Sentencia Civil 497/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 448/2023 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación desestimó la demanda interpuesta por la representación de don Casimiro y doña Adelina por la que se pretendía la declaración de nulidad, con carácter principal, de acuerdo con lo establecido en los arts. 1 y 3 de la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura, de sendos contratos de tarjeta de crédito que inicialmente habrían concertado en fecha 24 de octubre de 1994, con Hipamer Servicios Financieros, y en cuya posición se habría ulteriormente subrogado la demandada, Oney Servicios Financieros, EFC, SAU, pretensión que ahora se abandona en el recurso, para seguir manteniendo la deducida con carácter subsidiario fundada en la nulidad absoluta del contrato por falta de transparencia en la concertación del mismo.

SEGUNDO.- Reconocida la condición de consumidor de los demandantes, reiteradamente esta Sala ha señalado, discrepando así de lo resuelto en la instancia, que debe ser quien ha creado el contrato de adhesión suscrito por aquel, quien demuestre el cumplimiento de deber de información exigible y de los requisitos transparencia en su sentido material, en el contrato de autos.

En este análisis, hemos de reiterar lo resuelto por esta Sala en supuestos similares (sentencia 6 de septiembre de 2021 y de 26 de octubre de 2022, entre otras):

Como ya ha señalado esta Sala en Sentencias de fecha 23 y 29 de septiembre de 2020 , es sabido que no es posible un control de contenido del precio del crédito (en este sentido sentencias del TJUE de 14 de junio de 2012 y las Sentencias del TS de 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013, así como las de esta Sala de 10 de junio de 2013 o de 23 de mayo de 2014), sin embargo lo que el apelado propugnó, es que el condicionado general al establecer el tipo de interés y el mecanismo de juego del crédito, debe estimarse nula por falta de transparencia en su contratación.

El control de transparencia, tiene su origen en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Es decir, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente; control de transparencia que como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio», cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la «carga jurídica» del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( STS 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo ).

Por otra parte, a la hora de abordar si el contrato concertado cumple con el denominado control de transparencia es de especial relevancia tener en cuenta las directrices sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, elaboradas en la comunicación de la Comisión (publicada en el DOUE el 27 de septiembre de 2019) que resume la jurisprudencia del TJUE sobre dicha directiva.

Así se establece que la Directiva 93/13/CEE contempla una exigencia de transparencia para los profesionales que utilicen cláusulas contractuales no negociadas individualmente. Dicha exigencia se muestra en el hecho de que las cláusulas contractuales deban estar (redactadas) en un lenguaje claro y comprensible ( artículo 4, apartado 2 , y artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE ) y en el requisito de que los consumidores deban tener la oportunidad real de conocer las cláusulas del contrato antes de la conclusión de este.

Con arreglo a la Directiva 93/13/CEE, la exigencia de transparencia tiene tres funciones: a) las cláusulas que no estén redactadas de forma clara y comprensible se interpretarán de la forma más favorable para el consumidor; b) en virtud del artículo 4, apartado 2 , el objeto principal o la adecuación del precio y la retribución establecidos en el contrato están sujetos a una evaluación de conformidad con el artículo 3, apartado 1, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible; c) el incumplimiento de la exigencia de transparencia puede ser un elemento de la evaluación del carácter abusivo de una determinada cláusula contractual y puede ser un elemento indiciario (asunto C- 472/10 , apartados 30 y 31; asunto C-226/12 , Constructora Principado, apartado 27 y asunto C-191/15 , Verein für Konsumenteninformation/Amazon, apartados 65 a 71).

Para evaluar si una determinada cláusula contractual es clara y comprensible en el sentido de la Directiva 93/13/CEE debe tenerse en cuenta los siguientes aspectos:

.- Si el consumidor tuvo la oportunidad real de familiarizarse con una cláusula contractual antes de la celebración del contrato, lo que incluye la cuestión de si el consumidor pudo consultar y se le dio la oportunidad de leer la(s) cláusula(s) contractual(es). Si una cláusula hace referencia a un anexo o a otro documento, el consumidor debe poder consultar también dichos documentos.

.- La comprensibilidad de las cláusulas individuales, a la luz de la claridad de su redacción y la especificidad de la terminología utilizada, así como, cuando sea pertinente, en combinación con otras cláusulas contractuales. (asunto C- 96/14 , Van Hove, apartado 50).

.- El modo en el que se presentan las cláusulas contractuales. Asi: a) la claridad de la presentación visual, incluido el tamaño de la fuente, b) el hecho de si un contrato está estructurado de manera lógica y si a las estipulaciones importantes se les otorga la importancia que merecen y no se ocultan entre otras disposiciones, y c) si se trata de cláusulas propias de un contrato o contexto determinado, incluso en conjunto con otras cláusulas relacionadas, etc...." Estos parámetros que hacen referencia al control de incorporación, no se cuestionan propiamente en esta alzada, aunque la demandada no aporta, so pretexto de su antigüedad, los contratos suscritos con los demandantes, sino sendas copias del modelo que dice utilizar en dicha época por la financiera origianaria. No siendo, pese a todo, propiamente ello discutido, cuestión distinta es la adecuada información y que dé al consumidor y un cabal conocimiento de las consecuencias económicas y el funcionamiento del producto, que pertenece al control, de transparencia material sobre el que nos pronunciaremos.

TERCERO.- En atención a este, las sentencias citadas continúan argumentando lo siguiente: ".... Por lo que respecta a la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, según resulta del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha señalado que esta exigencia, recordada también en el artículo 5 de la citada Directiva, no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por ende de transparencia, debe entenderse de manera extensiva ( C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai, apartados 71 y 72, y C-348/14 , Bucura, apartado 52).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai, apartado 75, y C-96/14 , Van Hove, apartado 50).

Cuando la naturaleza de la cláusula contractual requiera que los profesionales proporcionen cierta información o explicaciones antes de la celebración del contrato, también deberán asumir la responsabilidad de demostrar que proporcionaron a los consumidores la información necesaria para poder afirmar que las cláusulas pertinentes son claras y comprensibles ( C-488/11, Asbeek Brusse, apartados 44 a 46. C [1]40/08, Asturcom Telecomunicaciones, apartados 52 y 54, y C [1] 76/10, Pohotovos,

CUARTO.- En el supuesto de autos, no costa más información al consumidor que la proporcionada por el propio contrato, en el que a los efectos relevantes de la decisión debemos advertir que el sistema de pago del crédito se prevé en la condición general 5º, donde se establece o bien una modalidad de pago que se califica como habitual, en el que el cliente abona una cantidad fija mensualmente, comprensiva de capital e intereses, y que por defecto, sino no se indica otra cosa es la que regirían las operaciones de crédito; otra modalidad de pago a fin de mes, que supone el pago de la totalidad de las disposiciones que el acreditado hubiese efectuado por compras hasta del día 25 y que se deben abonar, sin devengo de interés alguno, en lo siete días siguientes, y una modalidad de pago especial, en la que al efectuar una adquisición (de importe inferior al límite de disposición concedido), el titular podrá optar, por pagar su precio y sus intereses en cualquiera de los plazos comprendidos entre tres y treinta y seis meses, siempre que el recibo mensual resultante sea de importa igual o superior al recibo mínimo fijado en el presente contrato para la modalidad de pago habitual. En la siguiente condición general se señala que el saldo acreedor de la "Cuenta Cliente" devengará en favor de HISPAMER SERVICIOS FINANClEROS unn interés nominal mensual del 1,52 por ciento, calculado día a día sobre el saldo actualizado, liquidable mensualmente, y se informa que equivale a un TAE del 19,84 %; finalmente, en la condición general novena se establece la fórmula matemática utilizada para el cálculo de los intereses.

Pues bien, en el particular caso de los denominados "créditos revolving", como es el caso de autos, hemos señalado a partir de la Sentencia de 17 de septiembre de 2020 que "ciertamente, cualquier ciudadano medio es conocedor que todo crédito comporta un coste a modo del pago de los correspondientes intereses, como también que cuanto mayor sea el plazo de amortización mayor será el coste, ahora bien, en el supuesto de autos estamos ante una tarjeta tipo revolving, que a diferencia de las tarjetas de crédito ordinarias, son un tipo de tarjeta en la que el cliente dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas, que pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, pero su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. Es decir, como se indica en el recurso, la reconstitución del capital que se debe devolver, las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente. Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado, y adicionalmente si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses, hecho que se ve agravado con el posible cargo de comisiones por reclamación de cuota impagada o de posiciones deudoras. además los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, Son estas peculiaridades, que implican además, siendo este hecho notorio, un mayor tipo de interés remuneratorio que el que comportan los créditos al consumo en general y los que se ofrecen mediante tarjetas de crédito en particular, unido a que no es posible emitir un cuadro de amortización previo al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar, las que justifican que se exija de una especial diligencia por parte de la entidad financiera a la hora de explicar de una forma cabal y comprensiva a su cliente el verdadero coste del negocio que concierta, y es que como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020, las propias peculiaridades del crédito revolving, puede provocar el efecto de convertir al prestatario en un deudor «cautivo», por ello nuestras Audiencias han puesto especial hincapié en el control de trasparencia de este tipo de operaciones (así sentencias Audiencias Provinciales de León Sección Primera de 15 de mayo de 2020, Valladolid Sección Tercera de 25 de mayo de 2020, o Barcelona Sección Primera de 11 de marzo de 2019)".

Sin cuestionar la incorporación de las cláusulas comprensiva de los intereses y el sistema "revolving", ciertamente debe predicarse la ausencia de la debida transparencia en las mismas, al no permitir al consumidor conocer de manera razonable, el coste real que asume al tiempo de suscribir el crédito asociado a la tarjeta contratada, Así, en primer lugar, las estipulaciones comprensivas de los intereses y el sistema "revolving" no se encuentran destacadas de ningún modo, sino que figuran dentro del conjunto global del Condicionado General del contrato, mediante un tipo de letra similar al del resto de dicho clausulado, y en unión a otras muchas cláusulas; lo que no contribuye a su percepción.

Por otro lado, tampoco la redacción de las cláusulas de pago aplazado permite una clara percepción de la obligación de pago a asumir, ya que el tenor literal de la misma prevé el abono de una cantidad fija, mas no clarifica otros extremos esenciales, ni, en primer lugar, cómo se conforma el saldo deudor; el contrato de otro lado aunque da opción a la restitución del capital dispuesto en un único pago, prima al sistema de pago aplazado mediante cuotas que se fijan según la forma antes expresada, esto es, en definitiva, se prevé la forma de pago más onerosa para el propio consumidor, quien en caso de disposición del crédito se ve necesariamente compelido a su amortización en varios plazos, dando prevalencia al sistema de amortización tipo revolving.

En el supuesto de autos es cierto que de la documentación aportada por la demandada se infiere que el sistema de pago predominantemente utilizado por los actores fue el de pago al fin de mes, que no implicaba el pago de interés alguno, pero no lo es menos que sí se ha utilizado el sistema de pago aplazado (desonociéndose cual fue la dinámica del contrato desde su inicio hasta que en él se subroga la apelada), que incurre en la deficiencia señalada, sin que el hecho de que predominara aquél sistema de pago suponga concluir que los demandantes estaban plenamente informados de las consecuencias que implicaban esta segunda forma de pago, pues ciertamente ello es indicativo de que los mismos preferían efectuar sus compras sin pagar interés alguno, pero ello no supone necesariamente que conocieran lo gravoso que para ellos implicaba un sistema de pago como el tipo revolving. Y es que no existe, ni en el contrato, ni en la documentación ajena alguna ningún ejemplo o simulación que permita al consumidor, conocer cuál va a ser la verdadera carga económica que asume, con el sistema revolving, y como ya hemos señalado en la sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2022, la modalidad de cuota única mensual es común y habitual en el mercado de los sistemas revolving y lo decisivo para obtener una adecuada información no se centra en que exista una única cuota de abono, sino en la adecuada información y conocimiento por el consumidor de los conceptos que se contienen en cada pago mensual, especialmente los que se refieren a la amortización del crédito y cargos añadidos, y los efectos que sobre aquella tienen los incrementos que sobre el límite inicial contratado que autorice la apelante, extremos sobre los que la información brilla por su ausencia.

En definitiva, en el supuesto de autos, lo relevante no es el uso que los demandantes hubiesen hecho de la tarjeta, ni si los intereses a la postre pagados son o no excesivos, o se conocía el TAE que pagaba, sino la información que antes de la celebración del contrato, que no la posterior, se hubiese dado al cliente para que conociera las condiciones económicas del contrato, por lo que no cabe, más que, concluir la falta de transparencia de la misma, y consiguientemente su nulidad.

QUINTO.- Resta analizar la consecuencia de la acogida de la acción subsidiaria de nulidad por falta de transparencia que aboca necesariamente a la nulidad de todo el contrato. Como igualmente dijimos en las citadas resoluciones: el criterio favorable a la subsistencia del negocio jurídico no puede ser el mantenido en el caso concreto a la luz del propio contenido contractual y de la afectación de la declaración de falta de transparencia y abusividad a una cláusula definitorias de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el modo de cálculo del interés remuneratorio y el sistema de pago revolving, cuya nulidad, estimamos, ya en sentencia de 6 de mayo de 2021, vacía de contenido el contrato en cuestión, lo que obliga a decretar la nulidad en su totalidad y, en consecuencia, a la aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 1.303 C.C., es decir, la "recíproca restitución de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio, con los intereses", conforme se pide en la demanda que se estima en su integridad en orden a la acción subsidiaria.

SEXTO.- Lo así resuelto supone la estimación de la demanda en su pretensión deducida subsidiariamente, por lo que procede imponer a la demandada la costas causadas en primera instancia ello de conformidad con lo dispuesto en el arts. 394 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEPTIMO.- La anterior decisión supone entrar en el examen del último punto del recurso de apelación referida a la decisión de la instancia contenida en su fallo que establece que "En cualquier caso, y para descartar cualquier duda interpretativa al respecto, tanto si esta sentencia deviene firme como si es revocada en fase de apelación y siempre que se haga expresa condena en costas a una sola de las partes, queda sentado "ex nunc" que la tasación de las costas se ajustará estrictamente a lo previsto en el párrafo tercero del antecitado artículo 394 de la LEC, de forma que los honorarios de los intervinientes no sujetos a arancel no superen la tercera parte del interés económico del litigio, sin que se pueda aplicar como cuantía los 18.000 € establecidos como referencia en dicho precepto procesal, pues en el presente caso la cuantía es perfectamente determinable, y será el interés económico real lo que se tomará en cuenta para determinar la minuta de Letrado y demás intervinientes no sujetos a arancel".

A estos efectos debe traerse a colación la doctrina contenida en la reciente sentencia del Tribunal Supremo 1213/2023, de 25 de julio que aborda precisamente el tema de la cuantía del proceso, cuando esta no tiene incidencia en la determinación del trámite procesal a seguir.

En lo que aquí interesa señala el Alto Tribunal en dicha resolución, después de aludir a su función meramente instrumental, que la resolución de los conflictos sobre la cuantía debe atender a tres principios:

a) La cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir o la procedencia del recurso de casación.

b) La discrepancia debe resolverse en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso. Es decir:

b.1. En la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento o la procedencia de la casación. En otro caso, el demandado no tiene la carga de impugnar la cuantía recogida en el decreto de admisión de la demanda, que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo, ni el juez tiene que fijar la cuantía correcta en la audiencia previa.

b.2. En los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación).

b.3. En el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC.

c) No obstante todo lo anterior, el demandado puede manifestar su disconformidad con la cuantía del procedimiento fijada en la demanda también en los casos en que la fijación de esa cuantía no afecte a la clase de procedimiento a seguir ni al acceso a los recursos y el juez, cuando considere que ello favorece el buen orden del proceso, puede resolver sobre esta cuestión (no está obligado a ello) en la vista del juicio verbal, o en la audiencia previa al amparo de lo previsto en el art. 425 LEC. En tal caso, la cuantía del procedimiento que de ya fijada en la fase declarativa del proceso. Si no lo considera necesario, el juez diferirá la resolución de la discrepancia al momento procesal que sea más oportuno, según lo explicado en el apartado anterior.

OCTAVO.- Pues bien, en el supuesto de autos la decisión de la instancia debe ser revocada. Si bien es cierto que la demanda cuestionó la cuantía de la demanda en su contestación, no lo es menos que en el acto de audiencia previa el magistrado no resolvió esta cuestión, por lo que no se comprende la necesidad de hacerlo en la sentencia.

Pero es que, además, tampoco la sentencia clarifica la cuestión, pues, con independencia de que el de la cuantía sea una de los criterios (uno más) a tener en cuenta a la hora de fijar los honorarios de los letrados intervinientes, en realidad nada se resuelve al respecto, pues ni tan siquiera decide cual es la cuantía del proceso, que es lo que debió fijarse si se estimaba oportuno, no bastando a estos efectos con considerar que la cuantía no es indeterminada y que no rige el importe de los 18.000 euros. En definitiva, si la sentencia estima que no era indeterminada, debió determinarla.

NOVENO.- De conformidad con lo establecido en el art 398 nº 2de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por razón de la presente apelación.