Sentencia Civil 324/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 663/2023 de 19 de junio del 2024

PRIMERO.-La sentencia objeto de apelación estimó la demanda interpuesta por la representación de don Josías acogiendo la pretensión deducida con carácter subsidiario, y declaró la nulidad del contrato de tarjeta de crédito" concertado el 23 de enero de 2019 por la parte actora en con Oney Servicios Financieros, EFC, SA, al considerar que estamos ante un supuesto de nulidad absoluta por falta de transparencia material en la concertación del contrato, siendo esta decisión recurrida por la demandada.

SEGUNDO.-Comienza su recurso alegando incongruencia afirmando que la sentencia considera que ha existido una renuncia de la actora al ejercicio de la acción principal de nulidad sustentada en el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, lo que aún siendo cierto, en nada perjudica a la parte apelada, quien no estaría legitimada para apelar por dicho motivo desde el momento en el que con ello se infringe el art. 448 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que "contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la Ley es que la afectación desfavorable para la parte litigante, lo que ha venido en llamarse el «gravamen», constituye un presupuesto del recurso, que algunas resoluciones de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, han conectado con la legitimación para recurrir, entendido el término legitimación en un sentido amplio. De ahí que, respecto del recurso de apelación, el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevea que la finalidad de este recurso estriba en que se revoque el auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, y que conforme al art. 461.1 de dicha ley, las demás partes puedan impugnar la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable".

La doctrina de dicha Sala, recogida en la sentencia 432/2010, de 29 de julio, que cita otras resoluciones anteriores, es la que afirma que «la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir».

TERCERO.-El segundo punto discutido en el recurso con respecto a la alegada incongruencia estriba en la ausencia de toda respuesta al motivo de oposición articulado en su contestación a la demanda referido a la que la parte considera una carencia de objeto, incongruencia que no cabe apreciar desde el momento en el que la propia apelante reconoce que sufrió un error, y que tal motivo de oposición venía limitado exclusivamente a la pretensión deducida con carácter subsidiario por la que se pretendía la declaración de nulidad de la comisión por impago, en cuyo examen no se entró puesto que se estimó la petición deducida con carácter principal con respecto a esta última referida a la nulidad del contrato por falta de transparencia. Es pues obvio que no puede tachar a la sentencia de incongruente si la parte no opuso dicho motivo de oposición frente a la pretensión que finalmente fue estimada.

Ello no obstante, la mencionada carencia sobrevenida de objeto la sustenta la parte apelante en el hecho de que la entidad cesionaria del crédito, EOS Spain, SL., habría promovido mediante escrito fechado el día 10 de noviembre de 2021 un proceso monitorio para reclamar la deuda impagada por el ahora demandante del que había conocido el Juzgado 4 de Gijón (autos 0001013 /2021), el cual, tras el examen de la solicitud había acordado la minoración de la cuantía reclamada eliminando los conceptos devengados por impago, concluyendo, ante la falta de oposición dicho proceso mediante decreto de fecha 23 de febrero de 2022, al que le siguió el ulterior pago por el titular de la tarjeta y la cancelación del contrato por pago.

Y se alega en el recurso que: "En todo caso, cree la entidad apelante que los hechos probados que constan en Autos son suficientes para apreciar la misma carencia de objeto respecto a la supuesta nulidad de la cláusula de intereses por dos motivos:

- Primero, porque el Juzgado 4 de Gijón valora la existencia de posibles cláusulas abusivas - 4 - (interés, gastos de impago) y en base a su valoración minora la cuantía del procedimiento monitorio reduciendo la cantidad de 1293,33 euros a 792,03 euros. No aprecia nulidad en la cláusula de intereses.

- Segundo, porque la oposición por la existencia de cláusulas abusivas que no hubiese apreciado el Juzgado 4 de Gijón habrá de presentarla el titular en el procedimiento monitorio, transformando en ese caso el monitorio por un procedimiento verbal al amparo de lo dispuesto en el artículo 818 de la LEC.

- Tercero, por la incongruencia de que un Tribunal, en la misma instancia, anule las cláusulas que otro ha validado".

CUARTO.-El motivo en cualquier caso se rechaza, más que un supuesto de carencia sobrevenida de objeto del art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que evidentemente no existe pues el hecho de que el actor haya cumplido finalmente con el contrato, y abonado las cantidades debidas un función de las estipulaciones del mismo, en nada satisface su pretensión de que se decrete la nulidad lo que le permitiría la devolución de aquellas cantidades por él abonadas por conceptos distintos a los del capital dispuesto, lo que la parte está afirmando es la fuerza de cosa juzgada de lo resuelto en aquel proceso, cuando menos en su aspecto preclusivo. Y en este sentido tal efecto debe ser rechazado.

La Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 17 de mayo de 2022 en los asuntos acumulados C-693/19 y C-831/19 declara que el juez de la ejecución debe poder controlar el eventual carácter abusivo de las cláusulas del contrato en las que se fundamenta el requerimiento de pago cuando no haya sido objeto de oposición por parte del deudor. La fuerza de cosa juzgada del requerimiento no excluye cualquier control de la validez de las cláusulas abusivas.

En igual sentido se pronuncia la sentencia del TJUE de 18 de enero de 2024, asunto C-531/22, Getin Noble Bank e.a., que se considera que el tribunal nacional debe examinar de oficio el eventual carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato y extraer las correspondientes consecuencias cuando supervise un procedimiento de ejecución forzosa basado en una resolución de expedición de un requerimiento de pago que tiene fuerza de cosa juzgada:

- si dicha normativa no prevé tal examen en la fase en que se dicte el requerimiento de pago o

- cuando tal examen se prevé únicamente en la fase de la oposición contra el requerimiento de pago de que se trate, si existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no formule la oposición requerida, ya sea debido al plazo particularmente breve previsto para ello, ya sea por los costes que implicaría la acción judicial en relación con la cuantía de la deuda litigiosa, ya sea porque la normativa nacional no establece la obligación de que se dé a ese consumidor toda la información necesaria para permitirle determinar el alcance de sus derechos.

Y en esta misma línea la Sentencia del TJUE de 29 de febrero de 2024, asunto C-724/22, Investcapital, que planteaba el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de León, sobre un segundo control de oficio de las cláusulas abusivas en una ejecución que deriva de un previo procedimiento monitorio, en su párrafo 45 se dice que el control por el juez del carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales es conforme con el principio de efectividad a la luz de la Directiva 93/13 si, por una parte, se informa al consumidor de la existencia de ese control y de las consecuencias que conlleva su falta de actuación respecto a la preclusión del derecho y, por otra parte, la resolución adoptada a raíz de dicho control está suficientemente motivada para permitir identificar las cláusulas examinadas en esa fase y las razones, siquiera sucintas, por las que el juez consideró que esas cláusulas no tenían carácter abusivo. La resolución judicial que cumpla dichos requisitos podrá tener como efecto impedir que se lleve a cabo un nuevo control del carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales en un procedimiento posterior.

Por último, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil nº 1215/2023 de 4 de septiembre de 2023, en un supuesto similar al de autos en el que solicitaba en juicio ordinario la nulidad por abusiva de la cláusula que regula el interés de demora en un préstamo personal y la demanda se presenta cuando estaba vivo un proceso de ejecución de título no judicial en el que no se examinó de oficio ni se planteó por el ejecutado la abusividad de dicha cláusula, concluye de acuerdo con la doctrina del TJUE y del TC, que el consumidor tiene la posibilidad de instar la nulidad de la cláusula abusiva en el propio proceso de ejecución, mientras el mismo no haya finalizado y no se haya dictado una resolución firme que contenga un pronunciamiento expreso que enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula; por ello, no existiendo una resolución firme que enjuicie la abusividad de la cláusula del interés de demora, no existe litispendencia ni cosa juzgada.

Pues bien, en el supuesto de autos, pese a que efectivamente debió existir un control previo a tenor del art. 815 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dicho control no se extendió a la nulidad del contrato por falta de transparencia, ni consta que el Juzgado haya procedido informando al deudor requerido en la forma que prevé la Sentencia del TJUE de 29 de febrero de 2024, siendo evidente que tampoco ha existido dicho control, por lo que el motivo decae.

QUINTO.-Entrando por lo tanto en el examen de la nulidad del contrato por falta de transparencia material, motivo de nulidad que es que fue aceptado en la instancia, la parte apelante alega la existencia de una inadecuada valoración de la prueba, sustentando este motivo en que se reprocha una falta de transparencia por diversos motivos que no son de aplicación al supuesto de autos, y en este sentido guarda razón la parte apelante, aunque el defecto en el que incurre la recurrida, más que una errónea valoración de la prueba, reside en una ausencia de más mínimo análisis del contrato de autos, puesto que la sentencia se limita reproducir parcialmente la fundamentación jurídica de diversas sentencias de distintas Audiencias Provinciales que concluyen la nulidad de diversos contratos de tarjetas de crédito por la indicada causa, pero que en algunos casos no guardan relación con el del supuesto de autos.

Ello obliga a entrar en análisis concreto del mismo, a los fines de determinar si la información procedente de él, es suficiente para considera la operación como transparente, pues no existe en autos elemento que permita considerar que la información dada el cliente sobre su alcance y consecuencias económica y jurídicas se ofreció por algún otro medio.

SEXTO.-En este análisis, hemos de reiterar lo resuelto por esta Sala en supuestos similares (sentencia 6 de septiembre de 2021 y de 26 de octubre de 2022, entre otras), y así hemos señalado que: ".... Por lo que respecta a la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, según resulta del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha señalado que esta exigencia, recordada también en el artículo 5 de la citada Directiva, no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por ende de transparencia, debe entenderse de manera extensiva ( C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai, apartados 71 y 72, y C-348/14 , Bucura, apartado 52).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai, apartado 75, y C-96/14 , Van Hove, apartado 50).

Cuando la naturaleza de la cláusula contractual requiera que los profesionales proporcionen cierta información o explicaciones antes de la celebración del contrato, también deberán asumir la responsabilidad de demostrar que proporcionaron a los consumidores la información necesaria para poder afirmar que las cláusulas pertinentes son claras y comprensibles ( C-488/11 , Asbeek Brusse, apartados 44 a 46. C[ 1]40/08, Asturcom Telecomunicaciones, apartados 52 y 54, y C[ 1]76/10, Pohotovost,

El supuesto de autos, como hemos advertido, no costa más información al consumidor que la proporcionada por el propio contrato, junto con la información normalizada europea, en el que a los efectos relevantes de la decisión debemos advertir que según el condicionado general:

- La tarjeta faculta a su titular para adquirir bienes y servidos en cualquiera de los establecimientos ALCAMPO y en cualquiera de los establecimientos que admitan el uso de la tarjeta, hasta el límite de disposición autorizado por ONEY. ONEY atenderá el pago del precio de dichos bienes y servicios que trasladará al titular por su Importe e Intereses en la forma que se prevé en estas las mismas (condición general segunda).

- Como modalidades de pago se prevé (condición general 7ª), junto con la modalidad de pago a fin de mes, que no implica el pago de interés alguno, la tipo revolving (cuota fácil), que a su vez permite la amortización aplicando bien una cuota fija mensual en función de la escala que se recoge y para cuyo cálculo se tiene en cuenta la cantidad dispuesta, o bien una cuota que fija el cliente que en ningún caso puede ser inferior a la escala que se recoge en el condicionado.

Como otras modalidades de pago distintas a las habituales se prevé el reembolso de una operación determinada mediante el pago de una cuota en un número de plazos a pactar con el cliente en el momento de la compra con o sin Intereses (con un máximo de 38 plazos). En estos casos de prevé el pago de una comisión de formalización las modalidades sin intereses que se indicará con carácter previo a la realización de la operación. En su defecto será del 1,5% del Importe aplazado, mínimo 5 euros.

En caso de producirse el Impago de cualquier cantidad en las modalidades de pago fin de mes o aplazados dichos Importes Impagados serán considerados como una utilización de la modalidad de pago revolving obligándose el titular a devolverlos según lo establecido para ésta modalidad de pago.

- Según la condición general 10ª, los intereses se devengarán diariamente, liquidándose y pagándose el día 1 de cada mes, junto con el principal, valor. "El saldo dispuesto a revolving de la "Cuenta Tarjeta" devengará en favor de ONEY un Interés nominal mensual de 1, 66 % calculado día a día sobre el saldo que presente la cuenta TAE. 21 ,84 %. El Importe total de los intereses se podrá obtener a partir de la fórmula recogida a continuación: CPx[1 + ( x DIAS/36. 000)] - CP = Interés de cada plazo. Donde: CP = Capital pendiente en el período; I -T. I. N. nominal anual; Días = Días del mes de periodo".

Las disposiciones efectuadas bajo la modalidad de pago aplazado, consistente en el pago de una cuota mensual (que comprende principal y, en su caso, Intereses) durante un periodo determinado, computaran a efectos del límite de disposición concedido, si bien se calcularán y liquidarán de forma Independiente respecto a las demás disposiciones efectuadas. Estas modalidades especiales de pago devengaran a favor de ONEY un Interés nominal máximo mensual del 2,18 %, T.A.E. 29,89 %, El Importe total de los Intereses se podrá obtener a partir de la fórmula matemática que se recoge.

- En las condiciones particulares se fija un límite autorizado inicial de 700 euros, precisa que en cada compra el acreditado podrá elegir la modalidad de pago que desee ejecutar, y particularmente que la modalidad de pago revolving por defecto la cuota fija se calcula según la escala recogida en la condición general 7ª.

Además, se indica como tipo de pago el recurrente en contraposición con el pago único.

También se pacta que el cliente se adhiera a la póliza de protección de pagos por lo que autoriza un cargo mensual del 0,75% (del saldo revolving pendiente con un mínimo de una 1 Euro, en su tarjeta al final de cada mes en concepto de prima de seguro (No Incluido en TAE) que se cargará con la cuota mensual.

SÉPTIMO.-Pues bien, en el particular caso de los denominados "créditos revolving", como es el caso de autos, hemos señalado a partir de la Sentencia de 17 de septiembre de 2020 que "ciertamente, cualquier ciudadano medio es conocedor que todo crédito comporta un coste a modo del pago de los correspondientes intereses, como también que cuanto mayor sea el plazo de amortización mayor será el coste, ahora bien, en el supuesto de autos estamos ante una tarjeta tipo revolving, que a diferencia de las tarjetas de crédito ordinarias, son un tipo de tarjeta en la que el cliente dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas, que pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, pero su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. Es decir, como se indica en el recurso, la reconstitución del capital que se debe devolver, las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente. Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado, y adicionalmente si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses, hecho que se ve agravado con el posible cargo de comisiones por reclamación de cuota impagada o de posiciones deudoras. además los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, Son estas peculiaridades, que implican además, siendo este hecho notorio, un mayor tipo de interés remuneratorio que el que comportan los créditos al consumo en general y los que se ofrecen mediante tarjetas de crédito en particular, unido a que no es posible emitir un cuadro de amortización previo al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar, las que justifican que se exija de una especial diligencia por parte de la entidad financiera a la hora de explicar de una forma cabal y comprensiva a su cliente el verdadero coste del negocio que concierta, y es que como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020, las propias peculiaridades del crédito revolving, puede provocar el efecto de convertir al prestatario en un deudor «cautivo», por ello nuestras Audiencias han puesto especial hincapié en el control de trasparencia de este tipo de operaciones (así sentencias Audiencias Provinciales de León Sección Primera de 15 de mayo de 2020, Valladolid Sección Tercera de 25 de mayo de 2020, o Barcelona Sección Primera de 11 de marzo de 2019)".

En este caso, la redacción de las cláusulas de pago aplazado no permite una clara percepción de la obligación de pago a asumir, ya que el tenor literal de la misma prevé el abono de una cantidad fija, mas no clarifica otros extremos esenciales. En primer lugar, cómo se conforma el saldo deudor; el contrato, aunque da opción a la restitución del capital dispuesto en un único pago, prima al sistema de pago aplazado mediante cuotas que se fijan según la forma antes expresada, y es que aunque se alegue que en este caso existió una única disposición en el que el cliente se acogió a esta modalidad del pago tipo revolving, siendo el resto de las operaciones compras con pago a fin de mes, o compras con pago aplazado, ello no es exacto, dada la previsión, que en ningún caso está destacada en el contrato, según la cual "En caso de producirse el Impago de cualquier cantidad en las modalidades de pago fin de mes o aplazados dichos Importes Impagados serán considerados como una utilización de la modalidad de pago revolving obligándose el titular a devolverlos según lo establecido para ésta modalidad de pago". Existiendo ciertos incumplimiento en el caso de autos ello implicó que entrase en juego esta previsión, por lo que es evidente que de este modo se la cantidad del crédito a abonar por este sistema se vio incrementada.

Al margen de ello, el contrato prevé la contratación de un seguro, cuya prima se abonó en la práctica, aplicándole la cuota mínima fijada, sin previsión al respecto, por lo que en la práctica la prima se paga haciendo uso del crédito.

Tampoco hay un ejemplo en la documentación que permita al cliente comprender este sistema de pago. En este sentido, en nuestras sentencias de 7 de septiembre de 2021 y de 19 de enero de 2022, ya nos hemos referido a la incidencia que tiene la aprobación de la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente; publicada el 27 de julio 2020 y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios; y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que ha entrado en vigor en enero de 2021, por cuanto, pese a no ser directamente aplicable al contrato en cuestión, define legalmente los criterios interpretativos para hacer transparente un contrato de este tipo, que permiten ser utilizados para interpretar el supuesto enjuiciado, en la medida que coinciden además con la tesis de esta Sala que aparece expresada en las anteriores resoluciones y que se refieren tanto a la información precontractual a suministrar al consumidor como la que ha de hacerse a lo algo de la vigencia del contrato. Con ello no se aplica retroactivamente la Orden, sino que se robustece simplemente con su regulación, los parámetros interpretativos que venía utilizando este tribunal para evaluar la trasparencia material en esta clase de negocios jurídicos. Así es de destacar que el ART 33 TER de la Orden, tras declarar la obligación que tiene la entidad , de entrega de la información contractual con la suficiente antelación; para que el consumidor pueda conocer el alcance y los efectos del producto que procederá a contratar, le obliga también e igualmente con la debida antelación, a ofrecer un ejemplo representativo del funcionamiento de un crédito revolvente con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato, ofreciendo a su vez el detalle las cuotas con las características establecidas por el Banco de España. Y este es un aspecto decisivo para resolver la cuestión debatida, porque en el supuesto de autos, no consta, documento informativo alguno al respecto. No existe, ni en el contrato, ni en la documentación ajena alguna ningún ejemplo o simulación que permita al consumidor, conocer cuál va a ser la verdadera carga económica que asume, con el sistema revolving, y es que como ya hemos señalado en la sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2022, la modalidad de cuota única mensual es común y habitual en el mercado de los sistemas revolving y lo decisivo para obtener una adecuada información no se centra en que exista una única cuota de abono, sino en la adecuada información y conocimiento por el consumidor de los conceptos que se contienen en cada pago mensual, especialmente los que se refieren a la amortización del crédito y cargos añadidos, y los efectos que sobre aquella tienen los incrementos que sobre el límite inicial contratado que autorice la apelante, extremos sobre los que la información brilla por su ausencia.

Incidiendo en este último aspecto es de destacar que el ejemplo que contiene la información europea normaliza puede inducir a error al consumidor, pues parte de la disposición única de 1000 euros a revolving en cuotas de 60 euros el 2 de enero, señalando que la cantidad total debida es de 1.181 ,26 euros (excluyendo el seguro opcional). Es decir, da el ejemplo propio de un préstamo, lo que nada tiene nada que ver, ni con el límite de crédito previsto de 700 euros, ni que ver con sistema de pago pactado de una cuota mínima en función de la escala prevista en el contrato, que para disposiciones de1.000 euros prevé una cuota de 38 euros. Además se parte de la disposición del total del crédito, y no se explica cómo incide el hecho de que, a medida que el crédito ya dispuesto se amortiza, se va a su vez haciendo nuevas disposiciones del crédito.

En definitiva, en el supuesto de autos, lo relevante no es el uso que el demandante hubiese hecho de la tarjeta, ni si los intereses a la postre pagados son o no excesivos, o si conocía el TAE que pagaba, sino la información que antes de la celebración del contrato, que no la posterior, se hubiese dado al cliente para que conociera las condiciones económicas del contrato, por lo que no cabe, más que, concluir la falta de transparencia de la misma, y consiguientemente su nulidad.

QUINTO.-Lo así resuelto supone la desestimación de la presente apelación, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la apelante las costas causadas por razón del mismo.