Sentencia Civil 191/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 384/2023 de 18 de abril del 2024

PRIMERO.- Por Don Anibal, se promovió demanda de juicio ordinario frente a la entidad Psa Financial Services Spain E.F.C. S.A. y contra la entidad Cardif Assurance Vie Sucursal en España, ejercitando acción de nulidad de contratación de condiciones generales, de reclamación de cantidad pagada indebidamente, solicitando se dicte sentencia en la que se declare la nulidad de las siguientes cláusulas y condiciones particulares del contrato de préstamo de financiación del comprador de bienes muebles formalizado en fecha 25 de abril de 2.007: comisión por devolución de efecto impagado 0,50% mínimo 21,04 €; se declare la nulidad del seguro de vida vinculado al préstamo formalizado en fecha 25 de abril de 2.007 cuyo tomador es Banque PSA Finance cuyo importe asciende a 11,46 € al mes incluido en la cuota total de vencimiento mensual junto con los intereses y la amortización de la operación; se condene a las entidades demandadas a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en aplicación de las citadas cláusulas durante la vigencia de los contratos de préstamo y seguro de vida y la tramitación de este procedimiento a determinar en ejecución de sentencia sobre las bases de las sumas reales que se hayan abonado durante dicho periodo conforme a las cláusulas cuya vigencia se mantiene hasta una eventual sentencia estimatoria. Todo ello más los intereses legales correspondientes y con expresa imposición de las costas generadas a la parte demandada.

A la pretensión actora se opusieron ambas partes demandadas dictando la juzgadora a quo sentencia en la que estimando la demanda interpuesta declaró la nulidad de la cláusula de comisiones por posiciones deudoras del contrato de 25 de abril de 2.007 y declaró la nulidad de la póliza de seguro concertado con la entidad Cardif SA el 25 de abril de 2.007 condenando a la entidad demandada a devolver las cantidades que se determine en ejecución de sentencia previa liquidación como efecto derivado de la declaración de nulidad por las cantidades indebidamente pagadas en tales conceptos desde su pago incrementada con el interés legal hasta el dictado de la sentencia y a partir de ella los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo fin deberá la demandada aportar los extractos y liquidaciones de que disponga para fijar la cantidad objeto de ejecución, condenando a la demandada a las costas del proceso. Solicitada aclaración de sentencia por la entidad PSA Financial Services Spain EFC SA en la que interesaba se determinara la empresa o empresas que están condenadas a efectuar el reintegro de las primas pagadas del contrato en su día suscrito entre D. Anibal y la empresa Cardif SA y en qué concepto o condición y con qué carácter. La Juzgadora "a quo" dictó un auto el nueve de marzo de 2023 dando lugar a la aclaración en el sentido de que la responsabilidad de ambas entidades demandadas por lo que se refiere al seguro vinculado al préstamo y pago de primas es solidaria.

SEGUNDO.- Señala la Juzgadora "a quo" respecto a la comisión por impago en el contrato de 25 de abril de 2.007 que se fija una comisión por reclamación de posiciones deudoras por importe de 050%,con un mínimo de 21.04€. En relación con la comisión por reclamación de posiciones deudoras es una estipulación incluida en el clausulado del contrato que se traduce en la imposición al consumidor de la obligación de pagar una cantidad predeterminada y alzada a raíz de las supuestas gestiones efectuadas por la entidad financiera para reclamar el pago de cada una de las cuotas del préstamo que haya resultado devengada e impagada y manifiesta que la normativa aplicable es la Ley 26/1988 de disciplina e intervención de las Entidades de Crédito, la orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, la Circular del Banco de España 8/1990 de siete de septiembre, la Orden EHA 1608/2010 de 14 de junio sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, la orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2.899/2011 de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que ha sido desarrollada en aspectos importantes que afectan a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012 del Banco de España el 27 de junio; el Banco de España en su memoria del servicio de reclamaciones de 2009 advierte: que "constituye una práctica bancaria habitual que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Y añade ahora bien desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori y de justificar la posterior y para cada caso concreto la existencia efectiva de gestiones de reclamación es criterio del servicio de reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si además de aparecer recogida en el contrato se acredita que: a) su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que a juicio de este servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador) y b) es única en la reclamación de un mismo saldo de modo que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria pero no puede cargarse por servicios no solicitados por el cliente lo cual es lógico que no ocurriera puesto que el impago ya se sanciona con el pago de intereses de demora. Por tanto no se ha acreditado que las comisiones en cuestión respondan a servicios efectivamente prestados por la entidad financiera. Señala la juzgadora que esta cláusula aumenta el desequilibrio existente entre las partes contratantes por suponer un pago en favor del banco que duplica un servicio no reclamado por el cliente y que no se corresponde con un servicio prestado. Además el hecho de cuantificarse el mismo de forma alzada también es indicativo de su carácter abusivo por falta de proporcionalidad al servicio realmente prestado. De modo que decretada la abusividad de la cláusula su consecuencia directa es la nulidad conforme a lo estipulado en el artículo 1303 del Código Civil el consumidor se encuentra liberado de la aplicación de la cláusula y los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiera sido materia del contrato. Frente a esta resolución interpuso la demandada PSA Financial Services Spain EFC SA recurso de apelación así como la otra codemandada Cardif Assurance, Vie sucursal en España.

Sostiene la recurrente que el demandado incumplió con su obligación de reintegro por lo que para el cobro de las cuotas impagadas se tuvo que interponer frente a él el procedimiento monitorio en Autos 9721/13 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Oviedo y luego en Autos de ejecución de título no judicial número 32/14 no reclamándose ni cobrándose importe alguno en concepto de gastos por devolución de efectos dicho procedimiento concluyó por el pago hace ya varios años encontrándose archivado de modo que estando concluido el contrato desde hace ya mucho tiempo una demanda en la que se interesa la declaración de nulidad de una cláusula por abusiva como ocurre en el presente caso solo puede tener razón de ser si lleva acompañada una operación de reintegración de cantidades abonadas con base a ella en caso contrario carece absolutamente de objeto y de causa. De modo que en realidad el recurso más que centrarse en la validez de la nulidad de la cláusula establecida en el contrato se centra en el interés que tiene el actor para instar la nulidad a efectos de ejercitar acción restitutoria cuando el contrato ya está concluido y se afirma que no se ha cobrado nada en el concepto de gastos por devolución de efectos. Pues bien de un lado nos encontramos respecto a la petición de desestimación de la demanda del actor en cuanto a esa cláusula con qué el recurso se centra más bien que en la validez de la cláusula en el hecho de que la parte actora no ha acreditado que se hubiera hecho esta cláusula en algún momento efectiva alegando que el contrato está concluido desde hace mucho tiempo habiéndose seguido un procedimiento ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de esta ciudad y que aquella cláusula nunca se había hecho efectiva de forma que estando el contrato concluido desde hace ya muchísimos años una demanda en la que se interesa la declaración de nulidad de alguna cláusula por abusiva como ocurre en el caso de Autos solo puede tener razón de ser si lleva acompañado un acción de reintegración de cantidades abonadas en base a ella y la parte demandada no acredita la existencia del cobro de esa cláusula y si el demandante sostiene que ha pagado algo por ese concepto es él el que debe tener la justificación documental bien en la cuenta corriente de la Caja General de Ahorros de Badajoz bien el recibo de la transferencia que efectuara bien el recibo que se le hubiera facilitado en el pago. Debiendo recordar la previsión de sentencias con reserva de liquidacion para lo que se cita el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil añadiendo a la vista de la aclaración efectuada que en la demanda no se había pedido la condena solidaria aunque este extremo se refiere a las primas de seguro, por lo expuesto se solicita tener por interpuesto el recurso de apelación y previos los trámites pertinentes se revoque la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia y se dicte otra en la que estimando el recurso interpuesto se acuerde desestimar la demanda formulada frente a la demandada referida condenando al pago de las costas causadas

Señala la sentencia de esta sala de 12 de febrero de 2.020: " Es objeto de recurso por el banco igualmente la anulación de la comisión por reclamación de posiciones deudoras. El Tribunal Supremo ha resuelto esta cuestión en los mismos términos como venían haciendo todas las secciones de esta Audiencia Provincial. Así en su sentencia 566/19 de 25 de octubre (JUR 2019, 309102) de dos mil diecinueve señala que, conforme la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (RCL 2011, 1943, 2238), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio (RCL 2012, 943, 1390) , a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos y la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio (RCL 2010, 1602), sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Y bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Recuerda la citada sentencia que según la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009 del Banco de España, la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

En este caso, como en el considerado en la reseñada sentencia, la comisión se contempla en el contrato de forma automática, con posibilidad de reiteración, sin discriminar período de mora y añadiéndose al interés de demora. Y además no se precisa el tipo de gestión que la prestamista va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir su contenido, recordando al respecto que la STJUE de 3 de octubre de 2019 en el asunto C-621/17 , Gyula Kiss exige que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Aquella acumulación de la aplicación de intereses de demora y la comisión estudiada constituye una sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (RCL 2007, 2164y RCL 2008, 372) (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados)". Por lo expuesto procede desestimar el motivo de recurso.

Por lo que se refiere a la prueba de la parte demandada sostiene que no tiene prueba de ello ahora bien como se señala en la reciente sentencia de esta Sala de 5 de abril de 2024: " el Tribunal Supremo ha venido declarando que el agotamiento de un contrato como el de Autos no es deslegitimar al consumidor para accionar interesando la declaración de nulidad del contrato o de alguna de sus estipulaciones cuando dicha petición declarativa va acompañada de otra de condena a la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas en cuanto que la primera constituye antecedente de la segunda (así sentencia del Tribunal Supremo de ocho de junio de 2021 cuatro de octubre de 2021 21 de diciembre de 2021 y 15 de febrero de 2022) lo que es cabal y está en armonía con la declaración del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre Otras) en Su Sentencia de 15 de Junio de 2023 AsuntoC-520/2021 sobre que la declaración de nulidad por abusividad de una estipulación conlleva el Derecho a la restitución del consumidor como Derecho sustantivo integrado en el contenido de la protección que le brinda la directiva 93/13 (copiar desde el párrafo tercero que está con un paréntesis del fundamento jurídico segundo hasta el final del fundamento tercero) . No obstante, asumiendo que su desacuerdo es con que la condena de restitución no se haga en general difiriendo a la ejecución su concreción respecto de todas las cantidades que pudieran haberse devengado y satisfecho por aplicación de las cláusulas declaradas nulas, entraremos a su análisis y en cuanto a eso debe de desestimarse el recurso por lo que a continuación sigue.

Ciertamente, como recuerda la STJUE de 15-6-2023 asunto C-529/21 , en cuanto que hay que considerar que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no puede tener efectos frente al consumidor, la declaración judicial de nulidad debe de tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que, a su vez, se traduce en un derecho de restitución del consumidor cuya instrumentalización legal queda a la autonomía de los Estados, pero que en todo caso debe de respetar el principio de no vinculación del art. 6 de la Directiva 93/13 y de equivalencia y efectividad, de modo que no puede modificar, en detrimento del consumidor, la amplitud de la protección (tanto en el plano procesal como sustantivo) que le otorga la Directiva.

En el caso, la sentencia recurrida rechaza la pretensión de la demanda de una declaración genérica de condena de restitución, examinando respecto de cada estipulación declarada abusiva su procedencia y concluyendo que sólo es así respecto de la suma correspondiente a la comisión de apertura, para, en cuanto al resto, que no se ha acreditado su devengo o satisfacción o concretado la partida (respecto de la estipulación 5ª).

Luego, entonces, las normas procesales a que el presente debate concierne son las de los artículos 217 y 219 puestas en relación con el art. 399, todos de la LEC , que son los que, sin explícitamente invocarlos, aplica el Tribunal de la instancia para resolver como lo hizo.

Pues bien, volviendo al principio de efectividad, como recuerda la STJUE de 17-5-2022, asunto 869/19, cada caso en que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dentro del conjunto del procedimiento, su desarrollo y peculiaridades, vistas como un todo, así como, en su caso, los principios en que se basa el sistema jurisdiccional nacional, tales como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen funcionamiento del procedimiento, pero advirtiendo asimismo que el principio de efectividad no puede llegar al extremo de suplir íntegramente la total pasividad del consumidor afectado (apartado 28) y que la protección del consumidor no es absoluta (apartado 33).

El art. 217.2 de la LEC dispone de cargo del accionante la prueba de los hechos de los que ordinariamente se desprenda la tutela pretendida, es decir, recoge el principio de la normalidad, modalizado, a su vez, por los de posibilidad y facilidad probatoria (nº 7 del mismo artículo), y respecto de la carga de la prueba, el TJUE en su sentencia de 18-12-2014, asunto C-449/18 (cuyas consideraciones, aunque referidas a otra Directiva, son trasladables a la que nos ocupa) declara de nuevo la autonomía procesal de los Estados sobre la regulación de la carga de la prueba con la limitación reiteradamente afirmada del respeto al mandato de no vinculación del art. 6 de la Directiva 93/13 y el principio de efectividad y en el caso ni uno ni otro son menoscabados por las normas procesales sobre la carga de la prueba.

Así, sobre la comisión por subrogación del deudor, como es que tal evento negocial no ha acontecido, no ha podido devengarse (fuera y además del sujeto llamado a soportarla), y en cuanto a las relativas a la comisión por reclamación de posiciones deudoras y gastos no se ha acreditado su devengo o satisfacción, no interesando, respecto de la primera, prueba alguna (como el histórico del préstamo) destinado a su acreditación.....

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La inconcreción de la demanda sobre qué partidas de gasto de las recogidas en la estipulación se interesan de restitución, limitándose la parte a invocar su derecho de reintegro interesando una declaración en tal sentido, difiriendo no sólo su cuantificación sino también su identificación a la fase de ejecución, nos enfrenta a la acomodación de los artículos 219 y 399 de la LEC con la Directiva, no cupiendo dudar que la precisión sobre lo que se pide y que exige el art. 399 de la LEC es conforme al principio básico de seguridad jurídica y derecho de defensa del adverso y al de efectividad.

En cuanto al art. 219 de la LEC , éste en evitación de la duplicación de procesos y del buen desenvolvimiento de los Tribunales (o dicho de otro modo, con el fin de garantizar el acceso a la tutela efectiva de todos los ciudadanos en aras de una justicia eficaz, apartados I y VIII de la E.M.) dispone que cuando se reclame cantidad de dinero no podrá limitarse la demanda a pretender una mera declaración del derecho a recibirlo, sino que deberá solicitarse la condena cuantificando su importe; mandato que, en cuanto a las consecuencias de su incumplimiento, la doctrina jurisprudencial pone en conexión con los efectos preclusivos del art. 400 LEC y de la cosa juzgada ( art. 222 LEC ) y razón por la cual sostiene que su aplicación no debe ser rigurosamente ajustada a su tenor, cualesquiera que fuesen las circunstancias concurrentes, sino flexible conforme al respeto al derecho fundamental a la tutela efectiva ( STS 10-11-2022 y 21-4-2023 ).

En el caso, la demanda no especifica qué gastos de los que contempla la estipulación 5 se interesan de reintegro (en todo o en parte); el devengo de algunos es notorio (los de formalización del préstamo y constitución de la garantía) pero no su satisfacción por los actores y estos no pueden escudarse en la excesiva dificultad o imposibilidad tanto para en su determinación como para la incorporación a autos de los documentos acreditativos de su pago, de forma que la ausencia de lo uno y lo otro sólo puede atribuirse a su propia pasividad. Pues bien en el presente caso toda vez que con independencia del histórico de los movimientos que se llevará a cabo el respecto a la cuenta en la que se giraban los recibos es evidente que también llevaba una contabilidad la financiera y por lo tanto tiene facilidad para acreditar si hubo aplicación de la cláusula de comisión de aplicación de posiciones deudoras en cuantas ocasiones y por qué cuantía" por ello el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- En cuanto al recurso interpuesto por la Aseguradora, el mismo se centra en que la sentencia declara la nulidad de la póliza de seguro concertada por el actor con la entidad Cardif el 25 de abril de 2.007. Sin embargo se estima por la parte que la sentencia es errónea debido a que ha realizado una valoración de la prueba practicada que le ha llevado a concluir que la póliza de seguro es un contrato obligatorio vinculado al préstamo además la sentencia no ha valorado que el contrato estuvo vigente hasta el uno de mayo de 2015, el cliente dejó de abonar el seguro el día uno de diciembre de 2012 lo que demuestra que el seguro no era obligatorio y podía haber dejado de pagar el mismo en cualquier momento sin embargo el actor decidió estar cubierto por el seguro hasta el mes de diciembre de 2.012 consecuentemente estuvo cubierto por el seguro durante ese tiempo por tanto el actor abono 780,64 € en concepto de seguro que se corresponden con la suma de las 68 mensualidades que se aportan a razón de 11,48 € al mes debiendo señalar que las condiciones del seguro son independientes del préstamo y la contratación del mismo no supone ninguna bonificación en la causa de los intereses del préstamo.

La Juzgadora parte en su resolución que es una operativa habitual de las entidades imponer a quienes solicitan un crédito como condición para concedérselo, el que concierte un Contrato de Seguro que cubra el fallecimiento o la invalidez. Esto puede ser admisible dice la Juzgadora, dejando libertad al prestatario para contratar el seguro con la compañía que considere conveniente, teniendo en cuenta que en este caso concreto se trata, según señala, de un contrato vinculado al préstamo. Entiende de aplicación el artículo 82 4 de la Ley de Consumidores, que considera en todo caso, abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato y lo dispuesto en el artículo 87 que recoge que son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato y concluye que en el caso presente la vinculación resulta del propio Contrato de Seguro además la demandada no ha aportado prueba alguna respecto a la información facilitada para la contratación del referido seguro que garantizaba el préstamo. Pues bien, nos encontramos con un seguro de cobertura de pagos que prevé el supuesto del fallecimiento o de la incapacidad. Ahora bien, no cabe a juicio de este Tribunal inferir que al asegurado se le obliga a concertar el seguro, lo que consta en autos es que el asegurado se adhiere a la póliza y declara aceptar el presente seguro declaración firmada por el tomador y el asegurado no constando la existencia de objeción alguna al respecto o de condicionamiento o supeditación del contrato de financiación a la firma del Contrato de Seguro en todo caso. Por lo expuesto procede estimar el recurso de apelación de la entidad Cardif, absolviéndola de la demanda.

CUARTO.- En cuanto a las costas de primera instancia se imponen a la actora las costas de la Aseguradora absuelta imponiéndose a la codemandada PSA Finance Sucursal en España las costas de la demanda dirigida frente a la misma. Todo ello de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cuanto a las costas de los recursos procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas del recurso de PSA Financial Services Spain EFC SA. A quien se le imponen. No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas del recurso de Cardif Asurance Vie sucursal en España.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente