Sentencia Civil 4/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 808/2022 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó la demanda interpuesta por la representación de don Dimas frente a Banco de Santander SA, y declaró la nulidad de las cláusulas del contrato de cuenta corriente nº NUM000, suscrito por las partes, que fijan una comisión de apertura de descubierto del 5%, con un mínimo de 15 euros y una comisión por la reclamación de posiciones deudoras de 49 euros, y condenó a la entidad demandada a devolver al actor las cantidades percibidas en aplicación de las cláusulas declaradas nulas, más los intereses legales desde su cobro.

SEGUNDO.- La sentencia es objeto de apelación por la demandada, quien en su alegato inicial estima incumplida la carga de la prueba que incumbía al actor, a tenor del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de acreditar la realidad de que dichas condiciones estaban incluidos en el contrato concertado entre las partes, y ello sobre la base de la alegación que el mismo no aportó, pese a que a él le incumbía, su aportación.

El motivo debe ser desestimado. Ciertamente la parte actora no aporta el contrato, ni tan siquiera las condiciones generales del mismo, sino un documento de información precontractual estandarizado, en el que sí se recogen las condiciones controvertidas en este proceso; ahora bien, dicho documento está inequívocamente elaborado por el propio banco, con el propósito de fijar las condiciones por las que se rige el contrato de cuenta corriente que indudablemente fue concertado entre las partes, siendo lógico que las condiciones finalmente pactadas se correspondan con las que eran objeto de dicha información precontractual, y ello lo corrobora, el propio hecho de que la demandada, en el resto de su contestación se haya dedicado a defender la validez de las mismas, por lo que difícilmente puede negar que rigen las relaciones de las partes, y hasta el punto en el que los extractos de la cuenta evidencian cargos por dichos conceptos, y se aporta un folleto de tarifas y comisiones del Banco Santander, unido como documento nº 6 a su contestación, que se dice de obligado cumplimiento, cuya validez no ha sido impugnada de contrario, en donde se establecen comisiones similares a la que aquel documento contiene, por lo que el argumento de la actora en este sentido decae.

TERCERO.- En cuanto a la comisión por descubierto en varias de nuestras resoluciones (así sentencias de 1 y 6 de septiembre de 2021), hemos hecho referencia a esta cuestión a partir de la doctrina en la STS de 13 de marzo de 2020 en la que analiza la comisión de descubierto o excedido, tanto su regulación legal en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, como en las Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España, concluyendo que "(i) el descubierto tácito en cuenta es un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible; (ii) dicho servicio bancario puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto; (iii) las citadas comisiones resultan válidas y lícitas siempre que, además de cumplirse con los correspondiente deberes de información: a) respeten el límite máximo equivalente a una tasa anual equivalente (TAE) superior a 2,5 veces el interés legal del dinero (incluidos los conceptos previstos en el art. 32.2 LCCC, en los casos en que resulta aplicable); b) no se aplique adicionalmente a dicho límite una comisión de apertura en los descubiertos (esta comisión debe computarse conjuntamente con la de descubierto para respetar su límite); y c) no se aplicable más de una vez en cada periodo de liquidación, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período"

Asimismo establece la diferencia entre la comisión por descubierto y los intereses de demora, señalando que la primera tiene una finalidad retributiva de un servicio que se presta por el banco al cliente deudor, que en la práctica supone una nueva concesión de crédito, mientras que los segundos tienen una finalidad indemnizatoria de los daños y perjuicios causados por la morosidad o incumplimiento de la obligación de pago del cliente, conforme a los arts. 1.101 y 1.108 del Código Civil.

Concluyendo que existe una imposibilidad legal de duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo mediante la aplicación o devengo simultáneo de intereses de demora y de comisión de descubierto, que sujeta un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa doble contraprestación (con cita de las STJUE de 3 de octubre de 2019 - asunto C-621/17, Gyula Kiss-, y de 26 de febrero de 2015 -asunto C-143/13, Matei-). Si bien tanto en la STS de 13 de marzo de 2020 reiterada en la STS de 15 de julio de 2020, aprecian la existencia de un servicio de descubierto y no se han aplicado los intereses de demora por lo que concluyen que no se ha producido la duplicidad proscrita del devengo simultáneo y para unas mismas cantidades de intereses de demora y de comisión por descubierto.

En el presente supuesto, en el contrato de cuenta, se prevé para las situaciones de descubierto un tipo de interés nominal anual: 7,25% (7,50% TAE), y una comisión de descubierto tácito: 5%. Mínimo: 15 euros, indicando que esta comisión se cobrara sobre el mayor descubierto contable producido en el periodo de liquidación, en contraprestación del servicio de concesión de crédito en qué consiste el descubierto tácito. Por lo tanto, como ya hemos señalado en las citadas resoluciones, y particularmente, en las más recientes de 10 de febrero y 17 abril de 2021 , " en la medida en que se trata de un coste asociado a la concesión de una facilidad crediticia inherente a la autorización del descubierto en cuenta pero que en realidad no retribuye tal servicio, pues para ello ya se establece el devengo de intereses, y que tampoco se justifica por la necesidad de llevar a cabo gestiones o trámites previos a la autorización de dicho descubierto, cuya compensación difícilmente puede tener lugar mediante la aplicación de un porcentaje sobre el mayor descubierto del periodo liquidado, la previsión acumulada de aplicar una comisión y al mismo tiempo exigir el pago de intereses genera una duplicidad en la compensación económica que se exige al cliente consumidor por el servicio prestado, causando al mismo un claro desequilibrio económico que le viene impuesto, lo que determina el carácter abusivo de la cláusula que así lo predispone".

En su recurso la apelante razona que el folleto de tarifas y comisiones del Banco Santander, unido como documento nº 6 a su contestación, que es de obligado cumplimiento, cuya validez no ha sido impugnada de contrario dispone: " En descubiertos en cuentas de consumidores y en aplicación de lo establecido en la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo, la comisión percibida junto con los intereses, no podrá dar lugar a una tasa anual equivalente (TAE) superior a 2,5 veces el interés legal del dinero vigente en ese momento" ( Nota 3)", cumpliéndose así con los requisitos de la Ley de Crédito al Consumo.

Sin embargo, el argumento no hace más que reforzar la conclusión alcanzada, pues lo relevante es que, junto con los intereses, se pacta una comisión, que no remunera un servicio, sino que está concebida remunerar la concesión de crédito por esta vía, para lo que ya están precisamente previstos los intereses remuneratorios, lo que supone una duplicidad.

CUARTO.- En relación a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, ciertamente el Banco de España admite la validez de esta cláusula siempre y cuando se cumplan los requisitos que él establece no siendo abusivo el hecho de poner un importe fijo, que resulta plenamente válida al amparo del principio de autonomía de la voluntad. La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en su artículo 3, establece que las comisiones por operaciones o servicios prestados por Entidades de crédito serán las que estas fijen libremente. En el mismo sentido se recoge en la Circular del Banco de España 8/1.990, establece que todas las entidades de crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela y que la moderada comisión pactada en la cláusula impugnada responde a los costes de gestión derivados de la reclamación.

Esta Sala en su Sentencia de 28 de enero de 2021, con cita de las de fecha 1 de febrero y 4 de octubre de 2018 y 14 de febrero y de 11 de julio de 2019, al igual que en la posterior de 10 de febrero de 2021 o la de 30 de septiembre de 2021, ha señalado con respecto a la nulidad de este tipo de comisiones, que la misma "ha sido recogida en diversas resoluciones de esta Audiencia tal como sostiene la de la instancia, entre otras en las de la Sección 1ª de 5 de mayo de 2017 o de la 5ª de 29 de abril de 2003, 17 de julio de 2015, 28 de julio de 2017, o en auto de esta misma Sección de 15 de abril de 2016, y es que, con independencia de que estas comisiones pudieran tener una cierta cobertura legal, deben responder bien a la prestación de un servicio, bien a que efectivamente la entidad bancaria haya incurrido en un gasto. Y particularmente la Sección 4ª de esta Audiencia en su sentencia 24 de mayo de 2018 declaró la nulidad de esta misma cláusula, al estimar que la misma debe declararse "cuando vienen fijadas en una cantidad predeterminada y no se justifica que respondan a un servicio efectivo ni que se adecuan al coste de la reclamación. No se discute que estas comisiones, abstractamente consideradas, puedan ser válidas, ni tampoco la normativa que contempla su existencia. Pero como señalan esas mismas normas, su validez requiere que obedezcan a servicios efectivamente prestados pues de no ser así vulneran el art. 82 de la citada Ley (antes 10 bis) en tanto causan un perjuicio injustificado al consumidor al obligarle a abonar un servicio inexistente, o por un coste diferente del real, con patente quiebra de las exigencias de la buena fe y del justo equilibrio de las prestaciones". Consideración que no viene impedida por el hecho de no haberse aplicado porque lo que se impone es un devengo generalizado y automático sin supeditarlo a la producción efectiva de un gasto; en términos de la Sentencia de la Sección 1ª de 11 de julio de 2016 "se deja fijada una cantidad no reducida con carácter general y que funciona exclusivamente como una sanción al consumidor que deje sin pagar alguna amortización".

Por otra parte, este tipo de comisiones han sido analizadas por el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de octubre de 2019, considera que la comisión no reúne los requisitos exigidos por la normativa bancaria puesto que vendría, sin más, a sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto ya que la cláusula se plantea como reclamación automática y no precisa las gestiones a realizar para el cobro con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 y 87.5 del texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, además de comportar una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues, siendo el Banco quien debería probar la realidad de la gestión y su precio, con la cláusula se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias, lo que podría incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 de la citada Ley.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

QUINTO.- En el supuesto de autos, gran parte de la argumentación del recurso tendente a acreditar la bondad del importe de la comisión pactada decae, y así, en primer lugar, no hay constancia documental alguna de la intervención de las empresas Reintegra y Geoban, con las que dice haber llegado a conciertos para reclamar en estos casos, debiendo indicarse que, del contenido de los mismos, al menos en el primero de ellos, al margen de referirse a servicios ajenos a lo aquí tratada, cuando de reclamaciones se trata se refiere a reclamaciones telefónicas, sin que el contrato concertado con la otra entidad guarde aparentemente relación con las reclamaciones a las que la comisión se refiere.

Ahora bien, debe tenerse presente que lo que la condición establece es que "Gastos de comunicación y reclamación de posiciones deudoras: 49 euros. Por los gastos de comunicación y gestión de cobro de posiciones deudoras, mediante las que se informa a los clientes de la existencia de una posición irregular como consecuencia del descubierto tácito en cuenta corriente, al objeto de que se proceda a su regularización. A tal fin, el Banco notificara la irregularidad mediante comunicación individualizada remitida por correo postal y, en su caso, presencialmente con motivo de alguna gestión en oficina. Si persiste la irregularidad, se notificara y reclamara la deuda por medios a distancia, aplicación en móvil, banca on-line, llamada telefónica.., de modo que, si el cliente no la subsana, se devengaran y liquidaran los gastos previstos por la comunicación y reclamación efectuadas. Con esta gestión se quiere evitar al cliente incurrir en un mayor coste financiero, la posible resolución del contrato y la inclusión en registros de solvencia que podría dificultar su acceso al crédito. Estos gastos obedecen a los costes en que el Banco incurre al realizar la comunicación y gestión de cobro, tanto estructurales como de la incidencia particular, así como al perjuicio que el Banco sufre por el tratamiento contable del incumplimiento. Los gastos se devengaran, liquidaran y deberán ser pagados una sola vez, por cada cantidad vencida y reclamada".

Pues bien, en autos obran una serie de cartas remitidas por el Banco (en algunos casos por medio de empresas especializadas de envíos masivos de este tipo de cartas), en los que se da aviso al demandado del descubierto y reclama su regularización. Algunas de estas misivas se refieren a supuestos descubiertos que sufre la cuenta, y que son anteriores y posteriores, a las fechas de inicio y fin del extracto aportado junto con la demanda. En los supuestos que constan como remitidos por descubiertos en el periodo comprendido en el extracto, se ha podido comprobar cómo en algunos casos, al haberse regularizado la situación no existió cobro de la comisión, mientras que en los supuestos en los que no se produjo en el plazo solicitado, sí que se cargó; en uno de los casos, no consta reclamación por carta. En todos ellos, las comisiones que se cobran se producen cuando, una vez se produce la regularización, se produce un nuevo descubierto en la cuenta.

Esta Sala sin embargo comparte los argumentos de la instancia cuando concluye que la comisión pactada permite su cobro reiterado y automático, establece una cantidad fija, con independencia de la actuación que vaya a llevarse a cabo para reclamar la deuda y, sobre todo, sin justificar su proporcionalidad, porque es cierto que fija una cantidad fija, y que con ello se ajusta precisamente a las orientaciones del Banco de España que prohíbe tarifas porcentuales, es cierto también que en la propia estipulación se indican cuales son los servicios que en banco presta, a modo de una doble reclamación, ahora bien lo que la demandada no justifica es la proporcionalidad entre el alto importe de la comisión pactada, que en algunos casos, incluso ha supuesto la posibilidad de su devengo pese a que el saldo deudor sea menor, y los costes que la entidad bancaria asume con el servicio que prestaría. Nótese en este sentido que la comisión se pacta de forma indistinta, sin discriminar el modo en el que se comunica el descubierto y se reclama la regularización, siendo evidente que si ello se hace mediante comunicación verbal con ocasión de cualquier gestión realizada por el cliente, y luego se realiza el segundo aviso por cualquiera de las vías previstas, el coste no puede ser igual que si la reclamación inicial se hace vía postal, al margen de que, en realidad, aquí no hay constancia alguna de que la demandada hubiese operado en la forma prevista, realizando una segunda reclamación. Y en este sentido, no deja de ser curioso que la apelante haya pretendido justificar el supuesto alto coste que para el Banco implican las reclamaciones de descubiertos en cuenta corriente, con un informe pericial de "análisis de fundamentación y cuantificación económica de la comisión por reclamación de posiciones deudoras aplicada por el Banco de Santander en contratos de préstamos hipotecarios suscritos con consumidores", que nada tienen que ver con el producto realmente contratado por el apelado.

Y es que, en definitiva, como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 26 de octubre de 2022, al analizar la misma comisión ahora cuestionada, que califica como de un importe elevado, con cita de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, en su sentencia de 25 de Octubre de 2019, la cláusula "habilita para la imposición de la comisión de modo reiterado cada vez que se verificara un incumplimiento; y aun cuando parece condicionarse su devengo a la realización de gestiones específicas extrajudiciales de reclamación, sin embargo, no condiciona su cuantificación en función del tipo de gestión, devengándose la comisión en el referido importe con independencia de la naturaleza de las posibles gestiones de reclamación a realizar, no pudiendo por ello deducirse que se adapte su aplicación a las circunstancias concretas de cada impagado, siendo más bien de exacción automática;....."

SEXTO.- Se cuestiona también el recurso la condena que se realiza al pago de intereses en cuanto a la fecha del devengo (el de su cobro), al considerarse que se trata de una condena a cantidad no líquida, pues no se ha cuantificado en la demanda, por lo que interpretando, a sensu contrario, el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no debería devengarse intereses de demora, sino desde el momento en el que se proceda a la liquidación de la cantidad debida.

El motivo se desestima, pues no se trata aquí de imponer al apelante una sanción por la mora ante el incumplimiento de su obligación de pago, sino de resarcir al actor de los perjuicios ocasionados, restituyéndole en su posición originaria como consecuencia de nulidad declarada, lo que comporta en esta caso, la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por el concepto de una comisión que se declara nula, junto con su intereses desde su cobro tal como preceptúa el art. 1.303 del Código Civil, aplicable, como señala la Sentencia 716/2016, de 30 de noviembre del Tribunal Supremo, a los supuesto de declaración de nulidad (en el supuesto por ella enjuiciado en un caso de nulidad de contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por error en el consentimiento)

SÉPTIMO.- De igual modo debe desestimarse la alegada prescripción de la acción para el cobro de las cantidades que, como consecuencia de la nulidad declarada, hubiera la demandada de devolver, por haber transcurrido el plazo de prescripción de cinco años del art. 1.964 del Código Civil, pues, con independencia de cualquier otra consideración, puesto que la propia apelante reconoce que no sabemos cuándo se concertó el contrato, y si se cobraron antes de dicho plazo, difícilmente podemos afirmar que esté prescrita la acción para su recobro, no debiendo olvidarse que, al tratarse de una excepción era carga procesal de la parte apelante la prueba de dicha prescripción y, en cualquier caso, las que en autos constan cargadas en cuenta claramente no estarían prescritas.

OCTAVO.- Finalmente, también debe desestimarse el recurso, en cuanto cuestiona la imposición de las costas causadas en la instancia lo que a su juicio no se corresponde con las dudas de hecho y derecho que la cuestión presentaba, y ello en tanto en cuanto, tales dudas de hecho no existen (ni siquiera se dice en qué consisten), y por lo que se refiere a la dudas de derecho que se pretenden argumentar por los diversos criterios que mantienen sobre las cuestiones controvertidas diversas Audiencia Provinciales, lo cierto es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara a la hora de determinar cuándo y en qué casos las comisiones litigiosas son válidas, sin que en el supuesto de autos los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para su validez se cumplan, por lo que ninguna duda jurídica cabe alegar.

NOVENO.- Lo expuesto determina la desestimación del recurso, por lo que de conformidad con lo establecido en el art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la apelante las costas causadas por razón de la presente apelación.