Sentencia Civil 94/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 440/2022 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se interpuso por la entidad UNION FINANCIERA ASTURIANA demanda de proceso monitorio en reclamación de cantidad frente a DÑA. Daniela derivada del incumplimiento de las obligaciones de un contrato de préstamo suscrito entre las partes el 2 de marzo de 2018.

Dado traslado al magistrado de conformidad con lo dispuesto en el art.815.4 LEC sobre la falta de transparencia y/o abusividad de la comisión de apertura y del seguro de vida, y la inclusión de estos dos conceptos en el importe financiado. El auto dictado acuerda el archivo del procedimiento por falta de cumplimiento de los requisitos de accesibilidad y legibilidad, pronunciamiento que fue revocado en apelación por cumplirse la legalidad del documento en cuanto al tamaño letra.

Requerido de pago al deudor, se opone negando todos y cada uno de los correlativos alegados de adverso.

Dándose por terminado el monitorio y su transformación en verbal.

La sentencia dictada en instancia en el juicio verbal desestima la demanda pese a la oposición genérica, siendo controvertido tanto el origen como la cuantía de la deuda, y aportándose un certificado unilateral de la parte demandante, no se ha aportado otro elemento acreditativo de la realidad e importe de la deuda.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, considerando que la actuación de la demandada va contra la buena fe, la existencia del contrato deviene acreditado al estar aportado el mismo en autos, préstamo válido firmado por la demandada del que no puede alegar desconocimiento al haber abonado las 32 primeras cuotas. El certificado no ha sido impugnado de adverso.

SEGUNDO.- Ciertamente el artículo 812 de la LEC permite acudir al procedimiento monitorio para reclamar el pago de deuda dineraria de cualquier importe, líquida, determinada, vencida y exigible, cuando la deuda se acredite, entre otras posibilidades mediante facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o cualesquiera otros documentos que, aun unilateralmente creados por el acreedor, sean de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la clase que aparezca existente entre acreedor y deudor.

Ahora bien, cuando la reclamación de la deuda se funda en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario el juez está obligado a comprobar de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva, pues así lo dispone expresamente el artículo 815.4 de ese mismo texto legal.

El apartado 4º del artículo 815 LEC en la redacción dada por ley 42/2015 establece para el supuesto de reclamación de deuda en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, que el secretario judicial, ahora Letrado de la Administración de Justicia, previamente a efectuar el requerimiento, de cuenta al juez para que pueda apreciar el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición. El juez en este caso examinará de oficio la cláusula, y cuando apreciare que alguna pueda ser calificada como abusiva " dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, resolverá lo procedente mediante auto dentro de los cinco días siguientes".

Es así que, tratándose de un contrato celebrado entre un profesional y una persona física que, en principio, cabe suponer que actúa como consumidor, el Juez viene obligado por el artículo 815 de la LEC a verificar si aquel incluye cláusulas que pudieran resultar abusivas para, en su caso, atemperar el requerimiento de pago a la legalidad vigente excluyendo de la reclamación los importes fundados en tal ilícito.

El juez de instancia concretó los motivos apreciados de falta de transparencia, a la abusividad de la comisión de apertura y de seguro de vida. Oponiéndose la demandada a todos los correlativos de adverso.

TERCERO.- Así centrados los términos del debate la impugnación en cuanto a la existencia del contrato se desestima, por cuanto con la documentación adjuntada a la demanda del presente juicio verbal y la anterior del monitorio, resulta plenamente acreditada la efectiva celebración del contrato de préstamo de 2 de marzo de 2018 por importe total de 10.562,40 euros a pagar en 72 plazos mensuales por importe de 146,70 euros, el cumplimiento por la entidad prestamista de su obligación esencial de puesta del capital a disposición del prestatario, de forma que no habiendo invocado, ni por ello acreditado la demandada, el pago de las cuotas de amortización a partir del mes diciembre de 2020, como figura en la certificación del saldo deudor, la estimación de la reclamación del descubierto, procede, al no estar afectada la citada liquidación y las cláusulas contractuales en que se basó la misma por problema alguno de falta de los requisitos de incorporación y transparencia formal o material.

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Y señala que el primer filtro a aplicar es el negativo del art. 7 de la LCGC y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, concluyendo con cita de su precedente de 9 de mayo de 2013, que para ello es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia reforzada y no con el de inclusión.

Que se cumple en este caso a la vista de la firma estampada en el contrato.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

Pues bien, en este caso ha de estimarse que las cláusulas que fijan las condiciones económicas del contrato en cuanto a intereses supera ese control de inclusión y también el de transparencia formal. Todo ello teniendo en cuenta que como recuerda la precitada STS, con cita de precedentes "...la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida.... lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual".

CUARTO.- Tiene declarado con absoluta reiteración tanto la jurisprudencia del TS como del TJUE, en doctrina que recoge entre otras muchas la STS de 23 de enero de 2020, con cita de la dictada al respecto por el TJUE, la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción, de manera que el juez -aun sin alegación de las partes- debe realizar los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite, incluido por ello la apelación, ello no obstante esa apreciación de oficio o control de abusividad, solo procede "cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes", concluyendo así que "....el alcance de la apreciación de oficio del posible carácter abusivo de cláusulas que no hubieran sido invocadas por el consumidor ...., se ciñe, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las cláusulas relevantes para resolver su pretensión ( STJUE de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank, C-51/17, apartado 32, y sentencia de esta sala 267/2017, de 4 de mayo, fundamento 2, apartado

Importa destacar que el examen de oficio debe respetar los límites del objeto del litigio, entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas, es decir esa intervención no justifica que se sobrepasen los límites del objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los motivos que hayan invocado.

Si la cuantía de la pretensión no excede de la suma de 6000 euros, como acontece en el supuesto enjuiciado, la oposición del deudor origina la inversión en la iniciativa del contradictorio, de modo que el objeto de la fase contradictoria del proceso que ha de sustanciarse por los trámites del juicio verbal queda reducido al examen de los motivos de oposición formulados por el deudor y a la impugnación que de los mismos haya efectuado el acreedor, pero ocurre la circunstancia que el demandado no formuló ninguna oposición concreta y específica sobre la que contraparte pudiera impugnar, por lo que debe quedar contreñida el examen a los motivos de abusividad apreciados por el juez de instancia, es decir la comisión de apertura y el seguro de vida.

Consecuentemente, tal cuestión es, por tanto, la única que puede ser objeto de examen, valoración y pronunciamiento en esta resolución; por cuanto la función revisora que la Ley le atribuye encuentra circunscrita, de modo exclusivo, conforme se desprende de lo preceptuado por los artículos 456.1 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a los puntos y cuestiones planteados en el recurso que da inicio a la segunda instancia del proceso y delimita su ámbito objetivo.

QUINTO.- Pues bien en este caso en que consta acreditada la existencia del contrato de préstamo y no ha acreditado la demandada la realización de pago alguno que no figure en la reclamación deudora.

La reclamación se constriñe a la suma 5.873,24 euros, que se desglosan como costes del préstamo tal como se especifica por la apelante a requerimiento del juzgado en la suma de 235,75 euros de comisión de apertura, 858,23 euros por seguro opcional y 2.468,42 euros intereses aplazamiento.

NULIDAD DE LA COMISION DE APERTURA.-

Para resolver sobre esta cláusula debemos de partir de un dato histórico como era el que tanto esta Sala, como de modo uniforme las diversas secciones civiles de nuestra Audiencia, reconociendo las serias dudas sobre la legitimidad de la comisión de apertura - porque el Banco de España y la normativa sectorial hacen referencia explícita a ella, dotándola de la apariencia de, cuando menos, buena práctica bancaria -, vinieron inclinándose por la declaración de la nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa a la comisión de apertura cuando no se demostraba que respondía a la efectiva prestación de servicios o gastos en que se hubiera incurrido.

Tal criterio se modificó por esta Sala tras el dictado de la STS 44/2019, de 23 de eneroJur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2982/2018), que, también sólidamente, argumentó en otro sentido al indicar resumidamente, que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; y que tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio de préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera que concede el préstamo y no se corresponden a actuaciones o servicios eventuales. La apreciación del carácter abusivo de la cláusula no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

Según el Supremo la propia naturaleza del préstamo y las operaciones necesarias para su concesión muestran que la etapa inicial del préstamo exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario y es la normativa que regula la actividad bancaria la que prevé la posibilidad de que además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integral del precio una comisión de apertura. Además, su naturaleza y tratamiento legal es distinto del resto de las comisiones que deben responder a la prestación de un servicio específico distinto al de su concesión. Como parte del precio la comisión de apertura, está excluida del control de contenido, salvo que la cláusula no sea transparente.

Sin embargo, tras el dictado de la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19Jur isprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:578, C-224/19, 16-07-2020 y C-259/19), y al menos en tanto no hay un pronunciamiento con superior criterio, entiende esta Sala que debe volverse al inicial criterio, como así por otro lado ha tenido ocasión de indicar la sección primera de nuestra Audiencia Provincial, especializada en condiciones generales de la contratación insertas en contratos de préstamo hipotecario con consumidores, siendo resumen de su postura las sentencias, entre otras, de 29 de marzo y 7 de abril del 2022. En efecto, en lo esencial y por una parte, el parágrafo 71 de la STJUE antes citada establece: "Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este - discrepando abiertamente del criterio antes referenciado del Alto Tribunal -. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.". Y, por otra parte, el parágrafo 79 señala: "Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19,Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:578, C- 224/19, 16-07-2020 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.".

Se deduce, entonces, la posibilidad de declaración de abusividad de la cláusula cuando la entidad financiera no demuestre que la comisión de apertura responda a servicios efectivamente prestados o gastos en que hubiera incurrido lo que nos hace volver al criterio primigenio antes expuesto.

Este ha sido, asimismo, el parecer mayoritario hasta el momento - que no unánime - de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales posterior a la STJUE de 16 de julio de 2020Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI:EU:C:2020:578, C- 224/19, 16-07-2020. Así, a título de ejemplo, puede citarse el criterio expresado en diversas sentencias por la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas (así, la de 21 de julio de 2020), de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (así, SAP 501/2020, de 29 de julio), de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia (así, SAP 723/2020, de 3 de septiembre) o de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares (así, SAP 597/2020, de 21 de septiembre). También, en el mismo sentido, se han expresado otras secciones de esta Audiencia, así, sentencia 276/2021, de 9 de julio, o de 17 de noviembre del 2021 de la sección 4ª, donde expresamente se recoge lo siguiente: << Los argumentos anteriores, vigentes en el momento actual, venían siendo utilizados por esta Audiencia Provincial para anular la comisión de apertura, como muestran, por ejemplo, los autos de la Sección 1ª, de fechas 29 de Febrero de 2016 (nº 37) y 20 de Diciembre de 2017 (nº 161). No obstante esta línea jurisprudencial se vio alterada por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 2019 (nº 44) que, al considerar la comisión controvertida como un coste esencial y parte del precio del préstamo, excluyó toda posibilidad de control de abusividad. Con posterioridad el TJUE (Sala 4ª) en su sentencia de 16.7.20 - casos acumulados Caixabank, S.A. y BBVA, S.A.-, ha declarado que el hecho de que la comisión de apertura se incluya en el coste total de un préstamo no le asigna la condición de prestación esencial de éste. Añade que tal comisión perjudica al consumidor, es contraria a la buena fe y genera un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes si la entidad financiera no demuestra que obedezca a servicios prestados o gastos en los que haya incurrido, pudiendo en tales circunstancias declararse nula por abusiva, que es justamente lo que acontece en nuestro caso. La sentencia de instancia se limita a aplicar la nombrada sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 2019 sin tener en cuenta la reciente y preeminente sentencia europea, por lo que el recurso de apelación ha de prosperar en este punto, como esta misma Sala tiene resuelto en supuestos similares, siendo ejemplo de ello la sentencia de 9 de Julio de 2021 (nº 276) y el auto de 13 de Septiembre de 2021 (nº 109)>>.

Siendo ello así, en el supuesto que nos ocupa, la entidad financiera no ha practicado prueba alguna que acredite que la comisión de apertura haya respondido a servicios efectivamente prestados ni gastos en que haya incurrido, por lo que esta cláusula debe considerarse nula por abusiva.

Con la consiguiente obligación de restitución derivado de la citada nulidad, 235,75 euros, que ha de descontarse del importe reclamado.

En este particular, y en la medida expresada, procede estimar en parte el recurso interpuesto y revocar la sentencia apelada.

SEGURO DE VIDA.-

Se debe entender que la nulidad vienes por el carácter imperativo de la contratación del seguro y en base a ello, se consideraría nulo teniendo en cuanto que el art. 89.3.4º del TRLGDCYU considera abusivas aquellas cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados y correlativamente los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

Pero en éste caso, esa condición de "impuesto" no aparece acreditada por medio probatorio alguno, dado que tal y como es de ver en el contrato, la cláusula que incorpora el seguro de vida al importe total del crédito, se incluye dentro de las condiciones particulares en el "ESPACIO RESERVADO PARA SERVICIOS RELACIONADOS" (se especificará en cada caso si son condicionantes o no condicionantes), con la siguiente redacción: No condicionantes. Seguro de vida (opcional) y su importe 858,23 euros.

Pues bien, la contratación de un seguro como garantía adicional del pago del préstamo, en principio no es por sí misma abusiva pues se trata de un mecanismo razonable de protección del crédito. En el presente caso, la cláusula no obliga formalmente al consumidor a contratar el seguro de vida que aparece descrito como "no condicionante" para poder adquirir el objeto del contrato de préstamo, de ahí que, en principio, deba considerase cómo válida, máxime teniendo en cuenta que en la cláusula se le informa del coste total de seguro.

De este modo, el contrato litigioso, en modo alguno obligaba a la contratación de un seguro de vida, al señalar que su contratación era voluntaria. Por ello, el abono de la prima por la contratación de un seguro de vida no nace de lo dispuesto en el contrato de préstamo, sino de un contrato de seguro que constituye un negocio jurídico diferenciado del préstamo.

Es cierto que ha habido sentencias de audiencias provinciales que han considerado abusiva la exigencia de un contrato de seguro vinculado al préstamo (por ejemplo, 850/2020, de 21 de septiembre, de Córdoba, o la de 29 de enero 2020, de Santa Cruz de Tenerife), si bien otras como la de 24 de febrero del 2022 de la Audiencia Provincial de Tarragona, no atiende a la nulidad precisamente por su carácter voluntario.

La Sala se decantó por ésta última postura, dado que la contratación de un seguro de vida no puede considerarse una garantía excesiva o desproporcionada.

Importe abonado por la entidad apelante tal como resulta del escrito aportado por Cuesta Seguros.

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de lo dispuesto en los arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente