Sentencia Civil 277/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 1, Rec. 1472/2022 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de DON Ezequias se formuló recurso de apelación por los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 92 del CC en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la Guarda y Custodia compartida; b) se impugna el pronunciamiento relativo a los alimentos para el caso de que se acuerde la guarda y custodia compartida. En cuyo caso cada progenitor abonará los gastos ordinarios de sostenimiento de las menores durante el tiempo que estén bajo su custodia. Entregando además Don Ezequias a Doña Herminia la cantidad de 300 Euros (150 Euros para cada hija) en la cuenta que ella designe, cantidad que será actualizada anualmente conforme al IPC que publica el INE u organismo que legalmente lo sustituya produciéndose la primera actualización en enero del año 2023; y c) se impugna el pronunciamiento por el que se atribuye a las hijas menores y a la progenitora custodia el uso y disfrute del que fuera el domicilio conyugal.

La representación procesal de DOÑA Herminia se opone al recurso de apelación formulado de contrario. E impugna la sentencia en los siguientes extremos: a) la cuantía de la pensión de alimentos establecida y subsidiariamente la consideración de que ciertos gastos sean establecidos como ordinarios; y b) la cuantía de la pensión compensatoria establecida, así como su limitación temporal habida cuenta las concretas circunstancias del matrimonio.

Frente a dicha impugnación por la representación procesal de DON Ezequias se presentó escrito de oposición.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo ha venido reiterando que " el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos" ( sentencia 705/2021, de 19 de octubre).

Efectivamente, el juzgador a quo en su sentencia tiene en cuenta: (i) que las niñas vienen conviviendo, desde que se produjo la separación de sus padres en el verano de 2020, con la madre, permaneciendo en el que siempre fue el domicilio familiar; (ii) antes de la ruptura y después de ésta, la situación laboral de la madre con trabajos a media jornada o dada su situación de desempleo ha motivado que sea la cuidadora principal de las menores y el padre aunque se ha venido implicando y ha participado en los cuidados de las hijas por razón de su trabajo se ocupa en menor medida, habiendo reconocido que las tareas escolares las realizaban con su madre; (iii) que fue Ezequias quien abandonó el domicilio familiar dejando a las menores con su madre trasladándose éste a la vivienda de sus padres en DIRECCION000 y luego alquiló un piso en Oviedo; (iv) que desde que el padre abandonó el domicilio familiar no se estableció un régimen de visitas pudiendo el padre estar en compañía de las menores con flexibilidad, limitándose a llevarlas a las actividades extraescolares cuando la jornada laboral se lo permitía y pasando fines de semana alternos con ellas en los que de forma habitual se trasladaban a DIRECCION000 por lo que en varias ocasiones su hija Piedad, como quería salir con sus amigas, regresaba a Oviedo y dormía en casa de su madre; (v) que hasta el verano de 2022 el padre no solicitó pasar un periodo vacacional con las menores, y en dicha ocasión solo pidió estar con ellas 15 días, de los cuales una semana la hija mayor regresó al domicilio con su madre porque tenía la menstruación y la otra semana dado que los abuelos eran positivos en COVID y el padre no tenía disponibilidad dos días para estar con sus hijas regresaron al domicilio materno; (vi) que la relación de ambas menores con su padre es buena aunque perciben a su madre como la cuidadora principal, Piedad tiene enfrentamientos con su padre, quiere continuar con su rutina en Oviedo y que Purificacion se queda más triste cuando Piedad regresa a Oviedo para salir con sus amigas y ella se tiene que quedar en el domicilio paterno. Concluyendo la Juzgadora que si Ezequias entendió desde la ruptura y durante dos años que que lo mejor para las menores era quedar en el domicilio materno bajo la custodia materna no existe motivo para alterar dicho régimen ello sin perjuicio que pasado un tiempo razonable en el que las menores hayan asumido la ruptura definitiva de sus padres y en el que las menores se hayan adaptado a un régimen de visitas más concreto puedan instar de nuevo un régimen de custodia compartida.

A tenor de lo expuesto, las circunstancias concurrentes que se revelan a través de las pruebas obrantes en autos, determinan que esta Sala comparta los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida. En el presente momento, la guarda y custodia compartida no consta que sea lo más beneficioso para las menores, tal como exige el artículo 92.8 del Código Civil y la jurisprudencia.

El régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala de lo Civil del TS ( SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 545/2022 de 7 Jul. 2022, Rec. 7297/2021 ha indicado que " son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartía, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio y 175/2021, de 29 de marzo ; entre otras muchas)".

Como bien indica la Juzgadora a quo, en el presente caso, no se discute la aptitud ni la capacidad de ambos progenitores para cuidar a sus hijas, ambas tienen una vinculación y afecto por su padre, aunque de la documental acompañada y del manifestado por Herminia en el acto de su interrogatorio resulta que Piedad tiene enfrentamientos y discusiones con su padre, desprendiéndose de lo manifestado por Ezequias en su interrogatorio que por la misma aún no se ha asumido la ruptura de sus progenitores como definitiva al tiempo que padece una situación de inestabilidad emocional que la llevado a verbalizar que lo pasaba tan mal con esta situación que iba a autolesionarse. Ambos progenitores han reconocido que el régimen de custodia materna y visitas con el padre ha venido funcionando, el deseo de la menor Piedad manifestado en el acto de su exploración revela el deseo de la misma de no establecer una régimen de custodia compartida, quiere seguir estando en compañía de madre y su hermana porque así está a gusto, manifiesta que quiere ver a su padre pero no que ello cambie sus rutinas habiéndose percibido por la Juzgadora a quo que vive con angustia la propuesta de su padre de pasar una semana con casa progenitor. Extremo que también fue puesto de manifiesto por Herminia en el acto de su interrogatorio.

No se duda que las relaciones entre los progenitores sean adecuadas para el establecimiento del régimen solicitado pues de la prueba practicada no consta indicio alguno más allá de las manifestaciones vertidas por Ezequias sobre la existencia de una manipulación maternal, si bien es un hecho objetivo que resulta de la prueba practicada y de la documental obrante en autos que con el régimen propuesto la jornada laboral del padre impediría a éste atender a las menores durante dos días de la semana que estuvieran en su compañía, lo que haría que éstas no solo se tuvieran que adaptar a un cambio en sistema de guarda y custodia respecto a sus progenitores sino también a que durante dos días fueran los abuelos paternos quienes se ocupasen de sus cuidados y como ya indica la juzgadora a quo con los posibles cambios de horario que ello les podría conllevar. No habiendo quedado acreditado que hasta el presente momento, la jornada laboral del padre le haya permitido tener en su compañía a las hijas menores un mayor tiempo del que hasta ahora ha venido disfrutando.

La parte apelante no se ha aportado razones objetivas y fundadas que hayan sido acreditadas que pongan de manifiesto un error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia que haga aconsejable, en beneficio de las hijas, cambiar la decisión de sentencia recurrida en materia de guarda y custodia, ni que aconsejen separar a ambas hermanas sometiéndolas a regímenes de guarda y custodia distintos que les impida mantener su fuerte vínculo y crecer juntas, ni se expresa ni justifica porque un régimen distinto para cada una de ellas podría reportar beneficio alguno a las menores. La desestimación de la primera pretensión revocatoria de la parte apelante lleva consigo de modo ineludible el rechazo de las petición relativa al pronunciamiento de los alimentos que solo se invocaba para el caso de establecer un régimen de guarda y custodia compartida.

TERCERO.- En cuanto a la atribución del domicilio familiar, en la sentencia recurrida se atribuye el uso y disfrute del mismo al progenitor custodio y se expresa que no se establece un límite temporal dado que las hijas son menores de edad y no se opta por un régimen de guarda y custodia compartida. El artículo 96.1 del CC establece que en defecto de acuerdo aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden hasta que alcancen la mayoría de edad. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.

La sentencia dictada en la instancia recoge un pronunciamiento sobre atribución del domicilio durante la minoría de edad y en atención al régimen de guarda y custodia que se acoge en la recurrida, por lo que no procede al respecto establecer límite temporal alguno y el recurso de apelación en este extremo debe ser igualmente rechazado.

CUARTO.- La sentencia fija una pensión de alimentos de 700 Euros mensuales a razón de 350 Euros/mes por cada hija. Cantidad que deberá ser actualizable conforme a los incrementos experimentados por el IPC cada 1 de enero (primera actualización el 1/1/2023) y distribuye los gastos extraordinarios en la proporción 70% padre y 30% la madre. Se arguye por la representación procesal de Herminia que lo que se ha de tener en cuenta es la información que obra en los datos fiscales y no las nóminas, debiendo tenerse en cuenta los rendimientos de trabajo íntegros del padre sin restar las retenciones y han de ser tenidas en cuenta las retribuciones en especie de lo que estima que las cantidades que percibe el padre superan los 3000 Euros mensuales a lo que debe sumarse la renta que perciben por el alquiler de un piso propiedad del matrimonio. Por lo que teniendo en cuenta los gastos del padre que se aproximan a los 1000 Euros y los de la madre e hijas que rondan los 1800 Euros, la cantidad fijada en concepto de pensión de alimentos se estima insuficiente, no asegura el nivel de vida de las menores ni tan siquiera garantiza que la madre pueda hacer frente a las necesidades de las menores.

La jurisprudencia del TS ha venido indicando que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

En relación a la cuantía de la pensión de alimentos, ha de significarse que, teniendo los padres el deber de atender las necesidades de los hijos como dispone el art. 39 de la Constitución, lo que tiene su reflejo en el Código Civil al imponerles la obligación de alimentos, su reconocimiento y cuantificación, se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos del guardador ( arts. 93, 145 y 146 del código civil), de modo que la determinación de este derecho debe venir configurada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.

En el presente caso, la juzgadora de instancia teniendo en cuenta las nóminas aportadas y las declaraciones del IRPF del ejercicio 2021 y 2020, estimó unos ingresos mensuales de Ezequias de 2.700 Euros, mientras que la parte apelante mantiene que los ingresos del mismo exceden de 3.000 Euros analizando la información fiscal. Una diferencia de 300 Euros como la sostenida atendidas las circunstancias económicas analizadas en la sentencia que constan acreditadas en autos, conllevan la confirmación del pronunciamiento contenido en la recurrida y la desestimación del recurso interpuesto pues la cantidad fijada supone una pensión alimenticia de un 26% de los ingresos tenidos en cuenta por la juzgadora, o de un 23% si los ingresos tenidos en cuenta fueran de 3.000 Euros mensuales. Porcentajes que en todo caso serían prudentes y ponderados.

En cuanto a la petición subsidiaria para el caso de no concederse el aumento en la cuantía de alimentos fijada. Se ha expresado ya el Tribunal Supremo, así, en las sentencias 579/2014, de 15 de octubre, 557/2016, de 21 de septiembre, o la 500/2017, de 23 de septiembre. Dice sobre el particular esta última, con cita de las anteriores: " La sala, en la sentencia 579/2014, de 15 de octubre, citada por la recurrente, sentó doctrina al respecto en los siguientes términos: «1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto. 2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes. 3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.»

La aplicación de esta doctrina al caso de autos lleva a la desestimación de la petición subsidiaria, no cabe considerar los gastos correspondientes a libros de texto, material escolar, actividades extraescolares de las menores (inglés, patinaje y atletismo) como extraordinarios, sino ordinarios, pues se trata de gastos previsibles y periódicos, debiendo entenderse incluidos en la pensión ordinaria de alimentos fijados. Debiendo ser dicha pretensión desestimada.

QUINTO.- En la sentencia recurrida tras describir las circunstancias concurrentes a los efectos de analizar los requisitos para fijar una pensión compensatoria, la juzgadora concluye que el divorcio produce un desequilibrio a la esposa que no obtiene ingreso alguno frente los ingresos de Ezequias. Desequilibrio que razona no es perpetuo ni insuperable habida cuenta su formación, experiencia laboral y que aun cuando en los últimos años no ha trabajado es susceptible de actualización y de adaptación a las demandas actuales de empleo por lo que estima ponderado fijar una pensión compensatoria en la cuantía de 200 Euros por un periodo de 4 años teniendo en cuenta la edad de las hijas y al menos de la mayor que no requiere ya de una atención tan intensa de la madre.

Según reiterada doctrina de la Sala, que recientemente se citaba en la sentencia de 20 de julio de 2015, Rc. 1791/2014: «El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria . b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal". Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre, 720/2011, 19 octubre, 719/2012, 16 noviembre, 335/2012, 17 mayo 2013, 499/2013 16 julio, 20 de noviembre de 2013.» Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre, 720/2011, 19 octubre, 719/2012, 16 noviembre, 335/2012, 17 mayo 2013, 499/2013 16 julio, 20 de noviembre de 2013.»

Lo anteriormente señalado, unido a que la pensión compensatoria no constituye como indica la recurrida un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ni una garantía vitalicia para fijar el nivel de vida, que el desequilibrio ha de ser tenido en cuenta en el momento de la ruptura, resulta correcto como hace la juzgadora de instancia tener en cuenta no solo las circunstancias laborales y económicas de ambos antes de contraer matrimonio, durante el matrimonio, sino también las concurrentes en el momento de la ruptura, esto es, la percepción por mitad del alquiler de un piso que tienen alquilado, conduce a estimar adecuada no solo la fijación de una pensión compensatoria a favor de la esposa, sino también la cuantía señalada para la misma atenidos los ingresos del esposo.

En cuanto al carácter definitivo o temporal de la pensión, el Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de noviembre de 2.019 dejó indicado: "No se discute que es posible un límite temporal, sino si en el caso concreto la sentencia recurrida se ajusta a los criterios que pueden servir de pauta a tal fin. La sentencia 153/2018, de 15 de marzo (RJ 2018, 1096), resume la doctrina de la sala sobre la fijación de un límite temporal en la pensión compensatoria: "El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC(que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2.010, de Pleno (RC núm. 52/2006 (RJ 2010, 417)), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007( RJ 2010, 8023)), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008), 27 de junio de 2.011 (RC núm. 599/2009 (RJ 2011, 4890 )) y 23 de octubre de 2.012 (RC núm. 622/2012 (RJ 2012, 10114)), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre". Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2.005, Rc. 1876/2002 (RJ 2005, 1133), con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2.015, Rc. 507/2014 (RJ 2015, 4281)). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio". En el presente caso, en la sentencia se ha tenido en cuenta que Herminia es licenciada en derecho, su actividad laboral la dota de experiencia como administrativa y que aunque en los últimos años no ha trabajado es una mujer de 48 años con una vida laboral de veinte años y quince días, a efectos computables para las prestaciones económicas es de quince años y ocho meses, goza de salud y por lo tanto es susceptible de acceder al mercado laboral. Así como que en atención a la edad de las hijas, al menos de la mayor ya no requiere de una atención tan intensa. Conduce a esta Sala a confirmar el pronunciamiento contenido en la recurrida y la desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO.- La especial naturaleza de la materia objeto de litigio aconseja la no imposición de costas causadas en la apelación, ni en la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente