima que tampoco ésta aparece vinculada con un mayor grado de discapacidad, argumentando que las medidas de cúratela y guarda de hecho son perfectamente válidas para apoyar a la persona discapacitada para que pueda ejercitar su capacidad jurídica, ya que ambos sistemas tienen la misma eficacia, siendo las funciones tanto del curador como del guardador de hecho idénticas; y a este respecto señala que se puede ayudar a que la persona con discapacidad ejerza su capacidad jurídica en los actos más importantes que pueda realizar, que son los enumerados en el artículo 287 del Código Civil, manifestando que para los casos en los que se requiera que el guardador realice una actuación representativa se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial; por todo ello concluye para el presente caso que no es preciso el nombramiento de curador, desestimando la demanda y acordando la no procedencia de la adopción de medidas judiciales de apoyo por venir Doña Nicolasa desempeñando eficazmente el cargo de guardador de hecho de Don Luis Alberto. Frente a esta resolución interpone Doña Nicolasa el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Señala la recurrente que el motivo de su recurso es la no disposición de medidas de apoyo, dado que por un lado se reconoce la situación de discapacidad intelectual del demandado, por lo que este extremo es un hecho no discutido, y estima de otro que pueden darse situaciones en el discapaz que dificulten el cuidado y atención de los discapacitados mentales, como ocurre con el esposo de la actora, lo que genera, según estima inseguridad jurídica, dado que las resoluciones entre los dos son radicalmente diferentes; considera imprescindible la unificación de criterios con la mayor premura, estima que por la situación actual de Don Luis Alberto la figura del guardador de hecho que establece la Ley 8/2021 se promulga para acatar una Directiva de la Unión Europea a fin de unificar la legislación de los países que lo integran. Le confiere gran capacidad y libertad para velar por los intereses de una tercera persona, para ello deberían darse dos presupuestos: el primero, que la persona guardada efectivamente lo requiera, preguntándose quién va a determinarlo; y en segundo lugar, que se determine con precisión quien es la guardadora de hecho; es cierto que uno de los objetivos del desarrollo del guardador de hecho es desjudicializar la protección de los discapacitados intelectuales, se prescinde de la obligación de interponer un procedimiento judicial contencioso desechando la figura del tutor; manifiesta que es posible que esta desregularización lo consiga en cuanto al número de litigios, no así de su complejidad, porque se considera por la parte apelante que se entrevé un significativo aumento de las disputas entre familiares, lo que supondría menos asuntos pero más complejos, de mayor recorrido y enjundia judicial. Además considera que a la guardadora de hecho pueden surgirle dificultades fácticas, pues puede tener problemas no sólo a la hora de ejercer la guarda en sí, ante la falta de un pronunciamiento judicial, sino que incluso pueden exigirle determinadas explicaciones y ello conlleva responsabilidades civiles o penales; y concluye que se estima que se deben adoptar para apoyar a la persona discapacitada intelectualmente en el presente caso el establecimiento de una curatela representativa que sería ejercitada por la esposa de Don Luis Alberto en las siguientes actuaciones: decidir su lugar de residencia; otorgar consentimiento válido informado para cualquier tratamiento médico, psiquiátrico o quirúrgico, sin necesidad de que solicite autorización judicial especial cuando surja la necesidad o realizar actos de administración de su patrimonio, consentir contratos o cualquier otro negocio jurídico o acto de disposición que afecta a la persona o patrimonio. Especialmente aperturar, solicitar y tener tarjetas bancarias de crédito, de débito y de servicios financieros de grandes medianas o pequeñas superficies comerciales, abrir cuentas bancarias, activos o préstamos o cualquier otro servicio financiero, suscripción de créditos al consumo, subrogación de créditos al tercero cesión de créditos o asunción de deudas a tercero, también para otorgar testamento y poder a favor de terceros y cualesquiera otras que de oficio se estime pertinentes; estas medidas de apoyo se revisarán en el plazo de seis años.

Frente al escrito de apelación se formula oposición por el Ministerio Fiscal, que reitera la modificación notoria que supone la Ley 8/2021.

En el presente caso se entrevistó a Don Luis Alberto, extendiéndose acta a cuyo contenido nos remitimos, poniéndose de manifiesto que su conversación es prácticamente ininteligible y sobre situaciones del pasado que no evidencian además ningún tipo de coherencia, no sabe contestar a las preguntas que se le formulaban, salvo que él era portugués y que llevaba en España mucho tiempo, nos recordaba lo que cobra ni se acuerda si su mujer trabaja ni de su nombre. En cuanto al informe del Médico Forense es análogo al expuesto en la primera instancia

En primera instancia fue entrevistado por el Juzgador " a quo", constando sus declaraciones en la grabación; que el entrevistado manifestó vivir en Mieres, no saber por qué había acudido al Juzgado, desconociendo la edad que tiene. También declaró la esposa y el hijo de Don Gabriel, la primera manifestó que ya es la guardadora de hecho de su marido, le cuida todos los días, le llevó al neurólogo en el año 2.015 y lo ve cada vez peor, que él la necesita para todo, que no sabe ir al banco a pedir un papel ni firmar sólo se levanta a comer y si ella sale, sale con ella. Estas manifestaciones se ratifican por el hijo que vive en domicilio independiente en otra localidad cercana y que manifiesta que su padre no es capaz de hacer nada, que una vez que salió no lo encontraban, su madre es la que se encarga de todo y que él por las tardes acuda al domicilio familiar para estar con ellos.

El Ministerio Fiscal en el acto de la vista se adhirió a la postura mantenida por Doña Nicolasa. En el traslado del escrito del recurso manifestó, se trataba de un fiscal distinto del acudió a la vista, que la Ley 8/2021 modificaba notoriamente el campo en el cual se dicta la resolución que se recurre, que se desgranan en la apelación una serie de argumentaciones que entiende no corresponde resolver sobre las mismas a los órganos jurisdiccionales, sino más bien al legislador, que la fundamentación de la sentencia es impecable, existe un guardador de hecho que viene cubriendo las necesidades de la persona en cuestión y que podrá seguir haciéndolo en el futuro en los términos que la citada ley le habilita, sin que se hayan puesto de relieve ni acreditado otras circunstancias concurrentes que hagan precisas otras medidas de apoyo. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.021 sobre la nueva normativa en materia de discapacidad: " El recurso debe ser estimado.

Para ello hemos de tener en cuenta que, al asumir el conocimiento del recurso, ya entró en vigor la Ley 8/2021, de 2 de junio (RCL 2021, 1062), por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de la capacidad jurídica. Esta circunstancia abre una nueva perspectiva resolutoria sobre la que se oyó a las partes, en tanto en cuanto la Disposición Transitoria sexta, relativa a los procesos en tramitación a la entrada en vigor de la ley, establece que se regirán conforme a lo dispuesto en ella, sin perjuicio de conservar su validez las actuaciones que se hubiesen practicado hasta ese momento.

Pues bien, en primer término, hemos de partir de la base de que las previsiones de autotutela se entenderán ahora referidas a la autocuratela y se regirán por lo dispuesto en la nueva ley ( Disposición Transitoria Tercera de la Ley 8/2021 ).

En dicha ley se proclama la autonomía de la persona con discapacidad, con el reconocimiento expreso de que el nuevo sistema se basa en el respeto a su voluntad, preferencias y deseos ( arts. 249 , 250 , 268 , 270 , 276 y 282 CC entre otros), lo que es plenamente coherente con lo normado en el art. 3 a) del Convenio de Nueva York , al establecer que los principios de la presente Convención serán: "a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas".

En la exposición de motivos de la nueva ley 8/2021, de 2 de junio (RCL 2021, 1062), concretamente en su apartado III, se insiste en que la reforma que el artículo segundo introduce en el Código Civil "[...] sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, el cual informa toda la norma y se extrapola a través de las demás modificaciones legales al resto de la legislación civil y la procesal".

En la sentencia 589/2021, de 8 de septiembre (RJ 2021, 4002), hemos proclamado que "[...] la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias".

Igualmente, en la sentencia 269/2021, de 6 de mayo (RJ 2021, 2381), hacíamos referencia que uno de los principios que derivaba del Convenio de Nueva York, en su interpretación jurisprudencial, era el de la consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad.

El artículo 271 del CC , en su nueva redacción, regula la autocuratela, confiriendo a cualquier persona mayor de edad o menor emancipado, en previsión a la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con lo demás, el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador. Una propuesta de nombramiento de tal clase vinculará a la autoridad judicial al constituir la curatela (art. 272 ICC).

No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de esas disposiciones voluntarias, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones (art. 272 IICC)."

Esta Sala en la sentencia de 1 de diciembre de 2021 declaró: "Con estos antecedentes convienen las siguientes consideraciones: primero, que acuerdo con DT 6 de la ley 8/2021, de 24 de junio, el Tribunal debe decidir conforme a la reforma introducida por dicha ley en el régimen relativoa las personas con discapacidad; segundo, dicho nuevo régimen está inspirado en el respecto a la voluntad y preferencia de las personas con discapacidad mediante un sistema de apoyos asistencial para la toma de decisiones que deberán de concretarse de acuerdo con criterios de necesidad y proporcionalidad ( art. 249 CC )."

A la vista de lo anteriormente expuesto, la prueba evidencia que Don Gabriel está diagnosticado de una demencia progresiva primaria, probablemente enfermedad de alzhéimer en estadio moderadamente avanzado, GDS 5; en la actualidad tiene 83 años, está casado y tiene un hijo; que el hijo no vive con los padres, acudiendo prácticamente todas las tardes al domicilio de los padres para ver al progenitor y como se encuentra el mismo, el cual depende total y absolutamente de su esposa Doña Nicolasa, que es la promotora de la presente demanda y actúa como guardadora de hecho de su marido cuidándole todos los días en todos los aspectos; como ya se dijo en líneas anteriores, Don Gabriel está desorientado en tiempo y espacio emplea un lenguaje ininteligible, no conoce la moneda, no se puede hacer test mini mental, se muestra apático, precisa supervisión para la comida y la bebida, necesita ayuda para el aseo personal, para vestirse, desvestirse, así como para actividades instrumentales, no maneja el dinero, necesita supervisión para las transferencias y ayuda para la toma externa de la medicación, así como ayuda para el cuidado de su salud, desconoce el motivo por el que es reconocido, necesita ayuda para la toma de decisiones que conciernan a sus bienes, tiene revisiones programadas en neurología en el Hospital Álvarez Buylla de Mieres, presenta un deterioro cognitivo que afecta a la memoria reciente y a la lejana, atención y pensamiento con desorientación temporal y espacial, asocia un trastorno depresivo con predominio de la abulia y apatía, precisa ayuda para las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria y ayuda externa para el manejo de su patrimonio; tanto en la exploración que se realiza por el Juzgador "a quo" como por la que realiza la sala muestra un lenguaje prácticamente ininteligible y no muestra coherencia alguna. Ya hemos expuesto en líneas precedentes como la esposa fue interrogada manifestando que los cónyuges viven juntos, el hijo vive en otra localidad próxima, que aunque su marido está acudiendo al servicio de neurología desde el 2.015 cada vez se encuentra peor, que la necesita para todo, lo cual es confirmado y ratificado por el hijo común de los litigantes, quien manifiesta en la declaración que efectuó en la primera instancia que su padre necesita ayuda para todo porque no es capaz de hacer absolutamente nada, el teléfono por ejemplo no lo coge, una vez salió y no lograron encontrarlo, es su madre quien se encarga de todo, desde el aseo a ir al médico, por lo que él intenta por las tardes estar con ellos.

La discrepancia en el caso de autos radica en que el Juzgador "a quo", tras analizar todos estos extremos que no le son en absoluto desconocidos, considera que procede la desestimación de la demanda, en cuanto un Doña Nicolasa desempeña perfectamente las funciones de guardadora de hecho, por lo que no se necesita adopción de medidas judiciales de apoyo. En el recurso, como se señala en líneas precedentes, no se debate tanto la conclusión del Juzgador que se apoya en la fundamentación jurídica de la sentencia como sobre la disparidad de criterios que han de surgir en los tribunales sobre las diversas figuras de apoyo. La Sala ha acotado con diversas sentencias tanto de este mismo Tribunal como del Tribunal Supremo y estima, a la vista de la prueba practicada que procede confirmar la resolución recurrida; y así se ha tenido en cuenta también la gran modificación que ha supuesto la Ley 8/2021, de 2 de junio, que se pone en evidencia en el contenido de su Exposición de Motivos, en la que por ejemplo se describe que: "La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea". Se pone de manifiesto por cualificada doctrina el párrafo primero del artículo 250 del Código Civil cuando dispone que en las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la cúratela y el defensor judicial, estas dos últimas, la curatela y el defensor judicial son medidas de apoyo de provisión judicial, siendo el orden de prelación: en primer lugar, las medidas voluntarias establecidas por el propio interesado; en segundo lugar, a falta de medidas voluntarias, la guarda de hecho; y en tercer lugar, cuando ya no existen medidas voluntarias o sean insuficientes, y siempre que no haya una guarda de hecho que cubra las necesidades de la persona con discapacidad, procede acceder a la provisión judicial de apoyos; el último párrafo del artículo 255 del Código Civil dispone que sólo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la Autoridad Judicial adoptar otras supletorias o complementarias; asimismo se señala por la doctrina que el propio artículo 264 del Código Civil requiere de autorización judicial previa para actuar en representación de la persona con discapacidad. Entre los actos para los que precisa de licencia se encuentran los enumerados en el artículo 287 del Código Civil. Bajo esta lógica legal señala autorizada doctrina que cuando existe una guarda de hecho que en la práctica se desarrolla de forma adecuada y suficiente no se adoptarán medidas de apoyo judicial, sin perjuicio de que la guarda de hecho pueda coexistir con una medida de apoyo judicial cuando esta última sea necesaria para algún gasto o esfera en la que no es suficiente y adecuada la guarda de hecho. En el presente caso no concurren las circunstancias que se vienen considerando que desaconsejan la guarda de hecho o estima la misma no adecuada, como es cuando se dan conflictos de intereses reiterados de índole personal, abusos del guardador de hecho, influencia indebida del mismo sobre la persona con discapacidad, pudiendo entenderse como no suficiente cuando por las circunstancias de la persona con discapacidad advierta que va a ser necesaria la solicitud de autorizaciones judiciales por el guardador para actuar en representación de la persona con discapacidad de forma reiterada y por ello deberá acudir de modo reiterado al juzgado, por ejemplo en el caso del patrimonio que por su entidad o cantidad implica la administración superior a la entendida ordinaria, añadiendo esta doctrina a los anteriores supuestos aquéllos en los que exista conflicto entre varios familiares que se irrogan de forma continua la guarda de hecho en detrimento del resto. Finalmente ha de señalarse que la Ley establece unas medidas legales que tratan de evitar que quienes por una relación contractual prestan asistencia a una persona con discapacidad puedan irrogarse la condición de guardador de hecho, ejercer un apoyo y así lo expresa el último párrafo del artículo 250 del Código Civil cuando dispone que no podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes en virtud de una relación contractual presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precise el apoyo.

Se acuerda dado el carácter progresivo de la enfermedad de la que Don Luis Alberto fue diagnosticado que se proceda por el Juzgador al examen de su estado en el plazo de un año.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente