PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso
1. Dª Remedios interpuso demanda por infracción de su derecho al honor frente a Banco Sabadell S.A., en reclamación de 5.000 euros de indemnización -o, subsidiariamente, la que se estimara pertinente atendiendo a las circunstancias del caso- por su irregular inclusión en sistemas de información crediticia y para lograr su exclusión de los mismos. La acción ejercitada se basa en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), aplicable por razones temporales, en su reglamento de desarrollo (Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, RPD), y en los arts. 18.1 CE y 9.2 Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen (LOPDH), interpretados de acuerdo con la jurisprudencia que se cita en la demanda.
2. La demandada formuló expresa oposición e interesó la desestimación de la demanda. El Fiscal contestó a la demanda en el sentido de remitirse al informe que realizaría tras la práctica de la prueba.
3. La sentencia recurrida estimó la demanda, en los términos expuestos en los antecedentes de hecho de esta resolución. En particular, consideró que no constaba objetivamente probada la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible y que la entidad demandada no había requerido previamente su pago con la advertencia de la inclusión en el fichero de información crediticia, por lo que concluyó que con esa actuación había lesionado el derecho al honor de la demandante, condenándola, además, a indemnizar los daños morales producidos en el importe de 5.000 euros.
4. La parte demandada formula recurso de apelación en el que, sin alegar explícitamente error en la valoración de la prueba, impugna la valoración jurídica de la sentencia recurrida sobre los extremos controvertidos y sostiene (i) la certeza de la deuda; (ii) el requerimiento de pago practicado a través de varias comunicaciones y, en particular, la remisión, mediante la intervención de terceros, de cuatro cartas enviadas al domicilio de la demandante, sin constancia de devolución o rechazo; (iii) subsidiariamente, la cuantía indemnizatoria reconocida, que no se compadece con la mínima entidad del eventual daño causado, con la nula actividad probatoria promovida por la demandante ni con la existencia de otras deudas anteriores incluidas en los ficheros de información crediticia.
5. La demandante formuló oposición al recurso e interesó íntegramente su desestimación con confirmación de la sentencia dictada. El Ministerio Fiscal no presentó escrito de oposición en el plazo concedido al efecto.
SEGUNDO.- Circunstancias de hecho relevantes
1. El 18 de enero de 2017 las partes firmaron un contrato de cuenta a la vista identificado con el número NUM000, en el que figuraba también como cotitular D. Carlos José.
2. Banco Sabadell comunicó al fichero gestionado por ASNEF una deuda de 910,16 euros por descubierto en la cuenta indicada, que se habría generado el 11 de julio de 2017, constando la publicación de estos datos desde el 19 de enero de 2018 hasta el 14 de mayo de 2022.
3. Según la sentencia recurrida, constan realizadas catorce consultas por distintas entidades financieras y de servicios. Realmente, del oficio remitido por Equifax resulta (sin tener en cuenta consultas antiguas, que datan de 2003), que fueron nueve las entidades que consultaron los datos de forma directa (Banco Santander e IPFIN SAU hicieron varias consultas) y que aparecen además diversas consultas batch por parte, de nuevo, de Banco Santander y de Vodafone Ono S.A.U.
4. El 5 de agosto de 2020 el mismo fichero publicó otra deuda comunicada por un acreedor diferente, ajeno a este procedimiento.
Estos datos fácticos, que no han sido especialmente controvertidos por las partes, están además acreditados documentalmente.
TERCERO.- La certeza de la deuda
1. Pese a que la sentencia recurrida afirma -y motiva- que no está probada objetivamente la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible (FD 2, cuarto párrafo), el recurso de apelación da indebidamente por hecho "que ha resultado acreditado en la instancia que consta la deuda exigida". La sentencia explica que no existe ninguna documentación que acredite la deuda, que es negada por la demandante, y que no consta ningún soporte documental que sirva para acreditar su existencia. Literalmente: "no contamos [...] con certificación de deuda u otra documentación similar". Esta valoración debe ser ahora ratificada, teniendo en cuenta que únicamente disponemos del contrato de cuenta a la vista firmado el 18 de enero de 2017 y de la afirmación unilateral del banco demandado sobre la situación de descubierto en dicha cuenta que conduce a una cuantificación, igualmente unilateral, de 910,16 euros a la fecha de inclusión de los datos (19 de enero de 2018). En la propia versión de la demandada, el 28 de diciembre de 2017 -fecha en que se dice remitida una primera carta de requerimiento de pago-, se habría generado una deuda de 106,73 euros, que seis meses más tarde - 24 de mayo de 2018- era de 169,19 euros y que finalmente se asienta en el fichero ocho meses después por una cuantía muy superior, 910,16 euros.
