Sentencia Civil 280/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 698/2022 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- La sentencia aquí desestimó la demanda formulada por Doña Otilia contra Hillside (New Media Malta) PLC en la que solicitaba la nulidad de la cláusula 1.D.1.1 de las condiciones generales del contrato de juego suscrito entre las partes, que tenía el siguiente contenido: " Procedimientos de Apuesta 1. Realizar apuestas 1.1 Los participantes pueden realizar apuestas en los mercados/productos ofrecidos en el Sitio Web. Bet365 no está obligado a aceptar cualquier apuesta realizada por un participante y las apuestas solo se considerarán válidas y completadas y, por lo tanto, como aprobadas por Bet365, cuando usted reciba la confirmación de Bet365 de aceptación de su apuesta." En la demanda se exponía que la cláusula suponía un gran perjuicio para la demandante, al limitarle injustificadamente el importe para apostar y " con ello, la demandada pretende asegurarse ilícitamente la obtención de beneficios y, con ello, vulneran la propia naturaleza de los juegos de azar". Añade que " el único perjudicado en la acción de restricción de cuentas es el actor, mientras que la demandada no sufre ningún perjuicio, ya que únicamente limita el importe para apostar a los clientes". Fundaba su petición en los arts. 82 a 85 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como en los arts. 1.256 y 1.115 CC por cuanto la cláusula que reserva a la demandada el derecho de denegar, total o parcialmente, cualquier apuesta realizada a su entera discreción. Y solicitaba como consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas impugnadas, la anulación por la demandada de todas las restricciones aplicadas a la cuenta de apuestas de la actora y que se le reconozca su derecho a participar como apostante sin límite, salvo el propio de cada mercado y común para todos los usuarios, la normativa en materia de juego y las condiciones generales no declaradas abusivas.

En la contestación a la demanda la sociedad de juego señala que le comunicó a la actora el 28 de septiembre de 2.020 que su cuenta de usuario no iba a tener acceso a diversas ofertas o promociones especiales del sitio web www.bet365.es, pero lo hizo dos días después de que se registrarse en la casa de apuestas y no como consecuencia de las ganancias acumuladas por ésta, medidas restrictivas que solamente afectaban a una ínfima parte de la totalidad de los servicios que ofrece bet365, pues se referían a la opción de "cerrar apuesta" respecto de todos los eventos deportivos en la que la misma se puede ofertar de manera especial. Y por otra parte, traza la diferenciación entre el contrato de juego y el de apuesta, de forma que el operador realiza una oferta a sus usuarios sobre los productos o eventos a los que éstos podrán apostar y, tras conocer la cantidad que cada usuario desea apostar, siempre es necesaria una confirmación expresa, una contraoferta o el rechazo de la apuesta por el operador. Y lo que la actora denomina "limitaciones" son en esencia ponderaciones del riesgo que el operador sopesa a lo largo de la fase precontractual del contrato de apuesta, en el ámbito de la libre formación de su voluntad para concluir, o no, un determinado contrato de apuesta con un determinado usuario. Por ello argumenta que las medidas adoptadas en la cuenta del usuario no fueron una decisión caprichosa, carente de motivación y arbitraria, sino que vienen amparadas por la potestad que todo contratante tiene de formar libremente su voluntad de contratar o no con otra persona, pese a que el operador y el usuario estén vinculados por el registro de este último en la página web del operador y que el mismo haya aceptado unos términos y condiciones que rijan, con carácter general, la relación contractual entre ambos contratantes. Lo contrario supondría obligar a los operadores a aceptar todas y cada una de las apuestas de sus usuarios registrados, señalando como ejemplo las compañías aseguradoras, que modulan sus riesgos en fase precontractual. En suma, defiende que los operadores de juego tienen la facultad de no aceptar cualquier apuesta por la cuantía que realicen los jugadores, y no están obligados a aceptar todas las apuestas que les proponga un usuario según el catálogo de apuestas ofertadas, de suerte que las limitaciones que la parte actora califica de abusivas, son el resultado de la legítima y lógica gestión del riesgo que las casas de apuestas llevan a término en plena fase precontractual del contrato de apuesta. Expone que el contrato consta de tres fases, la oferta por el operador de juego, la contraoferta por el usuario y la aceptación de la contraoferta por el operador y que la facultad de no aceptar, que sostiene que es incondicionada, no se ha impuesto en contra de las exigencias de la buena fe ocasionando un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, de acuerdo con los arts. 80.1 c) y art. 82. 1 TRLDCU. No existe un "desequilibrio importante" derivado del contrato porque el contrato de apuesta no se ha llegado a perfeccionar, al no haber aceptado, el operador, la contraoferta en firme del consumidor, ni tiene obligación de aceptarla, ni, por la misma causa, se reserva al profesional la facultad de modificar unilateralmente el contrato. La cláusula impugnada es objetiva, no resulta oscura ni confusa, y no causa desproporción ni desequilibrio injusto, y se informa al usuario desde un principio de las prohibiciones o de sus obligaciones como usuario de bet365, con lo que, si no está conforme con éstas, los usuarios son libres de no abrir su registro de usuario en la página web de bet365, o de cerrarlo en cualquier momento

