Sentencia Civil 406/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 112/2023 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- LC ASSET 1, S.A.R.I. dio de alta el 12-2-2020 en los ficheros de solvencia ASNEF, dependientes de EQUIFAX, a Don Felix por una deuda de 1.985,90 € por el concepto de tarjeta de crédito y Don Felix accionó frente a LC ASSET afirmando que la inclusión del dato afrentaba a su honor y se había producido sin que concurriesen los requisitos del art. 20 de la LO 3/2018, de 5-12 (deuda cierta y previo requerimiento de pago y advertencia de la posible inclusión de la deuda en un fichero de solvencia), interesando, como compensación por el daño sufrido, la suma de 3.000 €.

En su escrito de demanda afirma el actor que no reconoce al demandado como acreedor, pues nada le vincula negocialmente con él y que no fue requerido previamente de pago.

El demandado contestó oponiéndose a la demanda, explicó que la deuda trae causa de un contrato de tarjeta de crédito suscrito por el actor con Banco Cetelem, cuyo saldo deudor le cedió y que había cumplido las prescripciones legales advirtiendo al actor de la posible inclusión de la deuda en su fichero de solvencia, tratarse de una deuda cierta, líquida y exigible y haber mediado previo requerimiento de pago.

Con la contestación aportó solicitud formulada por el actor al Banco Cetelem de concesión de un crédito revolvente hasta la suma máxima de 1.800 €, instrumentado mediante la emisión de tarjeta de crédito Media Mark que se identifica con los dígitos NUM000, certificación emitida por persona autorizada por Cetelem que declaró que el débito de la operación NUM001 arroja un saldo deudor de 1.981,90 € y que corresponde al actor, certificación notarial de la cesión del crédito y otras dos, una emitida por SERVIFORM y otra por EQUIFAX, que informan, respectivamente, de que (la primera) EQUIFAX le remitió un fichero de cartas con un total de registros de 2.629 que la certificante gestionó, generando la misiva, ensobrándola y depositándola en Correos para su remisión por vía postal ordinaria al domicilio del actor en la CALLE000 nº NUM002 de esta ciudad en la que se le informa de la cesión del crédito y se le requiere de pago y advertía de la posible inclusión de la deuda en un fichero de solvencia y, la segunda, en la que se informaba de que la carta no había sido devuelta por Correos.

Con esta prueba y estos antecedentes el Tribunal de la instancia estimó la demanda porque no consideró acreditada la concurrencia de una deuda cierta ni haber mediado previo requerimiento de pago y el demandado recurre de acuerdo con los siguientes motivos: primero, que la deuda es cierta según así resulta de la documentación aportada por la parte y no fue objeto de contradicción por el actor antes de la inclusión del dato; segundo, se practicó previo requerimiento de pago y advertencia de la posible inclusión de la deuda en un fichero.

Al recurso se opuso el actor quien, si bien no niega haber tenido relación contractual con Cetelem, no reconoce la deuda ni admite que la certificación emitida por el anterior sobre la deuda que atribuye al actor corresponda al contrato aportado con la contestación y que, en resumidas cuentas, las certificaciones emitidas por SERVIFORM y EQUIFAX no acreditan la práctica del requerimiento previo, cuanto más que la misiva se dirigió a un domicilio distinto del que consta en la solicitud de crédito como del actor ( CALLE001 nº NUM003 de esta ciudad)

SEGUNDO.- La doctrina jurisprudencial sobre los requisitos exigidos por el art. 20 de la LO 3/2018 viene compendiada en la STS de 7-2-2023, que dice así:" Asunción de la instancia. Nueva sentencia (I): el requisito de existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible.

1.- Como cuestión previa, resulta incontrovertido que por razones temporales es aplicable al litigio el régimenlegal del art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personalesy garantía de los derechos digitales.

2.- La primera cuestión que planteó la apelante fue la de la existencia de la deuda cuyos datos fueron comunicados al fichero. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia había expresado dudas sobre la concurrencia de este requisito, pues el demandante consideraba que la cantidad adeudada era menor que la comunicada al fichero.

3.- Esta cuestión, junto con otras que son relevantes en este litigio, fue objeto de varias sentencias del pleno de esta sala que se dictaron los días 20 y 21 de diciembre de 2022 .

4.- En concreto, sobre los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, que amparara la comunicación de los datos a un fichero de solvencia patrimonial, el fundamento quinto de la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala , declaró:

" 1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación delos datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

" 2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

" 3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular delos datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

" 4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro demorosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef-Equifax fue cancelado.

" 5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

" 6.- Además de lo anterior, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable que declaró el carácter usurario del préstamo, tal declaración no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, pues de los 500 euros que le fueron prestados solo había restituido 250 euros. El demandante no ha objetado la afirmación de la prestamista de que, una vez fijada la cuantía de la deuda por la declaración de nulidad del préstamo por usurario (la restitución del capital, una vez deducido lo ya pagado), el prestatario sigue sin pagar lo que adeuda a la prestamista.

" 7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnerael honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se déal afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

" 8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBEsus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

" 9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero demorosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

" 10.- Asimismo, el desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura trae consigo la consecuencia dela nulidad prevista en la Ley de 23 de julio de 1908: que el prestatario solo ha de restituir la suma recibida, setos, el capital del préstamo. Pero no tiene como consecuencia que la comunicación a un fichero de morosos de los datos del deudor que no ha restituido la suma que le fue entregada constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor de este, cuando en ese momento el deudor no había planteado controversia sobre la existencia de la deuda ni había intentado restituir siquiera el capital recibido".

5.- En el presente caso, cuando la deuda fue comunicada al fichero, el demandante no había manifestado ninguna objeción a las condiciones del préstamo ni a la cuantía reclamada. Por tanto, estando reconocido que el demandante había dejado de pagar el préstamo y había incurrido en mora, y no habiendo manifestado, antes de la inclusión de sus datos en el fichero, objeción alguna a la existencia y cuantía de la deuda, no puede considerarse que la comunicación de sus datos al fichero de morosos se haya realizado por el acreedor como medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda. Por tanto, es aplicable la doctrina contenida en la citada sentencia de pleno y, a estos efectos, ha de considerarse que concurre el requisito de la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible.

Asunción de la instancia. Nueva sentencia (II): trascendencia del art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, respecto del requisito del requerimiento previo de pago.

1.- A continuación, la apelante planteó que no era necesario acreditar que el requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el fichero de morosos había sido recibido por el afectado porque el nuevo régimen legal instaurado por el art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , suponía la derogación de los arts. 38 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 , por lo que bastaba con la advertencia de inclusión en el fichero de morosos en caso de impago que se contenía en el contrato celebrado entre las partes.

2.- Esta cuestión fue también abordada en la citada sentencia del pleno de esta sala 945/2022, de 20 de diciembre , que en su fundamento sexto declaró:

" 2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

" 3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

" 4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 , en concreto con su apartado 1.c).

" 5.- El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 , bajo el título "[s]istemas de información crediticia", establece los siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca dela posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

" La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento(UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

" 6.- El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , bajo el título "[r]equisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

" 7.- El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[i]nformación previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

" 8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

" 9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

" 10.- Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 .

" 11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación delos datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

" 12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

" 13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

" 14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento(UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

" 15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.

" 16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y delos demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento(UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".

3.- Por tanto, no puede aceptarse la tesis de la recurrente sobre la derogación por la nueva Ley Orgánica3/2018, de 5 de diciembre, de la regulación del requerimiento de pago contenido en el art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 , aprobado por el Real Decreto 1720/2007".

Aplicando dichas consideraciones al caso, y empezando por el requisito de tratarse de una deuda cierta y líquida, el actor, en su demanda, no reconoció al demandado como acreedor, es decir, no reconoció la deuda por la que dio de alta el dato, pero en su escrito de recurso sí reconoció haber contratado con Cetelem aunque no que la deuda del dato correspondiese al contrato aportado con la contestación; no se trata, por tanto, del supuesto en el que, identificada la causa negocial de posible generación de la deuda, el que se dice afrentado por el alta del dato la haya puesto en entredicho antes del alta, sino de que el actor no reconoce la deuda del dato al rechazar que traiga causa del contrato de solicitud de crédito aportado con la contestación; y así, desde esta perspectiva y planteamiento, la divergencia apreciada entre el número de identificación de la solicitud y el de la operación, según la certificación emitida por Cetelem que en la sentencia recurrida se tuvo en cuenta para declarar la no concurrencia de la certeza de la deuda, no tiene la transcendencia que se le da pues, la lógica de las cosas lleva a concluir que "la operación" corresponde a la solicitud de crédito aportada.

Ahora bien, la perfección de un negocio no determina, sin más, la condición de deudor de uno de los contratantes, a los efectos de su alta en un fichero de solvencia.

En el caso se trata de un negocio de concesión de un crédito revolvente suscrito en el año 2.015, lo que tanto significa que el solo hecho de su perfección y de su vigencia no determina la condición de deudor del actor.

De acuerdo con el nº 2 párrafo 2º del art. 10 LO 3/18 corresponde al acreedor que da de alta el dato garantizar la concurrencia de los requisitos establecidos en su nº 1 para presumir la licitud del dato y los artículos 38.3 y 43.1 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre, establecen de cargo del acreedor la obligación de conservar la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos legales y asegurarse de su concurrencia antes de dar de alta el dato (en este sentido STS 23-3-2018), documentos que debe el demandado acompañar con la contestación ( art. 265 LEC); y al efecto, no puede reputarse bastante la incorporación de la solicitud de crédito y la sola afirmación por el prestamista o concedente del crédito de ser el actor deudor, en cuanto que, para que así fuese, es necesario la disposición del capital de crédito por el acreditado.

Alega el recurrente que si la documentación aportada con la contestación es suficiente para la admisión de una solicitud de incoación de un proceso monitorio ( art. 8.2 y sgts. LEC) debería de entenderse bastante para tener por acreditada la certeza de la deuda.

El argumento es incorrecto y se vuelve contra la propia parte, porque, primero, el juicio del art. 815 de la LEC sobre los documentos aportados con la solicitud es de aproximación a la verosimilitud de la existencia de la deuda, no de su certeza; y en segundo lugar, este Tribunal para el juicio positivo de verosimilitud entiende insuficiente la aportación del contrato de concesión del crédito y la certificación del saldo deudor por el profesional y exige que se acompañen otros documentos, como el histórico de la línea de crédito en apoyo de la afirmación de la deuda que se contiene en la certificación del saldo deudor (así AA de 1-3-2019).

Obviamente, debe de entenderse que el recurrente, como cesionario, debía estar en posesión de dicha documentación en disposición de su obtención al contestar.

Por tanto, y concluyendo, no puede tenerse por cierta la deuda del dato y si esto es así huelga el examen de la concurrencia de los demás presupuestos requeridos legalmente para la calidad y oportunidad del dato.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente