Sentencia Civil 382/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 385/2022 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- La resolución del presente recurso de apelación exige como premisa previa determinar los antecedentes de hecho que preceden a la demandada que da origen a este proceso, y así:

1º Los demandantes, doña Josefa, doña Leticia, doña Lourdes, la mercantil Joa.M.M.RÍo, SL, y doña Marta, eran miembros del consejo de administración de la entidad Junquera Bobes, SA, declarada en concurso voluntario por auto de del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo de fecha 24 de julio de 2014.

2º Con fecha 27 de marzo de 2015 por la Inspección de la AEAT se iniciaron actuaciones de comprobación e investigación de la concursada, que tenían por objeto el impuesto sobre sociedades de los ejercicios 2011 a 2013, y el impuesto sobre el valor añadido por el periodo comprendido entre el mayo de 2011 a diciembre de 2013 que se entendieron, al estar ya aperturada la fase de liquidación, y por tanto cesada la Administración Social, la Administración Concursal.

El origen de dicha investigación fue el conocimiento previo por parte de la Inspección de la existencia de operaciones de ventas no declaradas ni registradas. En en el curso de la misma se pudo constatar que la existencia de una doble contabilidad: de un lado se constató la existencia de una serie de operaciones de ventas realizadas por la entidad durante los periodos en comprobación no reflejadas en la contabilidad y registros oficiales, y la inclusión en la contabilidad oficial de pagos correspondientes a una serie de operaciones de ventas reflejadas en la contabilidad y registros oficiales soportadas mediante la emisión de facturas falsas, pues no eran operaciones reales de ventas, sino un mecanismo que permitía a Junquera Sobes, S A introducir en el circuito de las operaciones oficiales una parte de los ingresos procedentes de ventas no registradas.

El expediente culminó con las correspondientes actas que liquidaron la deuda tributaria debida por la entidad, junto con sus intereses y correspondientes sanciones.

3º Ello, al margen del citado expediente, provocó otro de derivación de responsabilidad frente a doña Josefa, miembro del Consejo de Administración y Directora General y gerente de Junquera Bobes, SA que culmina con acuerdo declarando a esta responsable solidaria de las deudas y sanciones tributarias impuestas la sociedad, ascendiendo su responsabilidad al importe de 1.441.308,47 euros, que fue objeto de reclamación por la misma ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional del Principado de Asturias.

4º De igual modo, previo informe de la administración concursal tales antecedentes provocaron a la apertura de la correspondiente pieza de calificación del concurso. El mismo fue seguido, entre otros, contra los aquí demandante, concluyendo mediante sentencia de 8 de noviembre de 20016 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo, calificándolo como culpable, y declarando a los demandantes como persona afectadas por la misma, siendo este resolución conformada en apelación por sentencia de la Sección Primera de esta misma Audiencia Provincial de 1 de diciembre de 2017, que es completada por auto de 16 de enero de 2018 por el que se declara que, "a la vista de lo actuado, no consta que la conducta que se imputa a doña Josefa hubiera sido cometida a título de dolo".

5º Tales hechos dieron también lugar a la apertura de diligencias previas nº 33/2016, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Siero, que dieron lugar a los autos de juicio oral nº 60/19 L del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo, que concluyeron por sentencia dictada el 13 de marzo de 2023, en la que se condena a doña Josefa como autora de un delito contable y de un delito continuado de falsedad documental.

En su demanda los actores reclaman los gastos de defensa en que habría incurrido en dichos procesos y expedientes, pretendiendo además doña Josefa la condena al pago de los que se generen para el caso en el que proceda acudir a la vía contenciosa administrativa para recurrir la derivación de responsabilidad efectuada por la Administración Tributaria, así como lo gastos de defensa en el proceso seguido ante el indicado proceso penal, al considerar que su cobertura vendría amparada por la póliza que se denomina de responsabilidad civil y profesional de directivos y cargos, suscrita como tomadora por la entidad de la que eran administradores, originariamente con Sindicato 1886 de LloydŽs, en cuyo posición se ha subrogado de LloydŽs Insurance Company, SA, quien interviene como demandada en este proceso, habiendo sido dicha demanda desestimada por la sentencia dictada en primera instancia, al considerar que la póliza contratada no cubre dichos gastos, siendo la misma objeto de apelación por parte de los demandantes.

La sentencia apelada, asume la interpretación que del seguro hace la demandada, considerando que el objeto del mismo viene determinado en las condiciones generales al señalar que " En los términos y condiciones indicados en la póliza, el Asegurador toma a su cargo la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivarse para el Asegurado, de acuerdo con los artículos 1.902 y siguientes del Código Civil , como consecuencia de los Daños y Perjuicios causados involuntaria y accidentalmente a terceros por hechos que deriven del riesgo especificado en las Condiciones Particulares de la presente póliza". Como quiera que las responsabilidades que fueron reclamados en los indicados procesos y expediente tributario no podría calificarse como supuestos de responsabilidad civil extracontractual fundada en el art. 1.902 del Código Civil, los gastos en ellos generados quedarían fuera de la cobertura, estimando que además la responsabilidad sería predicable con respecto a la que se produce en el ámbito externo de la sociedad, y no en cuanto a la que pudiera ser reclamada por los socios en el ámbito interno de la sociedad .

Además, dado el carácter eminentemente doloso de la actuación de doña Josefa, estaría excluida expresamente la cobertura, por mor de las exclusiones generales.

SEGUNDO.- Esta Sala discrepa de la conclusión de la instancia en orden al alcance de la cobertura de la póliza, considerando, en principio, que el seguro cubriría los gastos de defensa reclamados.

La póliza originaria, y los suplementos que le siguen tras la renovación anual de la misma, están compuestos por unas condiciones particulares que figuran en una hoja, cuyo contenido, a los efectos aquí suscitados, carece de relevancia, y un pliego de condiciones especiales y otro de condiciones generales. Tanto la apelada, como la sentencia, para fijar el alcance de la cobertura parten de la definición del objeto del seguro que contienen las condiciones generales, olvidando que hay una definición distinta, mucho más precisa y obviamente preferente en las condiciones especiales.

Las condiciones especiales, comienzan con un apartado referido a las definiciones de diversos conceptos, para luego, señalar la delimitación territorial de la cobertura, y luego fijar el objeto del seguro de este modo: "El Asegurador se aviene a indemnizar las Pérdidas de las que, directa, solidaria o subsidiariamente, resulte civilmente responsable el Asegurado, hasta el Límite de Indemnización por Siniestro y/o por Periodo de Seguro, establecido en las Condiciones Particulares, de acuerdo con la normativa legal vigente, como consecuencia de una Reclamación que se formule al Asegurado por primera vez, o contra el Asegurador en ejercicio de la acción directa, durante el Periodo de Seguro, por los daños y perjuicios causados involuntariamente a terceros por hechos ocurridos desde la Fecha Retroactiva , siempre y cuando estén amparados por las Coberturas que a continuación se detallan, y no fueran conocidos, ni hubieran sido declarados, con anterioridad a la toma de efecto del presente contrato".

Según las propias definiciones a las que hemos hecho referencia, se entiende por:

Asegurado: " Cualquier Administrador o Alto Cargo; Fundador; Empleado, aunque únicamente si el Empleado es también parte demandada junto con un Administrador o directivo o Fundador, o si la Reclamación alega una Práctica de Empleo Indebida del Empleado supervisor; o el cónyuge, pareja de hecho legalmente reconocida, masa hereditaria, o los herederos, representantes legales o albaceas de cualquiera de los Asegurados anteriores, únicamente en su condición de tales y sólo con respecto de la cobertura de Cónyuge y Herederos" .

Administrador o Alto cargo: " Toda persona física actual, pasada o futura, que haya sido debidamente nombrada elegida de acuerdo con la ley y los estatutos para los cargos de Administrador, Consejero, Director, Gerente o miembro del Comité de Dirección (u órgano equivalente), que realice funciones de alta dirección u ostente poderes de gerencia y gobierno en la Sociedad, así como toda persona física representante permanente de una persona jurídica Administradora de la Sociedad, o toda persona física debidamente nombrada o elegida, conforme a una legislación extranjera, para cargos similares ".

Reclamación, además de otros supuestos: " Cualquier procedimiento civil, penal, administrativo, o de arbitraje cuyo objeto sea declarar al Asegurado legalmente responsable y con respecto únicamente a la cobertura de Gastos de Investigación, cualquier notificación escrita que requiera legalmente su comparecencia en una Investigación" .

Pérdida: " Los Perjuicios, Gastos de Defensa, Fianzas, Multas Administrativas, Responsabilidad como Fundador de la Sociedad, Gastos de Investigación, Gastos de Restitución de Imagen y Gastos de Aval Concursal..

No se considerarán como tales, en ningún caso, las multas y sanciones (a excepción de las Multas Administrativas), tributos, impuestos y tasas, indemnizaciones individuales o colectivas por extinciones procedentes de relaciones laborales, el coste de satisfacer daños o compensaciones no monetarias, o cuestiones no asegurables por ley".

Gastos de defensa : "Los honorarios, costas y gastos necesarios y razonables en los que el Asegurado hubiera incurrido, con el previo consentimiento por escrito del Asegurador, en la Investigación, defensa, recurso y/o transacción de una Reclamación presentada contra el Mismo ".

Después de fijar su objeto, establece lo que denomina coberturas básicas, entre las que, por lo que aquí interesa, cabe mencionar:

1. Responsabilidad Personal Directa y Responsabilidad por Actos de Otros.

"Entendiéndose por tal la que se le pueda exigir al Asegurado por un Error de Gestión en su condición de Administrador o directivo o por un Error de Gestión que no cometió el Asegurado, pero del que, no obstante, éste sea legalmente responsable en su condición de Administrador o Alto Cargo, incluyendo, a título enunciativo pero no limitativo, aquellas Reclamaciones presentadas por las Sociedad, accionistas, Empleados, organismos públicos con facultad inspectora o de control, Administradores concursales, socios comerciales, competidores o cualquier otro Tercero, abonando el Asegurador los Perjuicios, las Multas Administrativas y los Gastos de Defensa que éstas generen" .

4. Responsabilidad Concursal

"Entendiéndose por tal la que se le pueda exigir al Asegurado, derivada de una Reclamación con motivo del impago del importe de los créditos no percibidos por los acreedores concursales de la Sociedad en la liquidación de la masa activa, siempre que no hubiera mediado dolo en la generación o agravación del estado de insolvencia de la misma".

5. Responsabilidad Tributaria

"Entendiéndose por tal la responsabilidad subsidiaria que se le pueda exigir al Asegurado, derivada de una Reclamación con motivo del impago de la deuda tributaria de la Sociedad cuando, involuntariamente, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones".

Pues bien, de lo anteriormente resuelto cabría concluir que cualquier tipo de responsabilidad que se exija a un administrador de la tomadora, dada su condición asegurado, en un proceso civil, penal, o administrativo, entre los que sin duda se encuentran los expedientes incoados por la Hacienda Pública, da derecho al mismo a resarcirse frente al asegurador de los gastos de defensa generados para el mismo en dicho tipo de procesos o expedientes, con independencia de la naturaleza de la responsabilidad que se pretende en ellos demandar del administrador, puesto que ni el tipo de responsabilidad se define, y claramente en un proceso como el administrativo no es predicable una responsabilidad civil extracontractual por lo que si el concepto de reclamación incluye un procedimiento administrativo, en este caso tributario, habrá que concluir que la cobertura no se limita a los supuesto de reclamaciones civiles fundadas en el art. 1.902 del Código Civil.

TERCERO- Las condiciones especiales concluyen con un apartado referido explícitamente a los gastos de defensa, bajo la rúbrica "defensa y liquidación", del siguiente tenor:

El Asegurado tiene el derecho y obligación de defenderse y deberá oponerse a cualquier Reclamación. Asimismo, también tiene la libertad de elegir su defensa y el Asegurador no asume ninguna obligación de dirigirla.

El Asegurador podrá optar por escrito asociarse en la defensa y liquidación de una Reclamación. En caso de no hacerlo, el Asegurador anticipará los Gastos de Defensa conforme se dispone más adelante. Además, el Asegurador podrá decidir a su entera discreción el participar o no en la defensa del Asegurado y en cualesquiera decisiones o negociaciones referidas a la liquidación.

En todos casos, tanto el Asegurado como la Sociedad deberán prestar al Asegurador toda la ayuda razonable y adoptar todas las medidas necesarias, asumiendo los costes de las mismas, para mitigar el efecto de cualquier Reclamación. El Asegurador anticipará los Gastos de Defensa, Gastos de Restitución de Imagen, Fianzas y los Gastos de Aval Concursal cubiertos, en los que hubiera incurrido con motivo de una Reclamación con antelación a la resolución final de dicha Reclamación, y a medida que se vayan devengando.

No obstante, el Asegurador no anticipará estos gastos cuya cobertura haya sido rechazada, o en la parte en que dicho anticipo exceda del límite de indemnización o de cualquier sublímite de indemnización aplicable.

Para llevar a cabo el anticipo de estos gastos se deberá llegar previamente a un convenio entre el Asegurador y el Asegurado, por lo que hasta que el acuerdo no se produzca, le anticiparemos los gastos que estimemos justos y convenientes, según lo dispuesto en la presente Póliza, reservándose el Asegurador el derecho de recuperar los anticipos en el supuesto de que el Asegurado o la Sociedad no tuviera derecho a dicho pago y hasta el límite del mismo".

Pues bien, lo primer que cabe preguntarse si dada, la forma en que aparecen redactadas las denominadas coberturas básicas a las que hemos hecho mención pudiera concluirse, en las que las infiere que la cobertura queda limitada a aquellos supuestos de responsabilidad por error o culpa, cabría únicamente estimar que el objeto de la cobertura se circunscribe a los gastos de defensa cuando únicamente respondan a la defensa en reclamaciones fundadas en supuestos culposos, y no en situaciones en las que la responsabilidad viniera generada por una actuación fraudulenta o dolosa.

Esta Sala considera que no cabe sostener tal interpretación.

En primer lugar, porque si cuando delimita su objeto en la forma vista, y no realiza ninguna excepción al tipo de responsabilidad, estaríamos ante clausulas limitativas que actúan para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido ( SSTS de 16 de mayo y 16 octubre de 2000, 273/2016, de 22 de abril, 520/2017, de 27 de septiembre, 590/2017, de 7 de noviembre), debiendo indicarse que la naturaleza de la cláusula limitativa se ha determinado por referencia al contenido natural del contrato; esto es del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora ( SSTS 273/2016, de 22 de abril, 541/2016, de 14 de septiembre y 147/2017, de 2 de marzo). En este sentido, se atribuye la condición de limitativa a la cláusula sorpresiva que se aparta de dicho contenido ( STS 58/2019, de 29 de enero).

De otro lado, porque una cosa son las perdidas, tales como indemnizaciones o sanciones de las que el asegurado puede ser responsable, en cuyo caso, según la propia definición solo viene referido a los supuestos de responsabilidad culposa, y otra cosa distinta es la pérdida consistente en los gastos de defensa en que incurre el asegurado, frente a la reclamación que se le haga, a cuya defensa se conmina contractualmente al asegurado, como hemos visto, en un proceso o procedimiento donde precisamente puede discutirse en carácter doloso o culposo de la actuación del administrador, por lo que no puede obligarse al asegurado a defenderse, para luego no asumir las consecuencias de la obligación que se le impone si, finalmente, se constata que la responsabilidad en que ha incurrido tiene una naturaleza dolosa.

Abona este interpretación el hecho de que solo así tiene sentido, que en el capítulo de las condiciones especiales, referidas a las "exclusiones específicas para cada una de las garantías" se indique como la primera de ellas la referida precisamente a los "Actos Deshonestos o Maliciosos", cláusula eminentemente limitativa, que constituiría una redundancia si sostuviéramos una interpretación contraria a la que hemos sentado, señalando que:

"Quedan expresamente excluidas las Reclamaciones directa o indirectamente derivadas de beneficios o ventajas a los que legalmente cualquier Asegurado no tuviera derecho o una mala conducta intencionada o un acto criminal, doloso o fraudulento cometido por cualquier Asegurado.

Sólo será de aplicación cuando dichas conductas queden establecidas mediante sentencia o admitidas por declaración escrita o verbal del Asegurado. A efectos de esta exclusión, los Errores de Gestión de un Asegurado no serán imputables a otro Asegurado"

.

CUARTO.- Por lo tanto la cuestión se centra ahora en determinar la aplicación o no en el caso de autos de la mentada cláusula limitativa, que los apelantes sostienen que no resulta de aplicación, pues las exclusiones no presentan ninguna conexión con los gastos de defensa, sino que se refiere a las "Reclamaciones" en términos de la propia póliza.

El motivo no se comparte porque, en primer lugar debemos centrarnos en el verdadero alcance de la cobertura, y en este sentido la STS de 24 de febrero de 2021 ha advertido las diferencias entre la obligación del asegurador en el seguro de responsabilidad civil de asumir, salvo pacto contrario, la dirección jurídica frente a la reclamación del perjudicado ( art. 74 LCS), y el seguro regulado en los arts. 76.a) a 76.g) LCS, que tiene por objeto principal la defensa jurídica. En especial porque el art. 76.g) LCS excluye de la regulación propia del seguro de defensa jurídica la llamada «defensa jurídica realizada por el asegurador de la responsabilidad civil de conformidad con lo previsto en el artículo 74», mientras que la facultad de libre designación de profesionales es contenido propio del seguro de defensa jurídica ( art. 76.d. LCS), Asimismo debe tenerse presente que si bien el seguro de defensa jurídica, debe ser objeto de un contrato independiente, puede sin embargo incluirse dentro de una póliza única, y entonces habrá de especificar el contenido de la defensa garantizada y la prima que le corresponde ( art. 76.c.II LCS).

En el supuesto de autos, no estamos ante un seguro de defensa jurídica, pues no se cumplen los requisitos del art. 76 c) párrafo segundo, sin que el hecho de que el asegurado pueda contratar su propia defensa no excluye la aplicación del art. 74, pues esta norma admite pacto en contrario, y siendo ello así, no podemos olvidar que tales gastos están conceptuados como pérdida originada por una reclamación, según hemos visto a la hora de definir el objeto del contrato, por lo que no cabe duda de que la cláusula limitativa opera también cuando se trate de este tipo de pérdidas, que es como se conceptúan los gastos de defensa, en tanto se indemnizan porque dimanan de una reclamación objeto de cobertura.

QUINTO.- Dada la conclusión alcanzada en cuanto a la interpretación de dicha cláusula limitativa, el siguiente paso estriba en determinar si en el supuesto de autos resulta de aplicación, lo que exige primeramente analizar si en los procedimientos seguidos contras los demandantes se trataba de reclamaciones que venían originadas por un acto criminal, doloso o fraudulento cometido por aquéllos.

La cláusula en este sentido es clara, pues dice que "Sólo será de aplicación cuando dichas conductas queden establecidas mediante sentencia o admitidas por declaración escrita o verbal del Asegurado". Este requisito no se cumple con respecto de la mayoría de los demandantes, por lo que no resultaría de aplicación.

A la luz de la misma, únicamente la exclusión sería de aplicación a doña Josefa, ya que durante el curso de esta apelación, habría recaído sentencia penal el 13 de marzo de 2023, en la que se condena a doña Josefa como autora de un delito contable y de un delito continuado de falsedad documental. Evidentemente estamos hablando de delitos dolosos, por unos hechos que son los mismos que generan, tanto la derivación del expediente de responsabilidad tributaria, como la extensión de responsabilidad a los administradores en la pieza de calificación del concurso, por lo que obviamente la responsabilidad que en ellos se le exigía, dimana de una actuación que ya ha sido calificada como delictiva, por lo que resultaría en principio aplicable dicha exclusión, debiendo indicarse que si bien el auto que se dicta en aclaración por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 16 de enero de 2018 se declara que, "a la vista de lo actuado, no consta que la conducta que se imputa a doña Josefa hubiera sido cometida a título de dolo", ello no vincula la decisión de este Tribunal al respecto: en primer lugar porque en la sentencia ya dejó claro dicha Sección que la cuestión a los efectos enjuiciados en la pieza de calificación, sobre si los hechos eran fraudulentos o culposos, era irrelevante; porque el hecho de que no lo haya constatado no significa que a conducta de dicha demandante no fuera dolosa, y quien verdaderamente lo resuelve con efectos positivo en esta causa lo es la sentencia dictada en el seno del proceso penal; y por último, porque la petición en su día deducida en dicha pieza de que se haga esa declaración respondía al interés de dicha demandante precisamente para evitar la aplicación de la exclusión a la que ahora nos referimos, cuestión esta que competía no a dicha Sección, sino a esta Sala que es quien resuelve el litigio al respecto, sin olvidar que no puede la parte demandada verse vinculada por una decisión allí tomada a los fines no de la responsabilidad que se dirimía en el seno del proceso concursal, sino de este proceso.

No obstante lo anterior la parte apelante plantea la cuestión sobre a la inaplicación de dicha exclusión por cuanto no se cumple las exigencias del art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro, si bien debe señalarse que tal alegación viene referida exclusivamente en cuanto a la reclamación de los gastos en lo que se ha incurrido en el expediente tributario, no en los derivados de la pieza de calificación del concurso y del proceso penal. A estos efectos, señala la STS de 9 de febrero de 2017, que "Lo importante es que las cláusulas limitativas deben permitir al asegurado comprender su significado y alcance para diferenciarlas de las que no tienen esa naturaleza ( STS de pleno 402/2015, de 14 de julio). Dicha sentencia 402/2015, de 14 de julio compendia la jurisprudencia en la materia diciendo: «Respecto a la exigencia de que las cláusulas limitativas deban ser «especialmente aceptadas por escrito», es un requisito que debe concurrir acumulativamente con el anterior ( STS de 15 de julio de 2008, RC 1839/2001), por lo que es imprescindible la firma del tomador. Como se ha señalado anteriormente, la firma no debe aparecer solo en el contrato general, sino en las condiciones particulares que es el documento donde habitualmente deben aparecer las cláusulas limitativas de derechos. La STS de 17 de octubre de 2007 (RC 3398/2000) consideró cumplida esta exigencia cuando la firma del tomador del seguro aparece al final de las condiciones particulares y la de 22 de diciembre de 2008 (RC 1555/2003), admitió su cumplimiento por remisión de la póliza a un documento aparte en el que aparecían, debidamente firmadas, las cláusulas limitativas debidamente destacadas. En ningún caso se ha exigido por esta Sala una firma para cada una de las cláusulas limitativas».

Y en este sentido guarda razón la parte apelante, que ni la póliza, ni el resto de los suplementos que se fueron emitiendo para su renovación anual consta la firma del tomador, ni consta de ningún otro modo la asunción de tal cláusula mediante su firma, lo que excluye por tanto su aplicación, bien entendido que, dados los términos del planteamiento de la cuestión tanto en la demanda, como en la apelación, tal inaplicación opera respecto de los gastos del indicado expediente administrativo, no respecto del resto de los reclamados por dicha demandante, debiendo por ello ser desestimada la demanda con respecto a estos últimos.

SEXTO.- Debe por último, antes de entrar en el análisis de la concretas reclamaciones, rechazarse el motivo de oposición esgrimido en la instancia por la demandada de que durante el periodo de vigencia de la póliza, se ha producido una actuación, tendente a ocultar la realidad de Junquera y Bobes, SA ya que en ningún momento se comunicó, la existencia de una solicitud de preconcurso, en el año 2.011, ni la presentación del concurso voluntario, hasta que para la renovación de la póliza en el año 2.016 se le solicita información, y comunican que no pueden aportarla al encontrarse en situación concursal y estar designados administradores judiciales, y ello en la medida en que, como se desprende de la propia póliza, para su concertación se partió, supuestamente, de un cuestionario previo al que habría sido sometido la tomadora; si dicho cuestionario fue el que habría permitido al asegurador conocer el riesgo que asumía y no se aporta, difícilmente podemos valorar qué incidencia pudo tener la supuesta ocultación de dicha información a los efectos pretendidos, no ya reducir el alcance de la cobertura, sino incluso, como se pretende, de excluirla.

SÉPTIMO.- Entrando ya en el análisis de las reclamaciones que cada uno de los demandados realiza, en cuanto a las efectuadas por doña Josefa, lo razonado excluye la procedencia de la reclamación por gastos en la pieza de calificación y los derivados del proceso penal, por lo que únicamente serían procedentes los que son consecuencia de la reclamación que se le realizó en el expediente tributario de derivación de responsabilidad.

En la demanda por este concepto se reclama un total de 106.117 euros, que desglosan del siguiente modo: "i) 32.000 euros más IVA correspondientes a las actuaciones seguidas ante la Inspección -desde el inicio de la misma hasta la adopción del acuerdo de derivación de responsabilidad; ii) 18.000 euros, más IVA, correspondientes a las reclamaciones económico-administrativa interpuestas ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias; iii) 13.700 euros más IVA, correspondientes a los honorarios por la interposición de los correspondientes recursos de alzada ante el Tribunal Económico Administrativo Central; y iv) 24.000 euros más IVA, correspondientes a los honorarios devengados por la asistencia letrada a JUNQUERA BOBES, S.A. en vía económico administrativa, cuya sufragación corresponde a Dña. Josefa por ser necesaria para su defensa en la medida en que, decaído el procedimiento principal, decaería también el de derivación de responsabilidad".

En autos obran las facturas expedidas por tales actuaciones por lo que procede la estimación de la demanda en este punto, a excepción de la reclamación de gastos por la defensa de Junquera Bobes, SA, por cuanto no se ve porqué los costes de dicha defensa en el expediente de inspección tuvo que asumirlos dicha demandante, máxime cuando de la documentación que obra en las actuaciones al respecto resulta que la misma aparecía defendida por don Rodolfo.

Debe por otro lado señalarse que pese a que la demandada impugne las facturas alegando que no consta su pago, lo cierto es que necesariamente la defensa se llevó a cabo, por tales conceptos, y que, por ello, ineludiblemente la demandante habrá incurrido en los gastos de defensa, siendo a estos efectos irrelevante si realmente han sino o no pagados por la actora, pues lo determinante es que los mismos necesariamente se habrán devengado.

Finalmente en cuanto a la alegación de su carácter excesivo, lo cierto es que nada al respecto prueba la parte demandada, quien anunció en su contestación un dictamen al respecto a solicitar al Colegio de Abogados correspondiente, que luego no propuso, siendo inequívoco que si las facturas se han girado, las actora habrá incurrido en dicho gasto, y por ello procede la reclamación, sin que la Sala pueda entrar a valorar la correspondencia de los gastos reclamados con el trabajo de defensa efectivamente desarrollado.

Debe, por último, rechazarse la petición de condena de la demandada a asumir y anticipar el de los "gastos de Defensa y Representación Legal de Dª. Josefa en la vía contencioso- administrativa, para el caso de que efectivamente se abra esa vía, del expediente de derivación de responsabilidad, gastos que, de conformidad con el presupuesto ya emitido y aceptado, ascienden a un total de SESENTA Y UN MIL EUROS (61.000 €)".

Lo que la póliza dice es que "El Asegurador anticipará los Gastos de Defensa, Gastos de Restitución de Imagen, Fianzas y los Gastos de Aval Concursal cubiertos, en los que hubiera incurrido con motivo de una Reclamación con antelación a la resolución final de dicha Reclamación, y a medida que se vayan devengando"; si tales gastos no se han devengado, difícilmente cabe su condena al pago, ni mucho menos por el importe que se pretende, pues desconocemos si esa será la cantidad que finalmente se le cobre a la actora, debiendo advertirse que además, este anticipo exige de un convenio previo entre las partes, de suerte que hasta que el acuerdo no se produzca, solo se anticipan los gastos que se estimen justos y convenientes.

Si ni tan siquiera consta que hay comenzado la vía contenciosa, difícilmente cabe la condena en los términos pretendidos.

OCTAVO.- En cuanto a la condena al pago de las cantidades reclamadas por la entidad, Joa.M.M.RÍo, SL, la misma debe ser rechazada por los mismos motivos recogidos en la sentencia que no se combaten en esta instancia.

Tal como está configurado el riesgo, tal como hemos recogido al expresar el objeto del contrato y las definiciones que lo delimitan, aunque dicha entidad fuera administrador, y por ello en principio sea asegurado, la conceptuación de administrador como " Toda persona física actual, pasada o futura, que haya sido debidamente nombrada elegida de acuerdo con la ley y los estatutos para los cargos de Administrador, Consejero, Director, Gerente o miembro del Comité de Dirección (u órgano equivalente), que realice funciones de alta dirección u ostente poderes de gerencia y gobierno en la Sociedad, así como toda persona física representante permanente de una persona jurídica Administradora de la Sociedad, o toda persona física debidamente nombrada o elegida, conforme a una legislación extranjera, para cargos similares ", excluye que la garantía se extienda a dicha entidad, pues solo cubre a la persona física que la represente de forma permanente como administradora de la tomadora, no siendo en este caso, dicha representante quien ha asumido los gastos.

NOVENO.- Con respecto a la reclamación del resto de los demandantes. Por cada uno de ellos se reclamada la suma de 2.485,31 euros por los gastos incurridos en su defensa en las actuaciones de diligencias penales y 38.344,93 euros, por los gastos de defensa por la tramitación de la pieza de calificación del concurso.

Por lo que se refiere al primer concepto, en autos solo obran: una factura a nombre de doña Lourdes por importe de 2.420 euros por su asistencia letrada en tales actuaciones penales, otra a nombre de doña Leticia por el mismo importe y concepto (ambas incorporadas al documento legajo nº 36 de la demanda), y otra similar a nombre de doña Marta en el legajo nº 38. No constan otros gastos, porque la minuta de la procuradora que se adjunta se expide a nombre de doña Josefa. Por ello la el recurso se estima en parte, procediendo la condena al pago únicamente de las citadas cantidades.

Con respecto a los gastos de defensa en la pieza de calificación, paradójicamente, aunque la demanda dice aportar las minutas que refrendan dichos gastos la parte actora no lo ha hecho, tal como definitivamente ha quedado aclarado en esta apelación, al darse audiencia a las partes al respecto sobre este punto.

Debe recordarse en este sentido que la prueba del daño incumbe a la parte actora, por lo que es necesario determinar si el resto de la prueba permite acreditar el devengo de los gastos que se reclaman y su cuantía, y a estos efectos, la actora aportó, como documento nº 17, un correo electrónico remitido por doña Carolina, en representación del despacho profesional que asumió la defensa de las actoras en dicho proceso, haciendo una propuesta de honorarios por su defensa en el mismo: 15.000 euros más IVA por cada una de las afectadas por la calificación (lo que supone un total de 60.000 euros más IVA), importe que habría de ser satisfecho antes de la celebración de la vista de la pieza de calificación, señalada para el día 13 de octubre de 2016, con una prima de éxito de 5.000 euros más IVA adicionales para cada una de las afectadas respecto de quienes se calificara el concurso como fortuito o como culpable sin responsabilidad económica, que habría de ser satisfecha en el mes siguiente a la sentencia, y los honorarios por la segunda instancia equivaldrían al 70% del importe fijo indicado anteriormente (fijo de 10.500 euros más IVA por cada afectado), manteniéndose idéntica prima (5.000 euros más IVA).

En el posterior correo de 21 de marzo de 2018 (documento nº 27 de la demanda), y por ello ya posterior a la conclusión de la pieza de calificación, en ambas instancias, dicha letrado reclama los honorarios devengados, y reitera en consonancia con el presupuesto inicial remitido, que los gastos de defensa por cada uno de los afectados asciende a 30.500 euros más IVA, y se reitera su reclamación en el ulterior correo de 2 de agosto de 2019.

La Sala estima que, si bien no existe una aportación de las facturas que corroboren tales gastos, la prueba es suficiente para sostener la procedencia de su reclamación. Es inequívoca que dicho despacho profesional asumió la defensa de las actoras en dichas actuaciones, que sus honorarios se han devengado pues el proceso está concluido, y en cuanto a su cuantía no ya solo se remitió por el propia despacho profesional el presupuesto que se había dado a sus clientes, sino que, además, una vez devengados y concluido el proceso, se reclama directamente por dicho despacho al asegurador una cuantía en consonancia con dicho presupuesto, por lo que no cabe más que concluir la realidad del devengo y la cuantía de los honorarios que se les habrán cobrado o se les pretende cobrar por dicho concepto, debiendo indicarse, una vez más, que no existe prueba alguna de que estemos ante unos honorarios excesivos, no acordes con la naturaleza de la defensa desarrolladla.

Por ello procede la estimación del recurso en este punto, bien entendido que la condena se limita al pago a cada una de las demandantes citadas por este concepto de los gastos de defensa letrada, por importe a cada una de ellas de 36.905 euros, sin que procedan pago alguno de gastos de representación procesal, dado que no se acreditan de ningún modo.

DECIMO.- Lo expuesto comporta la estimación parcial del recurso, y la parcial estimación de la demanda, por lo que no se hace expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en ambas instancias ( arts. 394 nº 2 y 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).