Pues bien, no se ha aportado ningún soporte documental que acredite los movimientos de la cuenta en cuestión, ni la generación del descubierto, ni la liquidación de su importe, ni la conformidad de las sucesivas cuantías indicadas por el banco con las condiciones contractuales (en seis meses la supuesta deuda se incrementó en un 58% y en los siete siguientes en un 438%, incremento que parece desproporcionado por la mera aplicación de intereses de demora). La demandante niega la existencia de dicha deuda y, sin ninguna duda - art. 217 LEC- incumbe a la demandada la carga de probar que realmente el contrato de cuenta a la vista generó una deuda líquida, vencida y exigible en la cuantía indicada.
El argumento del recurso que afirma la certeza de la deuda solo porque "la parte actora era consciente y conocía la misma, debido a que la entidad se lo comunicó y el mismo [sic] recibió las comunicaciones", es inconsistente, porque, además de ser tautológico, se basa precisamente en dar por probados los hechos realmente controvertidos.-
2. El art. 29.4 LOPD, entonces vigente, establecía que "[l]os datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido". A su vez, los arts. 38 y 39 del RPD exigían para la inclusión en los ficheros de morosos la existencia de una deuda cierta, vencida, exigible, que hubiera resultado impagada, y que se hubiera requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y de cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrían ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.
En la interpretación de estas normas, es reiteradísima la doctrina del Tribunal Supremo sobre el principio de calidad de los datos, que entronca con el art. 4 LOPD (" los datos personales recogidos para su tratamiento deben ser adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado") y que se resume en la exigencia no solo de la veracidad de la deuda, sino también en la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero (vid. STS 174/2018, de 23 de marzo, y todas las que cita). Se entiende que una deuda es cierta cuando es «inequívoca, indudable», y que no lo es cuando puede calificarse como no pacífica o sometida a litigio ( STS 245/2019, de 25 de abril). Los datos, además de ciertos y exactos, deben ser pertinentes. Pero cuando falla, como es el caso, la prueba de la veracidad de la deuda, ni siquiera es posible avanzar en la ponderación del resto de circunstancias y debe concluirse la ilicitud del tratamiento.
CUARTO.- El requerimiento de pago
1. La parte más extensa del recurso de apelación está dedicada a defender la correcta realización del requerimiento de pago. La contestación a la demanda refirió en su día la remisión de numerosas notificaciones y requerimientos de pago ("apartado previo") que contendrían, además, la advertencia expresa de inclusión de los datos en ficheros de morosidad, posibilidad que ya estaba prevista en el apartado 7 del contrato. Más adelante (hecho tercero) la demandada concretó que las comunicaciones escritas fueron las que resultan de los documentos 4 y 5 de la contestación a la demanda, que consisten en dos informes de Servinform S.A., empresa contratada por Banco Sabadell como prestadora del servicio de envíos de requerimientos de pago y cesiones de créditos, que afirman la remisión de dos cartas de requerimiento a la dirección C/ DIRECCION000 NUM001 33410 Avilés, junto con otros dos informes de Equifax Ibérica S.L., que es quien realmente generó las cartas, en los que afirma que no le consta que las cartas en cuestión hayan sido devueltas al apartado de correos designado al efecto. A falta de otra información, hemos de suponer que ese apartado de correos es el apartado "1, 08201 Sabadell", a nombre de Banco de Sabadell.
La sentencia de primera instancia consideró que dichos documentos solo pueden acreditar la remisión por correo de las cartas que contenían el requerimiento de pago y la información sobre la posible inclusión en los ficheros correspondientes, pero no la recepción de esas cartas por la interesada, por lo que consideró incumplida la exigencia del previo requerimiento de pago prevista en el art. 38.1.c) RPD. El recurso de apelación defiende, en este punto, la correcta práctica del requerimiento de pago, que se dice realizado a través de varias comunicaciones y, en particular, de la remisión, mediante la intervención de terceros, de cuatro cartas enviadas al domicilio de la demandante, sin constancia de devolución o rechazo.
2. No se discute, y es algo sobradamente conocido, que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos a cualquier fichero de información crediticia no es un mero requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Así ha sido configurado por la jurisprudencia del TS (entre otras muchas, STS 604/2022, de 14 de septiembre), que ha precisado que se trata de acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción (además de la citada, STS 81/2022, de 2 de febrero, 436/2022, de 30 de mayo, entre otras muchas, junto con las más recientes -de pleno- 946/2022, de 20 de diciembre, 959/2022 y 960/2022, estas dos últimas de 21 de diciembre y, por último, 413/2023, de 27 de marzo). No basta, como defiende el banco apelante, con que el contrato exprese la posibilidad de inclusión en los ficheros en caso de incumplimiento. No era así, claramente, en el régimen de la LOPD y del RPD, ni lo es tampoco en el nuevo marco normativo que inauguró la vigente Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (LPDPGDD). La STS 945/2022 (Pleno), de 20 de diciembre analizó esta cuestión y concluyó que, a estos efectos, el art. 38 RPD no ha sido derogado, por más que ahora ya no sea indispensable que en el requerimiento de pago se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero, si tal advertencia se ha hecho ya al celebrar el contrato. Es necesario, por tanto, la prueba de que el requerimiento ha sido recibido por el afectado o al menos de que podía haber sido recibido empleando una diligencia razonable.
3. La prueba de la correcta realización del requerimiento de pago, si es negado por la persona destinataria, corre a cargo de la parte demandada. Ya desde hace años el TS venía advirtiendo que no es exigible un medio concreto de prueba ni un sistema particularizado de fehaciencia ( STS 554/2014, de 21 de octubre) y que si la valoración de las pruebas practicadas en cada caso lleva a los tribunales de instancia a concluir que el requerimiento fue practicado y recibido, o no, esa conclusión probatoria no podía ser impugnada ante la Sala Primera a través del recurso de casación. Solo de forma excepcional podría ser revisada esa decisión a través del recurso extraordinario por infracción procesal, si concurre un error patente en la valoración de la prueba con los requisitos cualificados exigidos al efecto (error material o de hecho, patente, manifiesto, evidente o notorio e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones, ex art. 469.1.4º LEC).
Las sentencias de Pleno 946/2022, de 20 de diciembre, 959/2022 y 960/2022, estas dos últimas de 21 de diciembre, abundan en esta idea: la ley no exige la fehaciencia de la recepción, que se puede considerar probada a través de las presunciones o por cualquier medio de prueba, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.
La acreditación de la necesaria recepción del requerimiento será, en fin, un problema recurrente en cualquier sistema de comunicación no fehaciente cuando esa recepción no sea reconocida por el destinatario, aunque presenta algunas peculiaridades si la técnica utilizada responde al modelo de envíos masivos de notificaciones a deudores. Y, por más que la reiteración de litigios sobre esta materia que nos ocupa produzca el efecto engañoso de igualar circunstancias y situaciones, lo cierto es que la decisión de si el demandante ha recibido un requerimiento cuyo conocimiento niega solo puede adoptarse caso por caso en función de las circunstancias singulares que concurran y de la valoración probatoria que esas circunstancias merezcan.
En suma, la existencia o no esa "razonable constancia de la recepción" del requerimiento es una cuestión fáctica que debe resolver cada tribunal en función de las específicas circunstancias de cada caso. Sucede, además, que como el requerimiento previo de pago tiene un relevante aspecto fáctico que no puede ser revisado por el TS, con la salvedad antes apuntada, la interpretación de las múltiples sentencias dictadas en los últimos años por la Sala Primera responde con frecuencia a lecturas poco objetivas. De hecho, en el recurso de apelación y en la oposición al mismo se exponen interpretaciones contradictorias sobre las sentencias más relevantes. Se entenderán estas afirmaciones con un breve repaso a la casuística que subyace a cada una de las últimas sentencias del TS.
4. El bloque más numeroso de sentencias da respuesta a los supuestos de requerimientos que se dicen remitidos por vías singularizadas, esto es, sin emplear los sistemas de envíos masivos de cartas que han ido implantando las entidades financieras y de servicios.
Así, en la STS 13/2013, de 29 de enero, la Audiencia Provincial había concluido, a través de prueba indiciaria, que la comunicación y el requerimiento se habían realizado y el TS validó esta conclusión tomando en consideración que constaba acreditado el envío, aunque no estuviera probada la fecha de recepción, y que en ese domicilio se recibieron posteriormente telegramas de cuya recepción sí había constancia.
En la STS 832/2021, de 1 de diciembre, sobre una demanda desestimada en las dos instancias, la Audiencia había considerado probada la recepción del requerimiento basándose en la acreditación del envío de la comunicación, en la no devolución por el servicio de correos, en la corrección del domicilio utilizado y en la existencia de un expediente previo de la Agencia de Protección de Datos en el que se había considerado que el requerimiento previo de pago sí se había llevado a cabo.
En el caso que resuelve la STS 854/2021, de 10 de diciembre, la sentencia recurrida había considerado acreditada la recepción del requerimiento. Se estimaron los motivos del recurso del demandante porque un primer requerimiento constaba devuelto con la mención "desconocido" y porque, respecto del segundo requerimiento, no se había aportado el concreto contenido de la carta enviada y se desconocían sus términos. Además, se había remitido a la misma dirección que el primero, con escasa diferencia temporal y, aunque se había aportado un certificado de no constancia de devolución, se tuvo en cuenta el resultado del primer requerimiento intentando en ese mismo domicilio, en el que el demandante había resultado desconocido.
La STS 604/2022, de 14 de septiembre, desestima el recurso de casación de la parte demandante, que había visto rechazada su pretensión en las dos instancias, en un caso en que el requerimiento se había realizado a través de SMS y correo electrónico, que eran medios previstos a tal fin en el contrato, con la intervención del «tercero de confianza» previsto en el art. 25 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, en la redacción aplicable (actualmente, el equivalente de esa figura es el «servicio de entrega electrónica certificada», art. 3-36 del Reglamento nº 910/2014 del Parlamento europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014).
En el caso de la STS 660/2022, de 13 de octubre se alegaba por el demandante el incumplimiento del requerimiento de pago previo porque no constaba que las comunicaciones remitidas llegasen a su conocimiento, pero se descartó la vulneración del derecho al honor atendidas las circunstancias concurrentes: estaba acreditado que los empleados del banco advirtieron al demandante de sus incumplimientos y de las consecuencias del impago; las notificaciones fueron remitidas a su domicilio; no constaba devolución de los correos; se remitieron ocho comunicaciones; existía una deuda cierta, vencida y exigible, que además había sido objeto de sucesivas novaciones y ampliaciones.
La STS 436/2022, de 30 de mayo, tiene en cuenta para apreciar la regularidad del requerimiento practicado que, además de la remisión por correo ordinario sin devolución, existía un mail enviado a la dirección de correo electrónico designada en el contrato y varias llamadas telefónicas, reconocidas por el demandante.
En la STS 960/2022 (Pleno) de 21 de diciembre, se descarta la intromisión ilegítima en el derecho al honor, pese a la negativa de recepción del requerimiento, porque constaba probada la remisión de dos emails a la dirección de correo facilitada en el contrato por la deudora, que había mantenido una actitud totalmente pasiva ante la deuda.
Por último, en el caso de la STS 413/2023, de 27 de marzo, la Audiencia Provincial había declarado probada la recepción del requerimiento contenido en las cartas enviadas al domicilio correcto. Una de las cartas había sido recibida y así constaba confirmado por la demandante en una conversación telefónica cuya grabación fue aportada al litigio, por lo que se tuvo por bien realizado el requerimiento.
5. Cuando se utilizan, como es el caso, sistemas masivos de remisión de cartas de requerimiento, la problemática es similar, aunque ciertamente estos métodos tienen características propias que es posible ponderar, en función, de nuevo, de lo que se pruebe en cada caso. Piénsese que en un caso como este, las cartas de requerimiento que el banco apelante dice haber enviado formaban parte de sendos lotes de correspondencia en los que se gestionaron, respectivamente, 4.646 y 20.430 envíos simultáneos. Ciertamente, la STS 959/2022 (Pleno), de 21 de diciembre, razona que no se puede " tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones". En efecto, el servicio postal de correos dispone de la infraestructura necesaria para recibir y tratar esas remesas, pero también es una máxima de experiencia razonable tener en cuenta que el remitente, empresa privada que gestiona la entrega, puede cometer errores y que estadísticamente es más segura una entrega de, pongamos por ejemplo, cien cartas, que otra de 20.430 comunicaciones simultáneas. En el segundo caso, que es el nuestro, la infalibilidad del sistema no puede garantizarse iuris et de iure.
De hecho, en el caso de la STS 672/2020, de 11 de diciembre, la sentencia recurrida había estimado la demanda por no considerar acreditado el requisito del requerimiento de pago, realizado a través de un sistema de envío masivo de cartas sobre el que se había aportado una prueba pericial. La Audiencia analizó el informe pericial y llegó a la conclusión de que la mecánica operativa de esos envíos solo permitía conocer los envíos devueltos y que, a partir de ahí, el perito extraía la conclusión de que los no devueltos habían llegado al destinatario. A juicio de la Audiencia, el envío masivo de notificaciones solo acreditaba su remisión, pero no su recepción por el destinatario. El TS desestimó el recurso de casación del demandado y explicó la diferencia entre este caso y el de la ya citada sentencia 13/2013, de 29 de enero. Recordemos: en el caso de 2013 se había entendido indiciariamente justificada la recepción porque posteriormente se habían recibido en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción había constancia. Sin embargo, en este otro caso no había ningún dato adicional a la propia remisión masiva, por lo que se entendió que la sentencia recurrida había realizado una correcta interpretación del art. 38.1.c).
En el caso de la STS 81/2022, de 2 de febrero se había desestimado la demanda en primera y segunda instancia por considerar que el requerimiento había sido realizado a través de un envío masivo, teniendo en cuenta que no constaba la devolución y que se habían aportado algunos emails dirigidos al correo electrónico del demandante. Se desestima en este caso el recurso de casación y se tiene muy en cuenta el informe del Fiscal, que se transcribe, en el que se relatan los elementos valorados por la Audiencia para considerar probado el previo requerimiento de pago y su conocimiento por el recurrente. Entre ellos se menciona el significado de los emails aportados al proceso.
Por su parte, la sentencia 946/2022 (Pleno), de 20 de diciembre, desestimó el recurso del banco acreedor porque la Audiencia no había considerado probada la recepción de la comunicación por el interesado.
Por último, la STS 185/2023, de 7 de febrero, que estimó el recurso extraordinario por infracción procesal al apreciar el error patente en la valoración de la prueba de una Audiencia que había descartado la validez del requerimiento con el argumento de que no se había aportado «ni un albarán de entrega de la carta al servicio de Correos ni una certificación de "Equifax" sobre la no devolución de la carta», documentos que sí constaban incorporados a las actuaciones, resolvió sobre la cuestión no como órgano de casación, sino en funciones de instancia, que " ante la falta de circunstancias excepcionales que excluyeran la recepción de la carta en la dirección a la que fue enviada, es razonable considerar acreditada la recepción del requerimiento por el demandante".
6. En fin, retomando la idea inicial, lo cierto es que la valoración de la existencia de una "constancia razonable de la recepción" del requerimiento por el destinatario es una cuestión de hecho sujeta a la concreta y particular decisión del tribunal en atención a las especiales circunstancias de cada caso. Ello no impide reconocer que hay circunstancias que se repiten y que es posible establecer siquiera algunas pautas generales de valoración de esas circunstancias, como las siguientes, que se exponen sin ánimo exhaustivo:
(i) A falta de pruebas documentales o personales que incidan directamente sobre la recepción del requerimiento, será habitual acudir a la prueba de indicios del art. 386 LEC.
(ii) En la valoración de la prueba indiciaria habrá de tenerse en cuenta la jurisprudencia aplicable. En particular, que las presunciones judiciales del art. 386 LEC no suponen una inversión de la carga de la prueba, sino "la aplicación de la regla de la dispensa de prueba del hecho presunto por la certeza que alcanza el tribunal sobre dicho hecho a la vista del hecho admitido o probado y del enlace preciso y directo entre uno y otro según las reglas de la sana crítica [;] no es indispensable, por tanto, que no exista otro medio de prueba para acreditar el hecho que ha resultado fijado por el empleo de la presunción judicial" ( STS 668/2022, de 13 de octubre). Sin perder de vista que esta prueba "no requiere de la existencia de un resultado único, sino que es posible admitir diversos resultados lógicos de unos mismos hechos base, pues de no ser así no nos encontraríamos ante una verdadera presunción, sino ante los facta concludentia" ( STS 202/2017, de 29 de marzo, y las que cita).
(iii) En particular, si se utiliza la prueba de indicios, habrá de tenerse en cuenta la necesidad reforzada de sustentar sólidamente los hechos-base, porque estamos en un proceso de tutela civil de derechos fundamentales y porque la correcta realización del requerimiento de pago ha sido configurado como un requisito esencial del juicio de licitud del tratamiento de datos.
(iv) También podrá valorarse si el acreedor dispone de una infraestructura sólida y diversificada, como es el caso de las entidades bancarias, y si tiene o ha podido tener la información necesaria para contactar con su cliente por diversas vías: correo postal, electrónico, comunicación telefónica con posibilidad de grabación..., así como de las posibilidades de utilizar, sin especiales costes, medios de comunicación fehacientes.
(v) Habrá de valorarse la coherencia entre la actuación del acreedor, el patrón contractual de actuación en caso de incumplimiento y, en su caso, los usos jurídicos habituales en supuestos semejantes; factores como la reiteración de las comunicaciones, la coherencia entre lo afirmado en la contestación a la demanda y lo realmente probado, la existencia de otras comunicaciones o tratos con el demandante etc., pueden ser importantes a este respecto. El esfuerzo probatorio sobre estos extremos será otro dato a tomar en consideración.
(vi) Por las mismas razones, podrá ser relevante la valoración de la conducta y de las circunstancias del demandante: la certeza o no de la dirección postal empleada, las peculiaridades de los servicios postales de cada zona, el conocimiento de la deuda, la existencia de otras comunicaciones o tratos con el demandado, la coherencia entre lo afirmado en la demanda y lo realmente probado, etc.
(vii) Otro factor a ponderar será la eventual apreciación de inconsistencias en los sistemas de remisión masiva de cartas de requerimiento y, en general, el nivel de calidad de la trazabilidad de esas comunicaciones.
7. Pues bien, aplicando la doctrina y las pautas expuestas al presente caso, debemos confirmar la conclusión alcanzada por la juez de primera instancia, por las siguientes razones:
(i) La contestación a la demanda refirió en su día la remisión de numerosas notificaciones y requerimientos de pago, que realmente no han sido tales, porque el banco no ha probado ninguna comunicación directa con la demandante antes de las controvertidas comunicaciones preparadas por Equifax y gestionadas por Servinform.
(ii) Tampoco está acreditada la "la remisión, mediante la intervención de terceros, de cuatro cartas enviadas al domicilio de la demandante" que se afirma expresamente en la página 4 del recurso. Serían, en todo caso, dos cartas enviadas a través de una empresa contratada al efecto, que no es una figura equivalente al "tercero de confianza" prevista en el ámbito de las comunicaciones telemáticas.
(iii) Los informes de Servinform no son claros en una cuestión esencial, que es la garantía de la inclusión de las cartas en cuestión en los lotes correspondientes. El relativo a la carta de requerimiento de 28 de diciembre de 2017 indica que la referencia NT NUM002, estaba incluida en el envío NT NUM003 a NT NUM004, que se generó tras la recepción de un fichero con 8251 registros. Realmente, entre los números de inicio y finalización de la serie hay 694 registros y, dando por hecho que se trata de referencias correlativas, porque no se explica lo contrario en el informe, la referencia NT NUM002 estaría fuera de ese rango. Otro tanto sucede con la carta de requerimiento de 24 de mayo de 2018 (referencia NT NUM005), que estaría incluida en la remesa que contenía los envíos NUM006 a NT NUM007, formada tras la recepción de un fichero con 73117 registros. Realmente, entre los números de inicio y finalización de la serie hay 995 registros y, de nuevo, la referencia NT NUM005 estaría fuera de ese rango. La parte apelante no ha propuesto ninguna prueba para aclarar estas inconsistencias, ni consta que adicionara las preguntas escritas dirigidas a Servoinform, a instancia de la demandante, en la prueba del art. 381 LEC, para tratar de esclarecer los hechos.
(iv) Los informes de Equifax unidos a los documentos 4 y 5 de la contestación a la demanda se limitan a expresar la falta de constancia de la devolución de las comunicaciones al apartado de correos designado al efecto que, a falta de otros datos, entendemos que es el que consta en la propia comunicación, que es un apartado de correos gestionado no por Equifax, sino directamente por el Banco de Sabadell S.A. En estas circunstancias, la afirmación de la "no constancia de la devolución" resulta excesivamente endeble, teniendo en cuenta, además, que la afirmación procede de quien es también responsable del cumplimiento del principio de calidad de los datos, en su calidad de gestor del fichero de información crediticia que aloja dichos datos.
En definitiva, pues, a falta de pruebas directas y de pruebas indiciarias que pudieran sustentar la recepción del requerimiento, hemos de concluir que no está acreditado el cumplimiento de un presupuesto cuya inobservancia determina por sí misma, con arreglo a la jurisprudencia citada, incluso sin necesidad de otras exigencias, la ilegitimidad de la inclusión de los datos en los ficheros, y, por tanto, la intromisión en el derecho al honor.
QUINTO. - La cuantía de la indemnización
1. El segundo motivo del recurso impugna la indemnización reconocida por daño moral. Se trata de un daño cuya existencia se presume en todo caso, tal y como resulta del art. 9.3 LOPH.
2. La STS 130/2020, de 27 de febrero, con cita de otras muchas, resume la doctrina de la Sala 1ª sobre la indemnización procedente en estos casos, que se resume en los siguientes criterios:
(i) No son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, porque está afectado un derecho fundamental que requiere de protección real y efectiva ( arts. 9.1, 1.1. y 53.2 CE), y ello exige una reparación adecuada.
(ii) La escasa cuantía de la deuda no disminuye, por sí misma, la importancia del daño.
(iii) El hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, atendiendo a las circunstancias del caso y utilizando criterios de prudente arbitrio.
(iv) El daño moral comprenderá la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas. En este segundo plano, se tendrá en cuenta la divulgación que ha tenido el dato, y en particular, si la difusión está limitada a los empleados de la empresa acreedora y los del responsable de fichero o si, por el contrario, el dato ha sido consultado por un número mayor o menor de asociados al sistema.
(v) En todo caso, la falta de consultas de los datos o la falta de prueba sobre las consecuencias patrimoniales que haya podido tener la inclusión no excluye el daño moral, sino que solo sirve para moderar su cuantía.
(vi) Habrán de valorarse el tiempo de inclusión de los datos y el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.
(vii) Tampoco excluye el daño moral la falta de constancia de que la inclusión haya impedido al perjudicado el acceso a créditos o servicios.
3. Los hechos relevantes a estos efectos ya han sido expuestos más arriba: la publicación de los datos se ha prolongado durante tres años y casi cuatro meses; nueve entidades consultaron los datos de forma directa (Banco Santander e IPFIN SAU hicieron varias consultas) y aparecen además diversas consultas batch por parte, de nuevo, de Banco Santander y de Vodafone Ono S.A.U.; aunque el 5 de agosto de 2020, esto es, con posterioridad a la incorporación controvertida, el mismo fichero publicó otra deuda comunicada por un acreedor diferente, ajeno a este procedimiento, no es correcta la afirmación del recurso sobre la existencia de inclusiones anteriores que hubieran dañado previamente el derecho fundamental cuya tutela se pretende; no consta que la inclusión haya comportado alguna dificultad financiera o de obtención de crédito por la interesada; tampoco se cuestiona que la misma no realizó ninguna gestión encaminada a la supresión o cancelación de aquellos durante su vigencia.
En la sentencia de esta sala 291/2022, de 12 de julio, se trata un supuesto similar al que ahora nos ocupa, aunque el periodo de permanencia era algo superior, con dieciséis consultas realizadas por catorce entidades. En ella se recopilan, además, los criterios indemnizatorios de esta sala y del Tribunal Supremo, en estos términos:
«A su vez, y como recordaba la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2021 , "Así, en el supuesto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2015 se fijó en 7.500 € por la inclusión de los datos en dos ficheros durante un periodo inicial de dos meses y luego otro posterior con diversas consultas por entidades crediticias; en el caso de la Sentencia de 26 de abril de 2017 se trataba de dos ficheros con periodos de permanencia de un año y seis meses y de seis meses, respectivamente, constando cuatro visitas en el primero y tres consultas en el segundo, así como que las gestiones para conseguir la cancelación solo habían fructificado respecto de uno, y la indemnización fue de 7.000 €; en la Sentencia de 21 de septiembre de 2017 se estableció en 8.000 € también por la inclusión en dos ficheros durante nueve y seis meses, respectivamente, con siete consultas en cada fichero y gestiones infructuosas de cancelación; en el de la Sentencia de 23 de marzo de 2018 fueron, asimismo, dos ficheros con varias consultas y la indemnización fijada fue de 10.000 €; en el conocido por la Sentencia de 21 de junio de 2018 se trataba de un solo fichero en el que habían permanecido incluidos los datos durante un año con once consultas de varias entidades y la indemnización fue de 6.000 €; en el supuesto de la Sentencia de 7 de noviembre de 2018 se redujo a 3.000 €, pero se trataba de un solo fichero con varias consultas; y aunque en el caso de la Sentencia de 20 de febrero de 2019 también se redujo a 3.000 € siendo dos los ficheros en los que habían estado incluidos los datos durante más de un año con varias consultas de cinco entidades de crédito, posteriormente, en el conocido por la Sentencia de 25 de abril de 2019 volvió a elevarse a 10.000 € por la inclusión en un fichero durante algo más de tres años y dos meses valorando además que el afectado era un profesional del sector en el que operaban las empresas consultantes.
Esta misma Sala ha considerado razonable la cantidad de 7.000 € atendiendo el tiempo transcurrido desde la incorporación, la ausencia de daños concretos, la certeza de la deuda y el hecho de que la demandante ya estaba incluida en uno de los registros en fecha anterior y en el otro de modo simultáneo a instancia de otros acreedores ( Sentencia de 14 de noviembre de 2018 ), también cuando el tiempo de permanencia en el fichero había sido de poco menos de dos años, con consultas por seis entidades diferentes, una de las cuales denegó la financiación aunque no se acreditó ningún quebranto patrimonial por esa causa (Sentencia de 19 de noviembre de 2018 ), elevándola a 8.000 € cuando los datos habían permanecido en dos ficheros durante más de seis años con varias consultas ( Sentencia de 13 de marzo de 2019 ), nuevamente 7.000 € cuando la inclusión se había producido en un fichero durante casi un año, siendo los datos consultados por diez entidades distintas, además de la propia demandada ( Sentencia de 23 de abril de 2019 ), 7.500 € por la inclusión en dos ficheros durante diecinueve meses con varias consultas, estando en curso un proceso judicial en el que se cuestionaba la existencia de la deuda y habiéndose evidenciado una especial obstinación en mantener esa inclusión con la finalidad de presionar a efectos de pago ( Sentencia de 13 de marzo de 2020 ), y otra vez 8.000 € en un caso en que la inclusión de había producido en dos ficheros, permaneciendo en ellos después de casi ocho años y más de cinco, respectivamente, con 21 consultas de 10 entidades diferentes en el primero y 16 consultas de 8 entidades distintas parcialmente coincidentes en el segundo, pero sin que constase ningún quebranto patrimonial efectivo por esa causa, ni que se hubieran tenido que afrontar gestiones más o menos complicadas para lograr la cancelación, y menos aún que de ello se hubiese derivado una situación de angustia ( Sentencia de 11 de junio de 2020 )".
Y a esa relación cabe añadir la STS de 2 de febrero de 2022 , que contempla la inscripción en dos ficheros por periodos inferiores al presente, con consulta de 19 entidades, y una indemnización de 5.000 €; la de 13 de enero de 2022, confirmando la indemnización de 6.000 € en circunstancias similares a las de autos; o la de esta Sala de 30 de septiembre de 2021, que contempla un periodo de inclusión de un año y medio, con consulta por nueve entidades, señalando la indemnización por importe de 5.000 €» .
Por las razones expuestas, atendidas esas cantidades fijadas en supuestos más o menos similares, y en razón de las circunstancias expuestas, esta sala considera ajustada a los criterios aplicables y suficientemente ponderada la indemnización reconocida por el juez de primera instancia, sin que pueda reducirse a los términos que pretende la apelante (400 euros) que llevarían a una reparación puramente simbólica que resulta improcedente. En consecuencia, el recurso se desestima.
SEXTO. - Costas procesales
Las costas del recurso se imponen a la apelante según el art. 398.1º LEC.
Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:
