Sentencia Civil 89/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 507/2022 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condidiones Generales de la Contratación y de los Artículos 80 y 83 del R.D.Leg. 1/2007, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias razonando en síntesis que la opacidad del Banco demandado impedía el control de transparencia del contrato de tarjeta de crédito SANTANDER LIGHT que la parte actora decía celebrado en fecha indeterminada, aunque anterior a agosto de 2016 pues disponía de extracto mensual relativo a los movimientos de ese periodo.

Interpone recurso el Banco invocando en primer término la infracción de los artículos 265 y 217 de la LEC pues la sentencia había dispensado a la actora de acreditar los términos del contrato que ambas partes admitían que seguía vigente a esta fecha, pese a que aquella no había agotado los cauces procesales para su obtención previa a la interposición de demanda; en segundo lugar critica que la sentencia no hubiera ponderado que la condición general reguladora del interés definía el precio del contrato y, como tal, no era susceptible de control de contenido; y por último reproduce el alegato de la prescripción de la acción de restitución de las cantidades cobradas en desarrollo de dicho negocio.

SEGUNDO.- El artículo 265 de la LEC no regula la carga de la prueba sino el tiempo para la aportación de documentos por lo que, no obrando en autos el ejemplar del contrato suscrito por los litigantes, la cuestión radica en determinar quien debe soportar las consecuencias de esa contingencia y para ello será bueno recordar que, como desarrolló la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, de 6 de octubre de 2020, el derecho de información del cliente de la cuenta del crédito y correlativa obligación de la entidad de crédito es una constante en la historia de este instrumento financiero.

En el derecho patrio la Orden Ministerial 2899/2011, de 28 de octubre y la Circular que la desarrolla (5/2012, de 27 de junio) de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios recogen, con carácter general, este deber de información poscontractual con motivo de cada liquidación de intereses o comisiones por los servicios prestados (art. 8 de la Orden) acompañados de las explicaciones que fueren necesarias (art. 9 de la Orden) y, con carácter periódico, en todo caso anual (art. 8.4 de la Orden), o incluso como mínimo mensualmente (en caso de cuentas corrientes, Norma undécima de la Circular), una información detallada y completa y, por supuesto y en todo caso, conservar el documento contractual y poner a disposición del cliente copia del mismo cuando éste lo solicite (art. 7 de la Orden).

Del mismo modo la LCC 16/2011, de 24 de junio (y los contratos de tarjeta de crédito son generalmente inscribibles en este tipo de créditos) se hace eco de este deber de información poscontractual en sus artículos 16.3 y 19.

Ciertamente la regulación citada no hace declaración expresa del deber de la entidad de crédito de facilitar al cliente cuanta información interese en cualquier momento, sino un deber de información periódica o por cada operación, pero ello no significa que no pueda extenderse este deber de información a otros supuestos como el que se analiza ahora.

En concreto, y respecto del supuesto de autos, el BE en la memoria de Reclamaciones de los años 2.009 y 2.010 ya percibía que en los contratos de tarjeta de crédito rotativo, dado su carácter indefinido, la sola recepción por el titular de la tarjeta de la información remitida periódicamente (según la Norma y lo establecido en el contrato) podía ser insuficiente para que éste pudiese llegar a un conocimiento suficiente del estado de su cuenta de crédito y por eso señalaba como buena práctica bancaria la de que la entidad financiera proporcionase al cliente que solicitase aclaración información detallada y completa sobre las cantidades abonadas y el saldo deudor y lo mismo reiteró en la Memoria del año 2.019 el DCMR. Este deber de información (en el sentido expuesto) ha tenido, finalmente, reflejo normativo en la orden ECD 699/2020, de 20 de julio.

Esta orden modifica la precitada de 28-10-2011 en el sentido de introducir un capítulo específico relativo al crédito rotativo, declarando el derecho del cliente a solicitar y obtener de la entidad, en cualquier momento, información detallada y completa del crédito para verificar el saldo (fichero, importes, conceptos de pago, art. 33 sexies).

Efectivamente, dicha Orden (en lo que respecta a este derecho-deber) no ha entrado en vigor (DF.2 de la Orden), pero interesa resaltar que el Preámbulo explica su plasmación o tipificación normativa, precisamente por la peculiaridad del crédito rotativo, su expansión y la problemática social y económica asociada al mismo y puesta de manifiesto por la realidad de nuestro tiempo, de forma que, viniendo justificado el deber de información en la adecuada protección del cliente, cabe afirmar que, de acuerdo con el art. 3 del CC, el derecho de información en el sentido de lo solicitado por el actor y las circunstancias que lo rodean forman parte del contrato de tarjeta de crédito de acuerdo con el art. 1.258 del CC.>

Aunque innecesario, porque en este caso el Banco no invocó que hubiera extraviado los documentos en cuestión, recordaremos también que el Tribunal Supremo indicó en su sentencia de 12 de mayo de 2008, con abundante cita de precedentes que, rectamente interpretado el artículo 30 del Código de Comercio, "se limita a establecer un período mínimo de tiempo durante el cual, en atención a los intereses de carácter general (de los acreedores, de los trabajadores al servicio del empresario, de carácter fiscal...) ha de conservar el comerciante los documentos que se hayan ido generando durante el desarrollo de su actividad. Pero en modo alguno le releva de la carga de conservar, en su propio interés, toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que - a tenor de las normas sobre prescripción - pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros, o sea posible que le llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas..." Por ello, la STS de 24 de marzo de 2006 llega a la conclusión de que el artículo 30.1 C.Com, no exonera de la carga de la prueba, además de que se ha de aplicar, según su tenor literal, computando el plazo de seis años desde el último asiento.

Esa doctrina ha de entenderse superada por las superiores exigencias introducidas por Ley 10/2010 de Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales y Terrorismo, y por el Real Decreto 304/2014 que aprobó su Reglamento de desarrollo pues dicha normativa amplió el deber de conservación de las copias de los documentos fehacientes de identificación, las declaraciones del cliente, la documentación e información aportada por el cliente u obtenida de fuentes fiables independientes, la documentación contractual y los resultados de cualquier análisis efectuado, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional. 8

En particular el Art. 29 del segundo de los textos legales antes citados estableció que "Los sujetos obligados conservarán los documentos y mantendrán registros adecuados de todas las relaciones de negocio y operaciones, nacionales e internacionales, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional. Los registros deberán permitir la reconstrucción de operaciones individuales para que puedan surtir, si fuera necesario, efecto probatorio." .

Doctrina jurisprudencial que viene a ratificarse en la más reciente STS 547/2021 de 19 de junio, en cuanto señala: que La obligación de entrega del contrato es una prestación legal accesoria o complementaria de las obligaciones asumidas contractualmente por las entidades que sirve para probar la existencia del contrato y su contenido ( art. 1258 CC ). La finalidad de esta normativa que impone la obligación de entrega del documento contractual es permitir que el cliente pueda comprobar que se ha plasmado de manera correcta lo acordado, tenga constancia de lo contratado y pueda comprobar durante la ejecución del contrato si se está cumpliendo adecuadamente.

Pues bien, consta en autos que el 18 de junio de 2021 el demandante envió un email al servicio de atención del cliente del Banco en el que le requirió para que le facilitase una copia del contrato y el extracto íntegro de los movimientos de la cuenta, destacando gráficamente tal pretensión mediante el empleo de recuadro y letra mayúscula.

A tal pretensión dio respuesta el Banco señalando que "que en caso de producirse una solicitud de duplicados o de información complementaria, como es este caso, la entidad cobrará la comisión que tuviera establecida al efecto por la emisión de información y duplicados de documentos que ya facilitó en su momento."

Esa contestación constituye una maniobra evasiva, dilatoria, en tanto en cuanto el cliente ya había formulado esa petición y por tanto no era necesario reproducirla para que el Banco la hubiera atendido en el recto cumplimiento del deber de información y sin perjuicio de su derecho al cobro de la comisión correspondiente, para lo cual, actuando de buena fe, podía haber procedido al cargo en cuenta, si el cliente disponía de saldo, o, caso contrario, condicionar la entrega al pago en efectivo; sin embargo el Banco no exploró ninguna de dichas alternativas evidenciando su nula intención de facilitar que el cliente ejercitara su derecho a la tutela judicial efectiva.

Con menor razón aún cabría exigir que el cliente agotara todos los cauces o vías procesales antes de promover la presente demanda, al punto que, en esa tesitura, la Sala ya se ha pronunciado sobre este particular en numerosas sentencias pudiendo citarse las de 29 de junio del 2020; 18 de enero del 2021 o la más reciente de 16 de mayo del 2022, en el sentido de que no puede estimarse que exista infracción en la recurrida de las reglas que sobre la carga de la prueba establece el art. 217 de la L.E.C, pues pese a no obrar en autos la documentación referida y que sirvió de base a la expedición de la tarjeta a que se refiere el recibo/extracto aportado con la demanda, fácil le hubiera resultado a la demandada su aportación en los diferentes momentos procesales hábiles para ello, tanto con su contestación a la demanda, como en el propio acto de la audiencia previa y nada de ello realizó.

Llegados a ese punto, como dice la STS de 30 de noviembre de 2021, la regulación sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de non liquet (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3.º LOPJ y 1.7.º CC, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el art. 217 LEC, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, sentencia 244/2013, de 18 de abril). 7

En el presente caso, es irrefutable que ante un contrato "vivo" la conservación de toda la documental acreditativa no solo de la formalización del contrato sino de cada uno de los extractos y especialmente, el dato relativo al TAE, debió de ser aportado a los autos por la hoy apelante siendo evidente la facilidad probatoria que sobre tales extremos pesaba sobre la misma, por lo que se desestima el recurso en éste punto.

TERCERO.- Establecida esa premisa, solo cabe compartir la conclusión alcanzada en la instancia porque, no habiendo sido acreditada la incorporación del condicionado general predispuesto por el empresario al contrato aquí controvertido, menos aún podrá examinarse si este, o más concretamente la cláusula reguladora del precio, cumple los requisitos de transparencia, concisión, sencillez y claridad requeridos por los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, y por el artículo 80 del R.D.Leg. 1/2007, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y otras leyes complementarias porque, saliendo al paso del siguiente motivo del presente recurso, es forzoso advertir que el recurrente ha malinterpretado la sentencia de este Tribunal en la que afirmábamos, y por supuesto seguimos sosteniendo ahora, que las clausulas reguladoras del objeto principal del contrato, como resulta ser la que determina el precio del bien o servicio, no son susceptibles de control de contenido porque así resulta del artículo 4 -2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993.

Ello es así porque la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto el profesional o empresario es libre para establecer el precio por el que ofrece sus productos y servicios, pero ese punto de partida no implica que dichas cláusulas queden al margen de todo control judicial, antes bien la Directiva y nuestro derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

A este respecto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia reseña que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir así, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor.

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5. b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Así pues, acierta la sentencia de instancia cuando advierte que las cláusulas reguladoras del interés no estarían exentas del control de transparencia y damos por reproducido lo señalado al inicio de este fundamento sobre las consecuencias de la opacidad del Banco y consiguiente imposibilidad de efectuar dicho análisis.

CUARTO.- -Respecto a la excepción de prescripción alegada por la demandada, debemos indicar, que existe un importante sector de la doctrina y de la jurisprudencia que niega la posibilidad de disociar la nulidad de un contrato viciado de usura de las consecuencias derivadas de esa declaración, entendiendo que no se trata de dos acciones diferentes, sino de consecuencias determinadas por la ley una vez declarada la nulidad, consecuencias que, incluso, podrían ser predicadas de oficio.

Ahora bien, del mismo modo que el acto nulo no produce ningún efecto, tampoco puede dudarse que la situación de hecho surgida a raíz del mismo puede consolidarse por efecto del transcurso del tiempo y transformarse en una situación de derecho, pues así resulta de los artículos 1930 y ss del Código Civil tanto en lo que se refiere al dominio y derechos reales sobre las cosas como a los derechos de crédito y acciones.

En consecuencia, así como la acción declarativa de la nulidad de pleno derecho es imprescriptible y por tanto es indiferente la fecha en que se concertó el contrato tachado de nulidad, no por ello restaurará necesariamente el estado de cosas anterior.

Es decir, cabe que se declare nulo el contrato y sin embargo no puedan restituirse las cosas porque en ese momento pertenezcan legítimamente a tercero.

Este es el criterio que sigue el auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 ocupándose específicamente de la acción restitutoria derivada de la nulidad de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores - donde sostiene la posibilidad de prescripción de la acción de restitución derivada del contrato nulo, expresando al respecto: "...apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que antes de la reforma del art. 1964 del Código Civil llevada a cabo por la ley 42/2015, de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de 15 años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución.

No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.

En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre, hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales.

En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia".

Al hilo de lo indicado, esta Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse y decantarse por una de las dos posiciones, sirviendo de ejemplo lo indicado en la sentencia de 11 de octubre del 2021, cuando manifestamos que apenas se nos había planteado la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años, línea mantenida por el TJUE en las sentencias dictadas con ocasión del planteamiento de varias cuestiones prejudiciales, dado que la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia.

Siendo ello así, y decantándonos por la segunda de las líneas antes reseñadas, el problema se traslada entonces a determinar cuál es el día en que se inicia el cómputo del plazo de prescripción, sobre lo que no existe un criterio uniforme.

El precitado auto del TS, tomando en consideración los pronunciamientos previos del TJUE descarta que el día inicial del plazo de prescripción sea la fecha de celebración del contrato (STJUE de 16 de julio de 2020 y de 10 de junio de 2021) pues podría ocurrir que el plazo hubiera expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión; tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como "dies a quo" del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el "enriquecimiento indebido" o, en suma, el día en que se realizó el pago. Es el caso de la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , apartados 51- 52, 60-66.

E igual sucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato: STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75.

Con tales bases, el TS consideró que por razones de seguridad jurídica sobre el particular, se necesitaba de una serie de sentencias uniformes sobre el extremo controvertido.

En función de cuanto antecede nosotros hemos entendido que el "dies ad quo" para el cómputo de la prescripción será el de la segunda sentencia del Alto Tribunal sobre nulidad de la cláusula litigiosa, de modo que desestimamos este último motivo del recurso.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., se imponen al apelante las costas causadas con el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente