Sentencia Civil 287/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 101/2023 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación estimó en parte la demanda interpuesta por la representación de don Víctor, quien actúa en interés de la comunidad de herederos de su difunto padre, don Pablo Jesús, y declaró la nulidad por abusiva la cláusula que impone el pago de una comisión por reclamación de cuota impagada o de posiciones deudoras, contenida en el contrato de tarjeta de crédito suscrito por su padre el 30 de septiembre de 1999 con Citibank España S.A., en cuya posición se subrogó ulteriormente la demandada, Wizink Bank, SA..

La sentencia es apelada por el actor, quien insiste en la nulidad del contrato, principalmente por virtud de lo dispuesto en de los arts. 1 de la Ley de Represión de la Usura, al estipularse un tipo de interés remuneratorio notablemente superior al normal del dinero, y en su defecto en la nulidad del mismo por no superar el control de transparencia de acuerdo a lo dispuesto en los Artículos 5 y 7 de la LCGC en relación con el Artículo 8 del mismo cuerpo legal, y cuestiona además la decisión de la instancia sobre la cuantía del proceso.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la primera de las pretensiones, debemos advertir que nos encontramos ante un contrato suscrito en septiembre de 1999 en el que se prevé un tipo remuneratorio de 24,6%, si bien se alega que este se modificó ulteriormente, tal como constaría en los recibos aportados, estipulándose un interés con un TAE del 26,82%.

Pues bien, es la parte actora quien ha de probar la concurrencia de los requisitos determinantes de su pretensión, en especial acreditar que el interés supera notablemente el normal del dinero, tomando como referencia la modalidad específica de esta clase de contratos, como viene a declarar la sentencia del TS de 4 de marzo de 2020 e interpretan sentencias posteriores, como la del TS de 4 de mayo de 2022 y también la de 13 de octubre de 2022, de esta Sala.

En realidad, para resolver la cuestión debatida, es menester partir de la nueva doctrina reflejada en la sentencia de pleno del TS de 15 de febrero de 2023, que resuelve precisamente un supuesto de contratación de tarjeta revolving anterior al año 2010 (esto es cuando no había estadísticas específicas del Banco de España para este tipo de operaciones) que declara que "Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010".

La sentencia indicada concluye que "En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 5 20%, el interés pactado (23,920%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación".

En atención a dicha doctrina, habría que acudir a un TEDR del 19,15%, publicado por el Banco de España para operaciones crédito mediante tarjetas de crédito incluidas las tipo revolving, por ser el índice de referencia más cercano a la fecha de contratación, siendo así evidente que el TAE pactado no supera el margen de los seis puntos porcentuales, a los que hace referencia el citado criterio jurisprudencial. Pero tampoco puede fundarse nulidad por usura en la ulterior novación del tipo, que según se infiere de los recibos aportados, se produce en abril de 2016, pues tampoco superaría dicho parámetro, en la medida en que el TEDR publicado en septiembre de dicho año fue del 20,96%, y el del todo el año de 20,84%.

TERCERO .- Sentado lo anterior, y en cuanto al examen de la pretensión de nulidad del contrato por falta de incorporación y de transparencia, en este análisis, hemos de reiterar lo resuelto por esta Sala en supuestos similares (sentencias 6 de septiembre de 2021 y de 26 de octubre de 2022, entre otras):

Como ya ha señalado esta Sala en Sentencias de fecha 23 y 29 de septiembre de 2020 , es sabido que no es posible un control de contenido del precio del crédito (en este sentido sentencias del TJUE de 14 de junio de 2012 y las Sentencias del TS de 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013, así como las de esta Sala de 10 de junio de 2013 o de 23 de mayo de 2014), sin embargo lo que el apelado propugnó, es que el condicionado general al establecer el tipo de interés y el mecanismo de juego del crédito, debe estimarse nula por falta de transparencia en su contratación.

El control de transparencia, tiene su origen en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Es decir, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente; control de transparencia que como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio», cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la «carga jurídica» del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( STS 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo ).

Por otra parte, a la hora de abordar si el contrato concertado cumple con el denominado control de transparencia es de especial relevancia tener en cuenta las directrices sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, elaboradas en la comunicación de la Comisión (publicada en el DOUE el 27 de septiembre de 2019) que resume la jurisprudencia del TJUE sobre dicha directiva.

Así se establece que la Directiva 93/13/CEE contempla una exigencia de transparencia para los profesionales que utilicen cláusulas contractuales no negociadas individualmente. Dicha exigencia se muestra en el hecho de que las cláusulas contractuales deban estar (redactadas) en un lenguaje claro y comprensible ( artículo 4, apartado 2 , y artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE ) y en el requisito de que los consumidores deban tener la oportunidad real de conocer las cláusulas del contrato antes de la conclusión de este.

Con arreglo a la Directiva 93/13/CEE, la exigencia de transparencia tiene tres funciones: a) las cláusulas que no estén redactadas de forma clara y comprensible se interpretarán de la forma más favorable para el consumidor; b) en virtud del artículo 4, apartado 2 , el objeto principal o la adecuación del precio y la retribución establecidos en el contrato están sujetos a una evaluación de conformidad con el artículo 3, apartado 1, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible; c) el incumplimiento de la exigencia de transparencia puede ser un elemento de la evaluación del carácter abusivo de una determinada cláusula contractual y puede ser un elemento indiciario (asunto C- 472/10 , apartados 30 y 31; asunto C-226/12 , Constructora Principado, apartado 27 y asunto C-191/15 , Verein für Konsumenteninformation/Amazon, apartados 65 a 71).

Para evaluar si una determinada cláusula contractual es clara y comprensible en el sentido de la Directiva 93/13/CEE debe tenerse en cuenta los siguientes aspectos:

.- Si el consumidor tuvo la oportunidad real de familiarizarse con una cláusula contractual antes de la celebración del contrato, lo que incluye la cuestión de si el consumidor pudo consultar y se le dio la oportunidad de leer la(s) cláusula(s) contractual(es). Si una cláusula hace referencia a un anexo o a otro documento, el consumidor debe poder consultar también dichos documentos.

.- La comprensibilidad de las cláusulas individuales, a la luz de la claridad de su redacción y la especificidad de la terminología utilizada, así como, cuando sea pertinente, en combinación con otras cláusulas contractuales. (asunto C- 96/14 , Van Hove, apartado 50).

.- El modo en el que se presentan las cláusulas contractuales. Asi: a) la claridad de la presentación visual, incluido el tamaño de la fuente, b) el hecho de si un contrato está estructurado de manera lógica y si a las estipulaciones importantes se les otorga la importancia que merecen y no se ocultan entre otras disposiciones, y c) si se trata de cláusulas propias de un contrato o contexto determinado, incluso en conjunto con otras cláusulas relacionadas, etc...."

Estos parámetros que hacen referencia al control de incorporación , se cumplen en el caso ahora enjuiciado, puesto que la redacción, pese a lo alegado, si bien es cierto que el documento que recoge el contrato y que se presenta con la demanda resulta casi ilegible, parece evidente que es un defecto de escaneado, porque la copia que aporta la demandada con la contestación es perfectamente legible, tiene un tamaño de letra suficiente, y resulta apto para su lectura, de modo que puede lograrse una adecuada comprensibilidad gramatical de lo redactado, por lo que formalmente supera aquel control, cuestión distinta es la adecuada información y que dé al consumidor y un cabal conocimiento de las consecuencias económicas y el funcionamiento del producto, que pertenece al control, de transparencia material sobre el que nos pronunciaremos.

CUARTO.- En atención a este, las sentencias citadas continúan argumentando lo siguiente: ".... Por lo que respecta a la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, según resulta del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha señalado que esta exigencia, recordada también en el artículo 5 de la citada Directiva, no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por ende de transparencia, debe entenderse de manera extensiva ( C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai, apartados 71 y 72, y C-348/14 , Bucura, apartado 52).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai, apartado 75, y C-96/14 , Van Hove, apartado 50).

Cuando la naturaleza de la cláusula contractual requiera que los profesionales proporcionen cierta información o explicaciones antes de la celebración del contrato, también deberán asumir la responsabilidad de demostrar que proporcionaron a los consumidores la información necesaria para poder afirmar que las cláusulas pertinentes son claras y comprensibles ( C-488/11, Asbeek Brusse, apartados 44 a 46. C [1]40/08, Asturcom Telecomunicaciones, apartados 52 y 54, y C [1] 76/10, Pohotovos

QUINTO.- En el supuesto de autos, no costa más información al consumidor que la proporcionada por el propio contrato, que se limita a señalar, sin especificar el límite del crédito, puesto que será el que le comunique el banco, que el titular puede emplear la tarjeta como tarjeta de crédito que supone el pago aplazado mensual de una suma pendiente, debiendo escoger el porcentaje de la cantidad aplazada que desea pagar cada mes, pudiendo llegar hasta solo el 5 mensual con un importe mínimo del 3.000 pesetas que podrá ser modificado; se prevé además el devengo mensual de los interese remuneratorios y su capitalización, así como la de las comisiones que se devenguen.

Pues bien, en el particular caso de los denominados "créditos revolving", como es el caso de autos, hemos señalado a partir de la Sentencia de 17 de septiembre de 2020 que "ciertamente, cualquier ciudadano medio es conocedor que todo crédito comporta un coste a modo del pago de los correspondientes intereses, como también que cuanto mayor sea el plazo de amortización mayor será el coste, ahora bien, en el supuesto de autos estamos ante una tarjeta tipo revolving, que a diferencia de las tarjetas de crédito ordinarias, son un tipo de tarjeta en la que el cliente dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas, que pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, pero su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. Es decir, como se indica en el recurso, la reconstitución del capital que se debe devolver, las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente. Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado, y adicionalmente si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses, hecho que se ve agravado con el posible cargo de comisiones por reclamación de cuota impagada o de posiciones deudoras. Además los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, son estas peculiaridades, que implican además, siendo este hecho notorio, un mayor tipo de interés remuneratorio que el que comportan los créditos al consumo en general y los que se ofrecen mediante tarjetas de crédito en particular, unido a que no es posible emitir un cuadro de amortización previo al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar, las que justifican que se exija de una especial diligencia por parte de la entidad financiera a la hora de explicar de una forma cabal y comprensiva a su cliente el verdadero coste del negocio que concierta, y es que como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020, las propias peculiaridades del crédito revolving, puede provocar el efecto de convertir al prestatario en un deudor «cautivo», por ello nuestras Audiencias han puesto especial hincapié en el control de trasparencia de este tipo de operaciones (así sentencias Audiencias Provinciales de León Sección Primera de 15 de mayo de 2020, Valladolid Sección Tercera de 25 de mayo de 2020, o Barcelona Sección Primera de 11 de marzo de 2019)".

Sin cuestionar la incorporación de las cláusulas comprensiva de los intereses y el sistema "revolving", ciertamente debe predicarse la ausencia de la debida transparencia en las mismas, al no permitir al consumidor conocer de manera razonable, el coste real que asume al tiempo de suscribir el crédito asociado a la tarjeta contratada, Así, en primer lugar, las estipulaciones comprensivas de los intereses y el sistema "revolving" no se encuentran destacadas de ningún modo, sino que figuran dentro del conjunto global del Condicionado General del contrato, mediante un tipo de letra similar al del resto de dicho clausulado, y en unión a otras muchas cláusulas; lo que no contribuye a su percepción. Por otro lado, tampoco la redacción de las cláusulas de pago aplazado permite una clara percepción de la obligación de pago a asumir, ya que el tenor literal de la misma prevé el abono de una cantidad fija, mas no clarifica otros extremos esenciales, ni, en primer lugar, cómo se conforma el saldo deudor; el contrato no da opción a la restitución del capital dispuesto en un único pago, sino que prevé por su amortización mediante cuotas que se fijan según la forma antes expresada, esto es, en definitiva, se prevé la forma de pago más onerosa para el propio consumidor, quien en caso de disposición del crédito se ve necesariamente compelido a su amortización en varios plazos, dando prevalencia al sistema de amortización tipo revolving. Y concluyéndose por todo ello la insuficiencia del enunciado contenido en el propio documento contractual, a los efectos de suministrar al consumidor la información precisa sobre las consecuencias económicas de la suscripción del contrato, a ello ha de añadirse, finalmente, que el incumplimiento del deber de información que incumbía a la entidad financiera se muestra de igual modo patente en el presente caso ante la falta de aportación por la demandada de todo tipo de elemento probatorio, ya fuera de naturaleza documental o incluso testifical, que permitiera acreditar la realización de tal tarea explicativa y aclaratoria previa, necesaria para la formalización del contrato; lo que debe decaer en su perjuicio, de conformidad con las reglas generales de la carga de la prueba prescritas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En este sentido, en nuestras sentencias de 7 de septiembre de 2021 y de 19 de enero de 2022, ya nos hemos referido a la incidencia que tiene la aprobación de la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente; publicada el 27 de julio 2020 y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios; y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que ha entrado en vigor en enero de 2021, por cuanto, pese a no ser directamente aplicable al contrato en cuestión, define legalmente los criterios interpretativos para hacer transparente un contrato de este tipo, que permiten ser utilizados para interpretar el supuesto enjuiciado, en la medida que coinciden además con la tesis de esta Sala que aparece expresada en las anteriores resoluciones y que se refieren tanto a la información precontractual a suministrar al consumidor como la que ha de hacerse a lo algo de la vigencia del contrato. Con ello no se aplica retroactivamente la Orden, sino que se robustece simplemente con su regulación, los parámetros interpretativos que venía utilizando este tribunal para evaluar la trasparencia material en esta clase de negocios jurídicos. Así es de destacar que el ART 33 TER de la Orden, tras declarar la obligación que tiene la entidad, de entrega de la información contractual con la suficiente antelación; para que el consumidor pueda conocer el alcance y los efectos del producto que procederá a contratar, le obliga también e igualmente con la debida antelación, a ofrecer un ejemplo representativo del funcionamiento de un crédito revolvente con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato, ofreciendo a su vez el detalle las cuotas con las características establecidas por el Banco de España. Y este es un aspecto decisivo para resolver la cuestión debatida, porque en el supuesto de autos, pese a que se pacta una cuota mensual del 3%, con un mínimo de 60 euros, no consta, documento informativo alguno al respecto. No existe, ni en el contrato, ni en la documentación ajena, ni en la modificación ulterior de las condiciones contractuales, ningún ejemplo o simulación que permita al consumidor, conocer cuál va a ser la verdadera carga económica que asume, con el sistema revolving, y es que como ya hemos señalado en la sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2022, la modalidad de cuota única mensual es común y habitual en el mercado de los sistemas revolving y lo decisivo para obtener una adecuada información no se centra en que exista una única cuota de abono, sino en la adecuada información y conocimiento por el consumidor de los conceptos que se contienen en cada pago mensual, especialmente los que se refieren a la amortización del crédito y cargos añadidos, y los efectos que sobre aquella tienen los incrementos que sobre el límite inicial contratado que autorice la apelante, extremos sobre los que la información brilla por su ausencia.

En definitiva, en el supuesto de autos, lo relevante no es el uso que el demandante hubiese hecho de la tarjeta, ni si los intereses a la postre pagados son o no excesivos, sino la información que antes de la celebración del contrato se hubiese dado al cliente para que conociera las condiciones económicas del contrato figuran en la condición general segunda del mismo, sin que las conclusiones alcanzadas sobre la insuficiencia de la misma a estos efectos, sea propiamente controvertida en el recurso, por lo que no cabe, más que, concluir la falta de transparencia de la misma, y consiguientemente su nulidad, con los efectos que la sentencia de la instancia declara.

SEXTO.- Cabe ahora analizar la consecuencia de la acogida de la acción subsidiaria de nulidad por falta de transparencia que aboca necesariamente a la nulidad de todo el contrato. Como igualmente dijimos en las citadas resoluciones: el criterio favorable a la subsistencia del negocio jurídico no puede ser el mantenido en el caso concreto a la luz del propio contenido contractual y de la afectación de la declaración de falta de transparencia y abusividad a una cláusula definitorias de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el modo de cálculo del interés remuneratorio y el sistema de pago revolving, cuya nulidad, estimamos, ya en sentencia de 6 de mayo de 2021, vacía de contenido el contrato en cuestión, lo que obliga a decretar la nulidad en su totalidad y, en consecuencia, a la aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 1.303 C.C., es decir, la "recíproca restitución de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio, con los intereses", por lo que, puesto que la demanda se estima íntegramente, en su pretensión principal, procede a la demandada de las costas devengadas en primera instancia, sin expresa declaración en cuanto a las ocasionadas por razón de la presente apelación ( arts. 394 nº 1 y 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).