La sentencia recurrida desestima la demanda argumentando que la cláusula cuya nulidad se pretende únicamente establece el procedimiento para la realización de apuestas, pero no establece la discrecionalidad de esta decisión que, por otra parte, puede venir exigida por la legislación aplicable. El hecho de que la apuesta únicamente se entienda realizada cuando se confirme y que lógicamente la confirmación corresponda a la demandada parece lógico teniendo en cuenta que se trata de un contrato bilateral y que corresponde a la demandada aceptar cada apuesta, por lo que no considera a la cláusula como abusiva. Y en lo relativo a la petición de que se anularan las restricciones realizadas en la cuenta de la actora y se le permitiera apostar sin más limitaciones que las establecidas en las condiciones generales no declaradas nulas y en la normativa aplicable, desestima la demanda al no haberse acreditado que existiera restricción alguna aplicada por la demandada por lo que resulta imposible condenarla según lo solicitado por la actora; y, en el segundo aspecto, porque se trata de una condena de futuro basada en hipótesis que aún no se han producido y que, por tanto, no pueden ser valoradas.

Formula recurso de apelación la demandante en la que reproduce el contenido de su demanda, insistiendo en la comunicación expresa de las restricciones a su cuenta y en la abusividad de la cláusula impugnada.

SEGUNDO.- Esta Sala ya abordó la concurrencia de cláusulas abusivas de conformidad con la legislación tuitiva de los consumidores en este tipo de contratos de juego en las sentencias 11 de noviembre de 2.019, 30 de septiembre de 2.021 y 14 de febrero de 2.023. Así en la sentencia 396/2019 de 11 de noviembre se razonaba: " ...Por otro lado, el artículo 35 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, se refiere expresamente a la condición de usuarios de los participantes, al crear, con este nombre, la figura de los Registros de usuario y cuentas de juego. Y señala que, "para la participación en aquellos juegos en los que se requiera la identificación del participante, éste deberá haber aceptado el correspondiente contrato de juego y ser titular de un registro de usuario vinculado al mismo. El registro de usuario activo será único y presentará el contenido y las características referidas en el artículo 26 del Real Decreto 1613/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego, en lo relativo a los requisitos técnicos de las actividades de juego". Dicho precepto, en su número 2, también otorga esta condición de usuario al participante: "la identificación del participante se realizará a través de un registro de usuario activo único en la que figurarán, al menos, los datos de identificación necesarios para la comprobación de que no está incurso en ninguna de las prohibiciones subjetivas" establecidas en la Ley, que en su artículo 15.2.a) también remite al Reglamento el modo de cumplimentar el deber de identificación del participante.

