Sentencia Civil 309/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 25/2024 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.-En los presentes Autos promovidos por La Unión de consumidores de Asturias en representación de su socia Dña. Pia frente a Caixabank Payments & Consumer E.F.C. S.A. recayó sentencia en la que se estimó la demanda presentada, en consecuencia se declaró que la regulación del coste financiero de la utilización de la tarjeta de crédito litigiosa (intereses, comisiones y cualquier otro gasto) y el sistema de amortización y pago no se ha incorporado al contrato declarando su nulidad; asimismo se declara que la demandante debe devolver únicamente el capital recibido sin ningún interés ni comisión o gasto por lo que el demandado deberá reintegrarle la cantidad que ha abonado en exceso sobre la que dispuso, con sus intereses legales desde cada pago excesivo, frente a esta resolución interpuso la entidad bancaria el presente recurso de apelación.

SEGUNGO.-Alega en primer lugar la parte apelante la prescripción de la acción de restitución, alegación que no había realizado en la Primera Instancia por lo que la exposición que se efectúa en la apelación respecto a esta institución de la prescripción y el cómputo de su plazo se trata como pone de manifiesto la parte apelada de la introducción de un hecho nuevo en el debate pues nada se había dicho al respecto en la contestación a la demanda en consecuencia nada figura en la sentencia sobre tal cuestión estando exenta la sala de efectuar ningún pronunciamiento al respecto al tratarse de la introducción de la cuestión nueva en el debate lo que está proscrito.

En segundo lugar se refiere el recurso a la política de la entidad recurrente sobre transparencia en el crédito revolving haciendo una referencia al control de inclusión e incorporación manifestando que aunque en la demanda y en la sentencia recurrida no se identifican las cláusulas que regulan los intereses remuneratorios, las disposiciones de la modalidad revolving están redactadas de forma destacada clara y comprensible por lo que la incorporación de estas cláusulas al contrato supera el primer control de inclusión o transparencia formal. Pues bien en la sentencia tras poner de manifiesto que se ejercita con carácter principal la acción de nulidad por falta de incorporación y subsidiariamente por falta de transparencia de las cláusulas relativas al sistema de regulación del coste financiero de la utilización de la tarjeta de crédito contratada por la Sra. Pia , con fundamento en los artículos 5 y 7 de la Ley de condiciones generales de contratación en el Real Decreto legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Se pone de manifiesto en la resolución que la actora no recibió copia de la solicitud ni de las condiciones generales en el momento de la suscripción y que en cualquier caso la información suministrada por dichas condiciones es insuficiente para conocer sin explicación alguna acerca de las consecuencias jurídicas y económicas de la modalidad de pago aplazado de crédito y sistema revolving dándole la tarjeta que le fue ofrecida el cuatro de diciembre de 2.001 a la demandante en una oficina de la demandada en Grado manifestándole que con la tarjeta podría pagar compras y retirar efectivo del cajero devolviendo fraccionadamente en varios meses los importes correspondientes ,la actora afirma que aceptó pero que no se le entregó contrato ni se le dio ninguna explicación sobre el sistema de reembolso ni del alcance económico del contrato, posteriormente a la vista de que llevaba un tiempo sin utilizar la tarjeta y no le dejaban de llegar recibos mensuales se dirigió a la directora de la oficina de la demandada en Nava donde reside actualmente para pedir explicaciones al respecto entregándole un modelo actual de contrato en cuya primera página se dice que se dio de alta el cuatro de diciembre de 2.001 pero tiene fecha de impresión antes de cada página a partir de la segunda de nueve de febrero de 2.017 figurando en los Autos .la juzgadora a quotras examinar la normativa aplicable y partir del hecho de estimar acreditado que no se había firmado un contrato ni se le había entregado el ejemplar del mismo en el año 2.001 señala que el primer control es el de la incorporación en el sentido de acreditar que el consumidor tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración citando al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de nueve de mayo de 2.013 número 241/2013 y estima que no se ha acreditado que la actora hubiera tenido oportunidad de conocer las condiciones generales relativas al sistema de amortización con carácter previo pero la suscripción del contrato tampoco le fue presentada que el contrato no le fue entregado ni ella lo había firmado por lo que no se puede considerar que haya habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales lo cual se considera suficiente para estimar que no se supera el control de incorporación de las condiciones generales de la contratación relativas al sistema de motivación que regula el contrato debiendo a este respecto recordar que el artículo 9 de la Ley de condiciones generales de contratación establece que la declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual . la sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación determina r la nulidad o no incorporación al contrato de las Cláusulas Generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10 declarada la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectará a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1.261 del Código Civil. Y el artículo 10 dispone en su apartado primero que "la no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato si este puede subsistir sin tales cláusulas extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia; concluye la Juzgadora en el presente caso qué debe declararse la ineficacia del contrato en su integridad pues el mismo no puede subsistir sin las cláusulas afectadas por la falta de incorporación por referirse al precio del contrato con las consecuencias del artículo 1.303 del Código Civil qué pasa especificar y termina manifestando que el hecho de que la actora no haya mostrado oposición a ninguno de los extractos o liquidaciones mensuales no supone una infracción de la doctrina de los datos propios pues como bien es sabido al encontrarse ante un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho equivalente a la inexistencia como es el caso de las tasas abusivas su característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno.

La parte apelante se centra después en el tema de la transparencia del sistema revolving debiendo señalar que esta sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones entre otras en la sentencia 21 de diciembre de 2022 en la que se declara : "En consecuencia, y por aplicación de la referida jurisprudencia, si bien los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando, como en el caso de que nos ocupa, están ínsitos en un contrato celebrado con consumidores, al doble control de transparencia, que va más allá del control de inclusión a que se refiere el art. 7 LCGC, y que supone que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión.

En este marco se analizará pues la cláusula relativa a los intereses remuneratorios del contrato de autos.

Los contratos "revolving" (apertura de crédito, o tarjetas), como el de autos son unos contratos en los que se dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.

Por esta razón, el Banco de España de acuerdo con las buenas prácticas bancarias exige a las entidades una especial diligencia, concretada en lo siguiente: "Aunque no te entreguen un cuadro de amortización, sí deben darte un detalle pormenorizado de las operaciones realizadas -con datos de referencia, fechas de cargo y valoración, tipos aplicados, comisiones y gastos repercutidos...- de forma que se refleje la deuda pendiente de la forma más clara posible.

En los casos en los que la amortización del principal se vaya a realizar en un plazo muy largo, deberían facilitarte, de manera periódica (por ejemplo, mensual o trimestralmente) información sobre: El plazo de amortización previsto, este es, cuando terminarás de pagar la deuda si no se realizasen más disposiciones ni se modificase la cuota, escenarios ejemplificativos sobre el posible ahorro que representaría aumentar el importe de la cuota, y el importe de la cuota mensual que te permitiría liquidar toda la deuda en el plazo de un año".

La mayor parte de estas recomendaciones se refieren al comportamiento exigido a la entidad crediticia a lo largo de la vida del contrato, mientras que aquí estamos analizando la posible abusividad por falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios, establecida en el momento de suscripción del contrato, pero aquéllas ponen de relieve lo dificultoso que supone para un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato.

En el caso de autos esta dificultad resulta patente si se atiende al contenido de la cláusula "5. Coste del crédito", que es donde se contiene el tipo de interés aplicable a la línea de crédito, en relación con la cláusula "6. Cálculo de los intereses", de imposible comprensión para alguien que no tenga conocimientos financieros, más allá de los tipos de interés que van a aplicarse.

Es decir, lo relevante no es que el tipo de interés a aplicar, o la T.A.E., esté clara, que lo está, según cual sea el tope máximo de la línea de crédito. Lo relevante es que aun así, lo que en modo alguno puede llegar a representarse el consumidor es la real carga económica que va a suponer para él ese contrato.

En conclusión, con la simple lectura de las cláusulas contractuales, en concreto la relativa al "coste del crédito" que contiene el tipo de interés aplicado, no es posible hacerse una idea cabal del coste económico de la transacción. Se trata de una cláusula que adolece de falta de transparencia. Es decir, se trata de una cláusula abusiva, lo que la convierte en nula según el art. 83 TRLGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372)".

Por su parte la Audiencia Provincial de Sevilla en la sentencia de 28 de diciembre de 2.017 (JUR 2018, 128847) , en un supuesto de tarjeta de crédito revolving en la que se había planteado además del carácter usurario la falta de transparencia, declaró: "Respecto del primer concepto, reconociendo la demandante que tales intereses, en sí mismos, no pueden considerarse abusivos en el sentido que recoge el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, de suponer, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencia de la buena fe, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que resultan del contrato, al tratarse de un elemento esencial del contrato, definidor del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1.993, 1.071) del Consejo, de 5 de abril de 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que señala "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra", considera, no obstante, la demandante que si pueden considerarse abusivos en el sentido de falta de transparencia de la cláusula que los establece, dado que dicho precepto establece la salvedad de que no serán abusivas "siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible", con lo que, aunque no fuera objeto de trasposición, dada su aplicabilidad directa, vino a ampliar en nuestro ordenamiento jurídico el concepto de cláusulas abusivas.

Precisamente, este es el criterio que subyace en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 (RJ 2013, 3088), confirmada por otras posteriores, sobre la llamada cláusula suelo, en el sentido de que, si bien es ésta perfectamente lícita y no abusiva en sí misma, dada la libertad que tiene el prestamista de fijar el precio del préstamo, sin embargo, al afectar al objeto principal del contrato, limitando el concepto de variabilidad de los intereses y definiendo la retribución que se obliga el prestatario a pagar a aquél, deja de serlo si no cumplen el requisito de su transparencia, debiendo someterse para ello, según dichas resoluciones, a un doble filtro o control de transparencia, el primero, que llaman "de inclusión o incorporación", que se vincula a la superación de las exigencias previstas en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1.998, 960), y el segundo, "de transparencia propiamente dicha", que exige que la información suministrada permita que el consumidor perciba que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

-Pues bien, los requisitos de transparencia no se cumplen en este caso, ya que, siendo la información relativa a la cláusula de intereses de las más relevante dentro del contrato, resulta que no se destaca lo más mínimo dentro de su contenido, pudiendo ser confundida dentro de la profusión de datos que contiene, y, por otra parte, siendo el tamaño de la letra en la que se redacta el contrato de apenas un milímetro, no cumple las exigencias mínimas de la legislación de consumo, que siempre ha exigido que la información figure con caracteres legibles, fácilmente visibles e indelebles.

Los contratos como este, con cláusulas no negociadas de forma individual, deben cumplir con el requisito que señala el artículo 80,1, b) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL 2.007, 2.164 y RCL 2.008, 372), de accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido, señalando dicho precepto que "en ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura".

En razón a lo expuesto procede estimar que la cláusula relativa al propio sistema de amortización revolving no supera el control de transparencia, lo que lleva a examinar el control de contenido o de abusividad; y así, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2.017, asunto C-421/14 (TJCE 2017, 31) , en el ordinal 64 se señala: "Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia". En suma esta situación nos autoriza conforme la Directiva citada a entrar en el examen del control de contenido para determinar si la cláusula referida es abusiva. Y en este sentido se observa que como señala la parte actora ante la aplicación de los elevados tipos de intereses y el pago de cuotas mensuales bajas la amortización del capital se prolonga durante años. En suma la oferta que se hace de amortización de capital fraccionado en cuotas de baja cuantía es notoriamente insuficiente en relación con el saldo pendiente al que un consumo ordinario nos lleva, creando la idea en el consumidor de que la deuda pueda amortizarse con esas cuotas mensuales en un tiempo razonable cuando, como señala el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 4 de marzo de 2.020 declaró: "Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.". Por lo expuesto, procede estimar que la cláusula es abusiva.

Sentado lo anterior, el paso siguiente consiste en determinar si la eliminación de la cláusula referida del contrato permite la subsistencia de éste y en este extremo el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de septiembre de 2.019 (RJ 2019, 3343), en el fundamento jurídico octavo en el apartado 3, tras acotar con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de marzo de 2.012 (TJCE 2012, 55), Perenicová, como a la que se remiten expresamente las sentencia del mismo Tribunal de 26 de marzo de 2.019 y los tres autos de 3 de julio siguiente, hacía suyas expresamente las conclusiones de la Abogada General en dicho asunto cuyo apartado 68 señala: "68. "[..] la actitud subjetiva del consumidor hacia él, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como por ejemplo la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición". Ahora bien, la esencialidad del contrato del crédito rotativo es la concesión al cliente de una línea de crédito hasta un límite cuantitativo que se recalcula con cada pago de amortización del capital dispuesto, de forma que no es decisivo la forma de amortización del saldo pendiente, y así es que la propia entidad ofrece esta modalidad de pago total sin intereses y la modalidad de pago aplazado con intereses, modalidad esta segunda que se considera decisiva".

Las consecuencias de esta declaración de nulidad, aunque técnicamente no son idénticas a las derivadas del art. 3 de la LRU (RCL 1983, 1856) ( STS 2-12-2014 (RJ 2014, 6872)), son en la práctica idénticas, pues los efectos retroactivos de la declaración de nulidad ( art. 1.303 CC) determinan que el actor sólo debe restituir el capital dispuesto, que deberá ser compensado con todas las cantidades satisfechas por el actor, generando el saldo positivo resultante un crédito a favor de uno u otro contratante, que devengará el interés desde el dictado de esta resolución ( art. 1303 CC) ".

Las consideraciones anteriores son plenamente aplicables al caso presente, en el que ha de añadirse que el interés aplicable al caso se encuentra consignado en forma que dificulta extremadamente su comprensión, disgregando las importantes comisiones sobre las que gravita en gran medida la retribución de la entidad financiera. Pero, en todo caso, son plenamente aplicables las consideraciones anteriores, al no facilitar información previa, ser abigarrada la consignada en el contrato, y no permitir al consumidor comprender el coste del contrato en los términos antes señalados. Por otra parte, no cuestiona la demandada que el contrato no pueda subsistir tras la declaración de abusividad de las estipulaciones que lo regulan, lo que se traduce en los efectos señalados en el párrafo anterior, coincidentes con los acordados en la sentencia recurrida, lo que lleva a la desestimación del recurso de apelación.". l

TERCERO.-La Juzgadora concluyó estimando que no concurría el control de incorporación y es que en el caso de Autos en el que no se le entrega el contrato a la parte ni lo ha firmado r la misma es absolutamente similar a los supuestos de ausencia de contrato, habiendo señalado esta Sala en la sentencia de 16 de abril de 2024 en la que declaramos: "Y ello lleva a centrar el debate al plano del control de incorporación documental, debiendo de recordase que la jurisprudencia configura el control de incorporación como un control de cognoscibilidad conforme a los art. 5 y 7 LCGC , lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal (STS sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo ). Resulta indudable que en el caso debe llegarse a un resultado negativo de dicho control de incorporación pues no consta el contenido de aquellas cláusulas impugnadas, como tampoco que se hubieran facilitado al consumidor demandante, ni tampoco que la entidad financiera les hubiera informado de la misma de forma alguna, por lo que debe declararse no incorporadas al contrato de tarjeta.

Un supuesto análogo ya fue abordado por esta Sala en nuestra sentencia de 23 de diciembre de dos mil veintidós : "Sostiene la parte apelante que nos encontramos ante un contrato de tarjeta de crédito que resulta sumamente sencillo donde se establecen las distintas comisiones y el interés remuneratorio y de demora a aplicar sin que se encuentren ocultas ni similar y siendo de fácil comprensión se acota con la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.020 y entiende que en el caso se cumplen sobradamente los requisitos exigidos al fijarse claramente el interés aplicado citando al respecto una sentencia de la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial y estima que la cláusula que fija los intereses remuneratorios supera el control de inclusión y de transparencia de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar que la cantidad que el prestatario debe abonar en concepto de interés depende obviamente del capital dispuesto y del plazo en que se compromete a amortizarlo de manera que tan elemental premisa no debe precisar de mayor explicación. La flexibilidad del producto deja al arbitrio del consumidor la determinación del capital a amortizar y por ende el plazo en que habrá restituido por completo el principal se cita una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se señala que las objeciones que se efectúa no se refieren propiamente a los intereses sino al propio funcionamiento del sistema revolving, lo que es del control de transparencia.

Antes de entrar en el examen del motivo de la transparencia debe señalarse que a juicio de la Sala no cabe soslayar que las partes no presentaron el contrato lo que determinó que fuera el propio tribunal el que les requiriera para la aportación del mismo contestando el actor que carecía de él por lo cual había incoado diligencias al respecto y se los había reclamado a la entidad bancaria. Por su parte el banco sostiene que no cabe la petición que realiza la Sala por no ser el momento procesal oportuno citando al respecto dos resoluciones judiciales de esta Audiencia, mas es lo cierto que a juicio de este órgano de apelación dado que estamos en materia de consumidores y qué respecto a la misma cabe el control de oficio por abusividad nada obsta a que el Tribunal pueda pedir como lo ha hecho el contrato encontrándonos con que la entidad bancaria no niega tener el contrato y considera que quién debe pechar con las consecuencias de su ausencia en los autos es la parte demandada. Debiendo tenerse en cuenta que para efectuar el control de transparencia, debe tenerse conocimiento de la existencia y contenido del contrato, es decir, que se cumple el control de incorporación. En este sentido declara la sentencia de esta Sala de 26-7-2021 : (...) "En efecto, no reconociendo los demandantes ya en la instancia la incorporación en el contrato de cuenta corriente de las condiciones relativas a las comisiones litigiosas, antes de nada debía acreditar la entidad bancaria su inclusión aportando a autos el contrato.

Cabalmente el control de abusividad propio de la legislación sectorial bancaria sólo procede si previamente las condiciones litigiosas han sido incorporadas al contrato.

Por tanto, desde la notoriedad de que las estipulaciones relativas a dichas comisiones vienen predispuestas e impuestas por la entidad bancaria con carácter general en el tipo de contrato que nos ocupa, el primer control que debe de practicarse es el de incorporación previsto en los artículos 5 y 7 de la LCGC (RCL 1998, 960) 7/1998, de 13 de abril, que se desarrolla en dos aspectos, primero y de un lado, el control de cognoscibilidad, esto es, que el adherente haya tenido oportunidad de conocer al tiempo de la celebración del contrato la condición ( art. 7 letra A de la LCGC ), lo que necesariamente pasa, antes de nada, por su incorporación (art. 5 nº 1 párrafo 2 y números 2 y 3) y de otro, acto seguido, el de comprensibilidad (art. 7 letra B, y en este sentido STS 26- 10-2020 ).

En el caso, como es que por la entidad bancaria no se ha aportado el contrato, las comisiones litigiosas no superan siquiera el control de cognoscibilidad...."

En razón a lo expuesto procede estimar la falta de incorporación de la cláusula relativa al interés remuneratorio y, por ende, al propio sistema de amortización revolving, con la consecuencia de la anulación de la totalidad del contrato. En este sentido, para determinar si la eliminación de la cláusula referida del contrato permite la subsistencia de éste, debe tenerse en consideración que el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de septiembre de 2.019 , en el fundamento jurídico octavo en el apartado 3, tras acotar con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de marzo de 2.012, Perenicová, como a la que se remiten expresamente las sentencia del mismo Tribunal de 26 de marzo de 2.019 y los tres autos de 3 de julio siguiente , hacía suyas expresamente las conclusiones de la Abogada General en dicho asunto cuyo apartado 68 señala: "68. "[..] la actitud subjetiva del consumidor hacia él, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como por ejemplo la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición". Es fácilmente aprehensible que el contrato de tarjeta no se habría celebrado sin interés alguno, lo que, en suma, lleva a la declaración de nulidad del mismo.

Las consecuencias de esta declaración de nulidad, aunque técnicamente no son idénticas a las derivadas del art. 3 de la LRU ( STS 2-12-2014 ), son en la práctica idénticas, pues los efectos retroactivos de la declaración de nulidad ( art. 1.303 CC ) determinan que el actor sólo debe restituir el capital dispuesto, que deberá ser compensado con todas las cantidades satisfechas por el actor, generando el saldo positivo resultante un crédito a favor de uno u otro contratante, que devengará el interés desde el dictado de esta resolución ( art. 1303 CC )".

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Se imponen las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente