"ESTIMO íntegramente la demanda presentada por D. ª María Luisa, representada por la procuradora D. ª María Concepción González Escolar, frente a "WIZINK BANK S.A.U.", representada por la procuradora D. ª María Jesús Gómez Molins, y, en consecuencia, DECLARO LA NULIDAD del contrato de tarjeta de crédito suscrito el 15 de enero de 2016 que se califica de usurario, con la consecuencia de que únicamente ha lugar por la parte actora a la devolución de la parte de capital entregada y no devuelta, debiendo la entidad demandada reintegrar las cantidades percibidas en cualquier otro concepto, más sus intereses legales, cantidades a determinar en ejecución de sentencia.
PRIMERO.- Por la representación de la entidad Wizink Bank S.A.U se recurre en apelación la sentencia dictada en primera instancia, la cual estimó la demanda formulada por Dª María Luisa, declarando la nulidad, por usurario, del contrato de tarjeta de crédito suscrito el 15 de enero de 2.016, con la consecuencia de que, únicamente, ha lugar por la parte actora a la devolución de la parte de capital entregada y no devuelta, debiendo la entidad demandada reintegrar las cantidades percibidas en cualquier otro concepto, más sus intereses legales, cantidades a determinar en ejecución de sentencia. Con imposición de las costas causadas a la parte demandada.
Recurso que, tras reprochar que no se haya tenido en cuenta la prueba aportada por la entidad demandada, se articula en base a las siguientes consideraciones: 1)- la sentencia incurre en un error a la hora de realizar lo que en el recurso se denomina "test de usura", debiendo tomarse como término de referencia el tipo habitual ofertado por el mercado, el cual como acreditó la demandada mediante el estudio realizado por la Consultora Inmark, era en el año de la contratación del 26,58%; 2)- la diferencia entre la TEDR y la TAE no es siempre 20, 30 centésimas como "con carácter general" asume el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2023, siendo así que la diferencia entre la TAE habitual y la TEDR aportada por la actora y fijada en la primera instancia del 21% es del 5,58%, y 3)- La TAE del contrato del 27,24% no supera en más de 6 puntos el tipo de interés del mercado para el año de contratación, conforme establece la STS de 15 de febrero de 2023, ya que siendo la TAE habitual del 26,58%, si se le adicionan esos 6 puntos, resulta que sería usurario todo lo que excediese del 32,58% Subsidiariamente, de no estimarse el recurso, se solicita la no imposición de costas por concurrir dudas de derecho y la evidente inseguridad jurídica que ha existido hasta la fecha.
SEGUNDO.- Como nos hemos pronunciado reiteradamente, la resolución de proceso, y específicamente de los motivos del recurso, viene determinada por la jurisprudencia sentada por la Sentencia de Pleno dictada por el Tribunal Supremo el 25 de noviembre de 2015, que en buena medida ha sido ratificada por la ulterior, también de Pleno, de 4 de marzo de 2020, de las que se extraen las siguientes consideraciones:
1º) El Tribunal Supremo prescinde del requisito subjetivo para considerar como usurario un préstamo, y considera suficiente a estos efectos que concurran los dos presupuesto objetivos, a saber: se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».
2º) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.
3º) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». Para establecer lo que se considera «interés normal», puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas, sin que sea correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero. Añadiendo que al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados.
4º) Dentro de los diversos índices de referencia publicados por dicho Banco, en la primera de las sentencias mencionadas acudió al tipo medio de las operaciones de crédito al consumo (entre las que efectivamente puede encuadrarse el crédito mediante tarjetas revolving), señalando la sentencia de 4 de marzo de 2020, que tal cuestión no era objeto de discusión en el recurso de casación, puesto que lo que en este se discutía en realidad es si la diferencia entre el interés del crédito revolving objeto de aquel litigio superaba ese índice en una proporción suficiente para justificar la calificación del crédito como usurario, añadiendo que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving, sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.
5º) En la última de las sentencias mencionadas concurre que "Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio".
TERCERO.- La parte apelante sostiene que el índice utilizado en la primera instancia no es el específico, para este tipo de operaciones, debiendo tomarse como término de referencia el tipo habitual ofertado por el mercado, el cual como acreditó era en el año de la contratación del 24,1%, invocando las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo y 4 de octubre de 2.022 y 15 de febrero de 2.023.
Sin embargo, en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2022, no varía el criterio jurisprudencial sentado en las sentencias precedentes sino que parte de que los hechos fijados en la instancia, deben ser respetados en el recurso de casación, y consisten en que los datos obtenidos de la base de datos del Banco de España revelan que, en las fechas próximas a la suscripción del contrato de tarjeta revolving, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20% y que también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, 25% y hasta el 26% anual, concluyendo que "Dado que la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente es, según declara la sentencia recurrida, del 24,5% anual, la Audiencia Provincial, al declarar que el interés remuneratorio no era "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" y que, por tal razón, el contrato de tarjeta revolving objeto del litigio no era usurario, no ha vulnerado los preceptos legales invocados, ni la jurisprudencia de esta sala que los interpreta, dado que el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características.
También, la STS 4 de octubre de 2022, insiste en que "La jurisprudencia de esta Sala sobre la posible cualidad de usurarios de los créditos revolving viene constituida, fundamentalmente, por las sentencias del pleno 628/2015, de 25 de noviembre, y 149/2020, de 4 de marzo. En las cuales consideramos que la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España. Si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
Y de igual modo, la Sentencia de Pleno de 15 de febrero de 2023 que analiza cuál ha de ser el término comparativo en los contratos suscritos en una fecha en la que aún no existía una categoría diferenciada en la publicación estadística del Banco de España para las tarjetas revolving y fija, con carácter unificador, tanto el criterio comparativo (interés normal) como el porcentaje que cabe considerar como "notablemente" superior, declara en lo que interesa a efectos de este recurso, remitiéndonos a la transcripción que de su contenido se realiza en la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Cuarto, que " En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales". También se remite a las estadísticas del Banco de España, por lo que debemos partir, en principio, de la preferente utilización a estos efectos de los índices específicos publicados por el Banco de España, cuya utilidad a tal fin ha sido puesta de manifiesto por el propio Tribunal Supremo, como se puede comprobar.
Por último decir, que en orden a la diferencia existente entre el índice comparativo TEDR y el TAE, dicha Sentencia ha matizado "el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE (...). Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas).
Criterio que es reiterado en la STS de 28 de febrero de 2.023 que declara "En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas".
No obstante, a pesar de todo lo expuesto previamente, el recurso debe ser acogido, aunque por distintas razones a las invocadas, toda vez que, en este supuesto nos encontramos con un contrato de tarjeta de crédito que fija un TAE del 27,24% y en las estadísticas oficiales publicadas por el Banco de España, el índice de referencia publicado para las tarjetas de crédito con pago aplazado y revolving era, en el momento de la contratación, enero de 2016, según se reconoce en la sentencia recurrida del 21% TEDR. De modo que, adicionadas las 30 centésimas (21,30%) en que habría de incrementarse éste índice, conforme señala la STS de 15 de febrero de 2023, el pactado no es notablemente superior al normal, ya que no supera en más de 6 puntos al índice de referencia publicado, no concurriendo, en consecuencia, los presupuestos para declararlo usurario, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia en orden a la estimación de la acción ejercitada en la demanda con carácter principal.
CUARTO.- Procede analizar a continuación la acción subsidiaria de nulidad por falta de transparencia ante una falta de información precontractual es total respecto a la condiciones económicas del contrato.
Esta cuestión ha sido resuelta por esta Sala a partir de la Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2020 (Rollo 318/20) en donde hemos señalado que " A estos efectos, es sabido es que no es posible un control de contenido del precio del crédito (en este sentido sentencias del TJUE de 14 de junio de 2012 y las Sentencias del TS de 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013, así como las de esta Sala de 10 de junio de 2013 o de 23 de mayo de 2014), sin embargo lo que el apelado propugnó, es que el condicionado general al establecer el tipo de interés y el mecanismo de juego del crédito, debe estimarse nula por falta de transparencia en su contratación, y es que, efectivamente nuestro Tribunal Supremo ha concluido la imposibilidad de declaración de abusiva de una estipulación con un contenido definitorio del precio, y que, por lo tanto, describe y define el objeto principal del contrato, pues no cabe el control de su equilibrio, y no puede examinarse la efusividad de su contenido, mas ello no excluye la posibilidad de que queden sujetas a un control de inclusión.
El control de transparencia, tiene su origen en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Es decir, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente; control de transparencia que como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio», cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la «carga jurídica» del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( STS 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo ).
La jurisprudencia sobre el control de transparencia sigue la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en las SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ), 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 26 de enero de 2017 caso Gutiérrez García ). La jurisprudencia comunitaria ha hecho una interpretación extensiva del control de transparencia, que sobrepasa el mero control formal de comprensibilidad gramatical, para exigir que el predisponente informe debidamente al consumidor de la carga económica y jurídica que asume, en los términos antes expuestos. Lo que lleva a concluir al TJUE que el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y, en particular, de artículo 6.1.
Por lo que respecta a la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, según resulta del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha señalado que esta exigencia, recordada también en el artículo 5 de la citada Directiva, no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por ende de transparencia, debe entenderse de manera extensiva ( C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai, apartados 71 y 72, y C-348/14 , Bucura, apartado 52).
Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai, apartado 75, y C-96/14 , Van Hove, apartado 50).
Cuando la naturaleza de la cláusula contractual requiera que los profesionales proporcionen cierta información o explicaciones antes de la celebración del contrato, también deberán asumir la responsabilidad de demostrar que proporcionaron a los consumidores la información necesaria para poder afirmar que las cláusulas pertinentes son claras y comprensibles ( C-488/11 , Asbeek Brusse, apartados 44 a 46. C140/08 , Asturcom Telecomunicaciones, apartados 52 y 54, y C176/10 , Pohotovos, apartado 5).
Pues bien, en el particular casos de los denominados "créditos revolving" en nuestra reciente sentencia de 17 de septiembre de 2020 hemos señalado que pues "ciertamente, cualquier ciudadano medio es conocedor que todo crédito comporta un coste a modo del pago de los correspondientes intereses, como también que cuanto mayor sea el plazo de amortización mayor será el coste, ahora bien, en el supuesto de autos estamos ante una tarjeta tipo revolving, que a diferencia de las tarjetas de crédito ordinarias, son un tipo de tarjeta en la que el cliente dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas, que pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, pero su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. Es decir, como se indica en el recurso, la reconstitución del capital que se debe devolver, las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente. Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado, y adicionalmente si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses, hecho que se ve agravado con el posible cargo de comisiones por reclamación de cuota impagada o de posiciones deudoras. además los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, Son estas peculiaridades, que implican además, siendo este hecho notorio, una mayor tipo de interés remuneratorio que el que comportan los créditos al consumo en general y los que se ofrecen mediante tarjetas de crédito en particular, unido a que no es posible emitir un cuadro de amortización previo al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar, las que justifican que se exija de una especial diligencia por parte de la entidad financiera a la hora de explicar de una forma cabal y comprensiva a su cliente el verdadero coste del negocio que concierta, y es que como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020 , las propias peculiaridades del crédito revolving, puede provocar el efecto de convertir al prestatario en un deudor «cautivo», por ello nuestras Audiencias han puestos especial hincapié en el control de trasparencia de este tipo de operaciones (así sentencias Audiencias Provinciales de León Sección Primera de 15 de mayo de 2020 , Valladolid Sección Tercera de 25 de mayo de 2020 , o Barcelona Sección Primera de 11 de marzo de 2019 )". Por otra parte, aunque la Orden ETD/699/2020 no le era aplicable a la fecha en que se concertó el contrato de tarjeta aquí cuestionado, la exposición de motivos define las características esenciales de estos créditos revolving, que se reflejan en las cláusulas que regulan el interés remuneratorio del contrato litigioso, señalando " El principal elemento que los caracteriza es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.
Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas, si bien, en particular en el caso de los créditos asociados a un instrumento de pago, también se pueden producir devoluciones de compras que reponen igualmente el crédito disponible.
Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelve a formar parte de su crédito disponible (de ahí su nombre, revolvente o revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.
Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses.
Estos créditos se comercializan mayoritariamente asociados a instrumentos de pago que prevén, de forma exclusiva o junto con otras modalidades de reembolso, la posibilidad de establecer una modalidad de pago aplazado flexible o revolving, lo que facilita su accesibilidad y la inmediatez en la realización de disposiciones del límite por el titular. En estos casos, aunque habitualmente el titular del instrumento de pago tiene la posibilidad de modificar su funcionamiento, pasando a operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes, las características de estos créditos pueden dar lugar a que la amortización del principal se realice con frecuencia en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida".-
QUINTO.- En el supuesto de autos, en la copia de la solicitud del contrato no se establece cual es el importe de la línea de crédito, indicándose como máximo la cifra de 6.000 euros, resultando de los extractos aportados por la propia demandada que la tarjeta se emitió bajo la modalidad de pago aplazado en un porcentaje del crédito dispuesto.
En relación a la forma del pago, aparece recogida en la estipulación 9ª del Reglamento de la Tarjeta Visa Cepsa Porque Tu vuelves, en la que se establece " 9. Modalidades de pago. El Titular queda obligado al reembolso de las cantidades debidas como consecuencia de la utilización de la/s Tarjeta/s. Podrá abonar dichas cantidades mediante: PAGO TOTAL: supone el adeudo mensual de la totalidad del crédito dispuesto. PAGO APLAZADO: supone el aplazamiento del pago del crédito dispuesto. El Titular podrá elegir pagar mensualmente: una cantidad fija o un porcentaje del crédito dispuesto. Además, el Titular deberá satisfacer mensualmente la cuota de los Servicios de pago aplazado, si los hubiera contratado. Los Servicios de pago aplazado son: (a) el pago en cuotas de una parte del saldo dispuesto; (b) el pago en cuotas de determinados bienes o servicios adquiridos con la Tarjeta o de una determinada disposición de efectivo; (c) la amortización en cuotas de la línea de crédito adicional. En cualquier caso, el Titular reembolsará mensualmente las cantidades debidas cuyo importe no podrá ser inferior al denominado Mínimo a pagar, que en ningún caso será menor a 18 €. El Mínimo a pagar será el correspondiente a la suma de los siguientes conceptos en caso de que resulten de aplicación: (a) 1% del crédito dispuesto; (b) los intereses correspondientes al período de facturación; (c) el Mínimo a pagar de la facturación anterior, si estuviese impagada; (d) la comisión por reclamación de cuota impagada; (e) la cuota de los Servicios de pago aplazado (para el cálculo del crédito dispuesto no se tendrá en cuenta el capital pendiente de estos Servicios). La Tarjeta se emite bajo la modalidad: Mínimo a pagar. En caso de aplazamiento del pago, el crédito dispuesto genera intereses, que se devengan diariamente y se liquidan cada mes en base a los días efectivamente transcurridos y a un año de 360 días. Los intereses se calculan según la fórmula siguiente: i = (c.r.t)/ 360 (c = saldo medio del período, r = tipo de interés nominal anual, t = número de días naturales del período liquidatorio). El tipo nominal anual aplicable en cada momento al crédito dispuesto será el tipo que figura en el Anexo. La fecha de valor de los cargos será la de la transacción, devengándose intereses hasta el día de su pago efectivo. La T.A.E. (Tasa Anual Equivalente) se calcula conforme a lo establecido en el Anexo I de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo".
Asimismo se incluye un ejemplo "Las hipótesis de cálculo utilizadas son las siguientes: a) límite de crédito concedido de 1.500 euros; b) cómputo de tiempo sobre la base de un año de 365 días; c) disposición total del límite de crédito concedido desde el primer día de vigencia del contrato de Tarjeta de Crédito; d) amortización total del límite de crédito concedido en 12 cuotas fijas mensuales; e) vigencia del crédito durante el periodo de tiempo acordado y cumplimiento de las respectivas obligaciones de las partes en las condiciones y plazos acordados en este contrato; f) mantenimiento del tipo de interés nominal y de los demás gastos al nivel inicial. Partiendo de estas hipótesis, como ejemplo representativo, el Titular realizaría un pago mensual de 142,08€, durante 12 meses y pagaría al final del año un capital total de 1.704,98€. El Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses, de tal forma que en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengarán nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable."
En el escrito de contestación a la demanda (dado que en el recurso ninguna otra mención se hace sobre la acción subsidiaria) se señala que de manera presencial, informaba al cliente sobre las características de la Tarjeta; tras solicitar el cliente la Tarjeta, la entidad Popular-e (hoy Wizink) valoraba si éste reunía los requisitos exigidos para su concesión y; en caso de que así fuera, contactaba telefónicamente con él para que confirmase su voluntad de seguir adelante con el proceso de contratación; le remitía a su domicilio un "pack de contratación" que incluía la Tarjeta física, una carta en la que se volvían a describir sus características y una nueva copia del Reglamento; y si el cliente continuaba interesado en la contratación de la Tarjeta, debía realizar la conducta activa de proceder a su activación, que efectuó el día 4 de febrero de 2016.
A tenor de lo expuesto, consideramos que, en este supuesto, cabe apreciar una clara falta de transparencia, existe una falta absoluta de prueba de las circunstancias en que se llevó a cabo la contratación de la tarjeta, puesto ninguno de los aspectos del proceso que relata se ha acreditado por lo que se desconoce realmente que información precontractual pudo darse por el predisponente al consumidor, carga de la prueba que, recae en el primero conforme ha señalado reiteradamente el TJUE.
Así, en primer lugar, las estipulaciones comprensivas de los intereses y el sistema "revolving" no se encuentran destacadas de ningún modo, sino que figuran dentro del conjunto global del reglamento de la Tarjeta de Crédito, mediante un tipo de letra similar al del resto de dicho clausulado, y en unión a otras muchas cláusulas; lo que no contribuye a su percepción. Es de destacar que la totalidad de las condiciones generales del Reglamento figuran en un único párrafo, que se separa mediante diversos apartados, estando referido todo lo concerniente a la modalidad de pago a la nº 9, sin que pueda considerarse suficientemente destacada por el hecho de que la misma esté encabezada por la expresión "9 Modalidades de pago", en negrita. Además, sin la debida separación, en ella se incluyen diversos mecanismos de pago, redactados en un extenso párrafo, a la par que diversas cuestiones (cantidades a pagar mensualmente, fórmula matemática, ejemplo, etc.) sin solución de continuidad que exige de una lectura muy atenta al consumidor.
Por otro lado, tampoco la redacción de la cláusula de pago aplazado permite una clara percepción de la obligación de pago a asumir, ya que el tenor literal de la misma prevé el abono de una cantidad fija, que por defecto viene predeterminada por el mínimo mensual a pagar como la suma de 1% del crédito dispuesto, más intereses correspondientes al periodo de facturación, el mínimo a pagar de la facturación anterior, si estuviese impagada; la comisión por reclamación de cuota impagada; y la cuota de los servicios de pago aplazado, con un mínimo nunca inferior a 18 euros mensuales y aunque da opción a la restitución del capital dispuesto en un único pago, prima al sistema de pago aplazado mediante cuotas que se fijan según la forma antes expresada, esto es, en definitiva, se prevé la forma de pago más onerosa para el propio consumidor, quien en caso de disposición del crédito se ve necesariamente compelido a su amortización en varios plazos, dando prevalencia al sistema de amortización tipo revolving.
Si bien consta un ejemplo (como ahora exige la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, aplicable únicamente para los nuevos contratos celebrados a partir de enero de 2021 si bien su Disposición Transitoria, señala que también lo es a los contratos ya celebrados todas las novedades que contiene, excepto las exigencias de la información precontractual del art. 33 ter) sobre límite de crédito concedido de 1.500 euros, en el que se dispone de la totalidad del crédito desde el primer día de vigencia del contrato, se señala que el cliente debe abonar un pago mensual de 142,08 euros, durante 12 meses y pagaría al final del año un capital total de 1.704,98 euros; capitalizándose los intereses no pagados que devengan nuevos intereses; dicho ejemplo responde más a una modalidad de pago en cuotas mensuales de un préstamo que no del propio sistema revolving, y que estableciendo por defecto el sistema del mínimo a pagar, nunca va abonar esos importes que refleja el ejemplo, cuando solo se amortiza un 1% del principal pendiente de pago o una cantidad mínima de 18 euros mensuales. Además se parte de la disposición del total del crédito, y no se explica cómo incide el hecho de que, a medida que el crédito ya dispuesto se amortiza, se va a su vez haciendo nuevas disposiciones del crédito; por lo que cabe concluir que existe una clara falta de transparencia, y por tanto procede estimar la acción subsidiaria ejercitada.
SEXTO.- Concluida la falta de trasparencia de la cláusula relativa a las operaciones a crédito (sistema crédito revolving), resulta necesario poner de relieve que, el artículo 9.2 L.C.G.C. señala que " la sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1.261 C.C ."; y especificando el artículo 10 L.C.G.C. que "la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas". Tal es el criterio, y es también, en definitiva, el criterio que se deduce del artículo 6.1 de la Directiva 93/13, que establece que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes "en los mismos términos", si éste puede subsistir "sin las cláusulas abusivas".
Sin embargo, tal criterio favorable a la subsistencia del negocio jurídico no parece que pueda ser el mantenido en el supuesto que nos ocupa, a la luz del propio contenido contractual y de la afectación de la declaración de falta de transparencia y abusividad a unas cláusula definitorias de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el modo de cálculo del interés remuneratorio y el sistema de pago revolving, cuya nulidad, estimamos vacía de contenido el contrato en cuestión, lo que obliga a decretar la nulidad en su totalidad (sin necesidad de analizar el resto de comisiones cuestionadas), y en consecuencia, a la aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 1.303 C.C., es decir, la "recíproca restitución de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio, con los intereses", que, en este caso, comporta el abono por la entidad demandada de la cantidad que resulte de la diferencia entre las cantidades abonadas de modo global por el actor, y el capital dispuesto por éste con cargo al contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes, y para el caso en el que el capital dispuesto fuera superior a la cantidad abonada por el demandante, al pago por este de la diferencia.
SÉPTIMO.- El último motivo del recurso formulado versa sobre la condena en costas, alegando infracción de la excepción prevista en el art. 394.1 LEC por concurrencia de dudas de derecho que impiden su imposición a esa parte.
En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente,