Este conjunto normativo evidencia que los apostantes son usuarios y/o consumidores, por lo que, además de las protecciones específicas de las disposiciones sobre el juego, se hallan protegidos por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo artículo 49.1, llega a considerar infracción sancionable, en su letra i ), "la introducción de cláusulas abusivas en los contratos". Previamente, el artículo 62.2 prohíbe "en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato". Y en el caso de las cláusulas no negociadas individualmente, como es el caso de autos, el artículo 80 de la ley exige los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción, accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido y buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Además, se indica, lo que también es relevante a los efectos de esta litis, que "cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor"

2º. Diversamente, pocas apoyaturas podemos encontrar en el Derecho europeo, donde no existe Directiva ni Reglamento -pese a numerosas tentativas- que aproxime los tan variados ordenamientos internos sobre el juego. A lo sumo cabe recordar el Informe del Parlamento Europeo sobre la integridad de los juegos de azar en línea, de 17 de febrero de 2009. La ponente del informe, Christel Schaldemose, recuerda, justamente, que son los Estados miembros los que regulan las apuestas en Internet y, por tanto, los que tienen la responsabilidad de garantizar la protección de los consumidores contra la adicción y el fraude y de evitar el blanqueo de capitales (considerando C, párrafo 1). Por esta razón, el texto solicita a los países de la UE a que cooperen estrechamente con el fin de resolver los problemas sociales derivados de los juegos de azar online con carácter internacional, como la adicción al juego o el uso fraudulento de datos personales o tarjetas de crédito.

En la jurisprudencia del TJUE encontramos decisiones relativas a la colisión entre supuestas exclusiones a potenciales operadores y los monopolios de Estado con sus concesionarios (como ha ocurrido con respecto a Portugal e Italia). Pero, como se ha dicho, sí se entiende desde Bruselas que debe prestarse desde los distintos miembros de la Unión "protección a los consumidores..."

La sentencia del Tribunal Supremo 154/2020 de 6 de marzo de 2.020, sustituida por la de 137/2021 de 11 de marzo, se refiere igualmente a ese doble condicionante de este tipo de contratos al abordar la abusividad de una cláusula relativa a la anulación de apuestas: " El hecho de que la normativa administrativa, en concreto la citada Orden EHA/3080/2011, al reglamentar las reglas básicas a las que habrán de atenerse los operadores para el desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida, prevea que existan reglas particulares elaboradas por estos operadores, que además deberán ajustarse a esa reglamentación administrativa, no significa que estas reglas particulares vertidas en el condicionado general no puedan ser susceptibles de un control de abusividad.

En concreto, el que el art. 13.6 Orden EHA/3080/2011 contemple unas garantías mínimas que deben respetarse en relación a las consecuencias de la anulación de apuestas por los operadores, en aplicación de las reglas particulares, y en concreto que el dinero aportado sea reintegrado íntegramente y sin coste alguno al jugador, no impide que esa regla particular prevista a un clausulado general pueda ser objeto de control de abusividad, en atención a los términos en que se formula. Dejando a un lado que verificada la anulación se cumpla con la previsión reglamentaria de que el dinero apostado sea reintegrado íntegramente.

De tal forma que los tribunales al analizar, con ocasión de la objeción formulada por la empresa de apuestas Sportium demandada frente a la reclamación del Sr. Rodolfo, la abusividad de la cláusula que legitimaba a la empresa a anular las apuestas por errores humanos o informáticos, no infringen la normativa mencionada, razón por la cual se desestima el motivo. Y ello sin perjuicio de si el control de contenido se hizo correctamente o no, que es lo que se cuestiona en el motivo siguiente.. ."

En el caso ahora enjuiciado no existe óbice alguno, como desarrolla la resolución recurrida en su fundamentación, para someter la disciplina del contrato que vincula a las partes al control propio del derecho de consumidores, algo que no es tampoco cuestionado por la sociedad demandada. Se plantea la anulación de la cláusula transcrita al inicio del fundamento anterior por vincular éste a la voluntad del empresario, con invocación de las causas contenidas en los apartado 3 y 11 del art. 85 LGDCU: las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato; y las cláusulas que supongan la concesión al empresario del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato

La tesis de la parte demandada se basa, esencialmente, en diferenciar el contrato de juego de los ulteriores contratos de apuesta, quedando en su contratación éstos supeditados al consentimiento de ambas partes y, por ello, pudiendo sujetar el operador su celebración a las condiciones que estimara oportunas y con ello dejando vacío de contenido el primero. Y soslaya esta postura la amplia intervención administrativa en la materia, que contiene una tipificación legal contenida en el Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, que regula en el art. 30 y siguientes el contrato de juego. Y en el art. 31 establece que el documento que recoja el contrato de juego presentará, al menos, el contenido que establezca la Comisión Nacional del Juego y, en todo caso, el que allí se expresa, que incluye la determinación del objeto del contrato, el procedimiento de activación del registro de usuario y de juego y las operaciones que pueden ser realizadas en el registro de usuario y de juego. Y de forma más específica, el art. 6 de la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica de las apuestas deportivas de contrapartida establece que el desarrollo y explotación de las apuestas deportivas de contrapartida requiere la previa publicación de sus reglas particulares, que tienen naturaleza privada y son elaboradas por el operador de juego, sin perjuicio de las competencias de supervisión de la Comisión Nacional del Juego. Y en dichas reglas particulares se establecerán las reglas de las apuestas deportivas de contrapartida explotadas por el operador, el programa de premios, y las reglas que regirán las relaciones entre el operador y los participantes.

De esta forma no cabe admitir limitaciones de los derechos del consumidor en cada una de las apuestas distintas de las previstas en el contrato de juego, al margen de las objetivas derivadas de su configuración. Aquella facultad libérrima del operador para aceptar las apuestas de cada consumidor, con soslayo del contrato de juego, aparece desmentida cuando dentro de las obligaciones del operador en relación con los participantes, el art. 33 del citado Reglamento se limita la posibilidad de suspender cautelarmente al participante, a los usuarios que hubieran observado un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros y hasta que se demuestren los hechos. Y en este sentido, se regula en el propio reglamento una serie de limitaciones a los depósitos, que pueden aumentarse de forma voluntaria a importes inferiores a los establecidos con carácter general, como medidas para proteger a grupos vulnerables, pero a cuyo cobijo no cabe amparar la introducción por los operadores de los límites de las apuestas de determinados consumidores sin justificación alguna.

La resolución recurrida se basa en que la cláusula cuestionada propiamente no autoriza al operador a rechazar la apuesta, sino que solamente establece un procedimiento. Pero tal interpretación, que no es seguida por la parte demandada que defiende aquel derecho derivado de la misma, obvia que la estipulación siguiente establece que solo se considerarán válidas las apuestas sobre las que se reciba confirmación de aprobación: expresamente: "2.3 Una apuesta solicitada por el cliente solo será válida una vez que bet365 la acepte...." Del juego de ambas estipulaciones se deriva, como sostiene el operador en el juicio, que la validez de la apuesta viene condicionada a la libérrima aceptación por el operador. Y ello reconduce la cuestión a los mismos términos en que se resolvió la cuestión en la sentencia reseñada del Tribunal Supremo, de forma que no se cuestiona la posibilidad del operador de rechazar apuestas formalizadas, sino el clausulado que permite hacerlo a la libre voluntad o criterio de la operadora, sin objetivación de las causas que permiten hacerlo, lo que en la práctica supone que quede al arbitrio de la empresa de apuestas el cumplimiento del contrato. Y aquella abusividad se traduce en la supresión de la cláusula contractual nula, pues ningún óbice ha de advertirse para que sin la misma el contrato sea jurídicamente posible (entre muchas, sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10).

La demanda también debe acogerse respecto de la supresión de las restricciones impuestas a la demandante. En este punto la sentencia altera los términos del debate, pues aduce que no constaban vigentes, pero lo cierto es que la actora comunicó por correo electrónico su establecimiento, según se acompaña a la demanda, y en la contestación a ésta la operadora defendió igualmente su libérrima facultad para delimitar el objeto del contrato. Y lo cierto es que tal actuación no aparece amparada por la demandada en ninguna estipulación específica del contrato de juego y no se extiende, como se defiende en la contestación a la demanda, a una oferta adicional realizada por el profesional, sino que restringe un ámbito objetivo relevante del contrato de juego sin fundamento en éste, a cuyo contenido deben estar las partes, lo que lleva a la estimación íntegra de la demanda.

TERCERO.- La estimación del recurso conlleva que no se efectúe especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2 LEC. Y en relación con las causadas en la primera instancia, conforme el art. 394 LEC, deben imponerse a la parte demandada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente