Sentencia Civil 275/2023 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 6, Rec. 765/2022 de 22 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por Ana María, contra D. Arcadio y declaró que el inventario de los bienes constitutivos de la disuelta sociedad de gananciales, se integra por las partidas siguientes:

En el activo: El vehículo Citroën Picasso del apartado 9 del acta de inventario; la motocicleta del apartado 10 del acta de inventario; el crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Arcadio relativo al pago del IBI de la que fuera vivienda familiar por los años de 2014 al 2018, por importe de 2.424,16 euros del apartado 2 del acta de inventario; el crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Arcadio, de las obras relativas a las que fuera la vivienda familiar del punto 5; el derecho de reembolso de la sociedad de gananciales frente a D. Arcadio por las devoluciones del IRPF por cuantía de 5.140,24 euros del apartado 7 del acta de inventario; y por último, procede la inclusión como crédito de la sociedad de gananciales frente a Dª Ana María, la suma que se determine en la fase de liquidación por haber abonado la sociedad de gananciales la deuda privativa que mantenía Dª Ana María con el Banco Santander.

Recurre Ana María el citado pronunciamiento alegando resumidamente error en la valoración de la prueba respecto a las siguientes partidas:

Punto Nº 1 Crédito de la Sociedad de gananciales frente a D. Arcadio relativo al préstamo hipotecario que grava la vivienda que fuera familiar por importe de 39.347,94 euros.

Punto Nº 3 Crédito de la Sociedad de gananciales frente a D. Arcadio por el seguro del hogar.

Punto Nº 4. Crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Arcadio relativo al pago del seguro de vida.

Punto Nº 6. Crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Arcadio frente a las nóminas de mayo de 2018 a octubre de 2018.

PUNTO 7.- El Juzgador únicamente se refiere a la devolución de IRPF del ejercicio 2017 sobre el que existía conformidad de las partes en la cantidad de 5.140,24 euros, pero omite pronunciarse sobre el IRPF de los ejercicios 2016 y 2018 relativo al Derecho de reembolso de la Sociedad de Gananciales frente a D. Arcadio POR LAS DEVOLUCIONES DE IRPF DE LOS AÑOS 2016 A 2018.

Punto 8 Derecho de reembolso por las salidas de dinero que exceden del tráfico común.

Punto 11. Mobiliario y ajuar.

Créditos entre las partes: La Sentencia dictada desestima la inclusión del crédito de Doña Ana María frente a D. Arcadio por los importes abonados por aquella tras el divorcio relativos al crédito hipotecario y seguro. La Sentencia incluye el crédito de la sociedad de gananciales frente a Doña Ana María por el importe del saldo negativo abonado por D. Arcadio por una deuda de Doña Ana María pero no incluye el crédito de la Sociedad de Gananciales por el saldo abonado de una deuda de D. Arcadio.

Por su parte Arcadio impugna, con carácter subsidiario, para el caso de una eventual estimación del recurso de apelación presentado por Ana María, la sentencia en los siguientes extremos:

1.- Para el caso de ser estimada la impugnación en cuanto al contenido del número ocho del activo sobre el derecho de reembolso de la sociedad de gananciales frente a mi representado por las salidas de dinero desde el 13 de Noviembre de 2017 hasta el 19 de Octubre de 2018 y solo para el caso de ser estimado este motivo, se impugna y recurre la sentencia de instancia interesando se fije un crédito de la sociedad legal de gananciales frente a doña Ana María por importe de 34.030 Euros por las retiradas de efectivo a través del cajero desde el 1 Enero de 2015 hasta el 21 de Mayo de 2018 según los documentos nº quince a diecinueve de la minuta presentada.

2.- Para el caso de ser estimada la impugnación en cuanto al contenido de la partida referencia a los derechos de crédito entre las partes del pago de parte del préstamo hipotecario por doña Ana María después de la sentencia divorcio, y solo a los efectos de caso de ser estimado dicho motivo se impugna la sentencia en el sentido de incluir también el crédito que ostenta mi representado frente a la promovente de las cantidades de 39.612,28 Euros por el pago que hizo mi representado del 50% de la cuota hipotecaria de doña Ana María por el periodo de 13/08/2007 a 20/09/2014 y la suma de 16.072,51 Euros por el periodo del 21/05/2018 hasta Octubre de 2021.

Muestra su oposición a la impugnación la parte contraria entendiendo infringido el art. 461 de la LEC, en tanto la sentencia ningún gravamen le ocasiona al impugnante quien solo articula la impugnación para el supuesto de que se estime el recurso de apelación respecto de los puntos octavo y el relativo al reconocimiento a favor de Ana María del derecho de crédito entre las partes sobre el pago de parte del préstamo hipotecario por parte de Doña Ana María después de la Sentencia de divorcio.

SEGUNDO.- El recurso se estima parcialmente. La impugnación se desestima.

Antes de descender al estudio individualizado de cada una de las partidas debemos dejar constancia de tres pilares que por conocidos y repetitivos no deben caer en el olvido.

El primero, tiene que ver con la fecha de extinción de la sociedad de gananciales. Razona la sentencia de instancia sobre el particular que el matrimonio formalizado entre las partes data del 20 de septiembre del 2014 y que la disolución de la sociedad de gananciales se produjo a la fecha del dictado de la sentencia de divorcio, concretamente el 19 de octubre del 2018.

Sobre éste particular la parte apelada mantiene en su escrito de oposición que la fecha límite a tener en cuenta debería de ser no la fecha de la sentencia de divorcio y sí la fecha donde se declaró la separación provisional concretamente el auto de 21 de mayo del 2018, argumento no compartido por la Sala.

Ciertamente la sociedad de gananciales se extingue por las múltiples causas que se reseñan en los artículos 1.392 y 1.393 del Cc., de las cuales nos interesan ahora en particular las previstas en el artículo 1392.1º, conforme al cual la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio y aunque en el punto tercero se habla de la separación judicial, en modo alguno se está refiriendo al auto de medidas provisionales al que alude el recurrente que acuerda la separación provisional de los mismos, por lo que no cabe acoger la fecha pretendida por la parte como así tiene reconocido la jurisprudencia, pudiendo citarse entre otras muchas las sentencias de fecha 25/09/2014, sección quinta o 16/04/2021, sección séptima de nuestra Audiencia Provincial.

En segundo lugar, debemos volver a reiterar que la fase de inventario, tiene como finalidad propia la de determinar los bienes y valores que se hayan adquirido constante matrimonio sometido a tal régimen y las deudas o reintegros que tengan igualmente un origen consorcial, tanto a favor de la sociedad como de cualquiera de los cónyuges o de terceros y, el momento preclusivo para la inclusión de todos aquellos bienes y/o créditos cuya existencia fuera conocida en la fecha de su formalización, es el de las correspondientes propuestas realizadas ante el Letrado de la Administración de Justicia en la comparecencia regulada en el art. 808 de la LEC, momento en que ha de estimarse queda trabada la litis a estos efectos, siendo criterio unánime de todas las Secciones Civiles de esta Audiencia, acordado en Junta General de los Magistrados que la integran, el de estimar que en el juicio verbal posterior a dicha comparecencia las partes no pueden alegar nuevas partidas incluyendo o excluyendo otros bienes o derechos no alegados en dicha comparecencia y propuesta previa, pues ello supone: a) por una parte, desconocer cuál es el ámbito objetivo de este procedimiento verbal, limitado a dirimir las diferencias sobre las propuestas de inventario previamente articuladas por las partes y, b) por otra, colocar a la otra parte en situación de efectiva indefensión al privársele de la posibilidad de preparar alegaciones y prueba respecto de tales hechos que hasta ese momento no conocía por no ser objeto de controversia en la comparecencia previa, por lo que ya podemos adelantar el rechazo a la solicitud realizada por la apelante de que se reconozca un derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales y a cargo de Arcadio derivado de la cancelación del préstamo nº NUM000 cancelado en fecha 5 de diciembre del 2014 al no haber formado parte de la propuesta de inventario presentada por la apelante en el momento procesal correspondiente.

Y finalmente recordar, que la disolución del matrimonio transforma la comunidad familiar de tipo germánico sin cuotas determinadas, en que consiste la sociedad de gananciales, en una comunidad con participaciones pro indiviso de la total masa del patrimonio ganancial, pero sin atribuir cuotas concretas sobre ninguno de los bienes, que sólo se producirá tras la liquidación y adjudicación de estos ( STS del 25 febrero de 1.997).

Una vez producida, por cualquier causa, la disolución de la sociedad legal de gananciales, nace una comunidad postganancial constituida por ambos consortes. Así se viene considerando por una constante doctrina jurisprudencial, de la que son manifestación las SSTS de fechas 16 y 11 de mayo de 2000, entre otras muchas.

Extinguida, por tanto, la sociedad de gananciales por la sentencia de divorcio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 95 y 1392 del Cc., su patrimonio será el que tuviera en la fecha de la sentencia, tanto en su vertiente activa como pasiva, de manera que ni la sociedad recibe nuevos ingresos - exceptuando los frutos que produzca el activo a los que se aplicará lo dispuesto en los artículos 1408 y 1063 por la remisión que el 1410 hace a las normas de la liquidación y partición de la herencia en todo lo que no hubiera sido específicamente previsto en sede de liquidación de gananciales-, ni tampoco soporta nuevas cargas.

Este es el punto de partida establecido en los artículos 1397 y 1398 del Cc., de manera que en lo sucesivo, mientras no se produzca la liquidación de ese patrimonio común, las relaciones patrimoniales entre los cónyuges siguen las reglas de la comunidad de bienes y, conforme a los artículos 395 y 1.145 del Cc., el exceso que uno de ellos haya abonado en relación a la cuota que le corresponde respecto de los bienes gananciales después de esa fecha generará automáticamente un crédito contra su consorte, nunca contra la comunidad pues, reiteramos, el pasivo de la sociedad de gananciales será exclusivamente el saldo pendiente a la fecha del divorcio.

Por lo que el posterior pago por uno de los cónyuges de deuda integrante del pasivo ganancial genera derecho a reembolso frente al otro consorte por la mitad, que no por el todo, sino por la mitad pues en lo demás el cónyuge simplemente estaba extinguiendo su propia responsabilidad.

TERCERO.- Hechas las anteriores consideraciones, las tres primeras solicitudes de inclusión en el activo tienen que ver con los puntos uno, tres y cuatro de la propuesta de inventario presentada por Ana María, que se ciñen a la solicitud de que se incluyan como crédito de la Sociedad de gananciales frente a D. Arcadio relativo al préstamo hipotecario que grava la vivienda que fuera familiar por importe de 39.347,94 euros abonados desde la fecha de celebración del matrimonio y hasta la disolución de la sociedad; el seguro de la vivienda y el seguro de vida, pretensiones rechazadas por el juzgador quien razona que " no puede hablarse de créditos de la Sociedad de gananciales frente a D. Arcadio, ya que los documentos 6 y 7 aportados con la solicitud de formación de inventario son sendas escrituras de préstamo hipotecario y de novación en las que aparecen como prestatarios y obligados ambos cónyuges, por lo que debe entenderse que dichos prestamos se abonaron con dinero ganancial. Lo mismo ocurre, respecto de las cuotas de los seguros de vida y seguro de hogar que eran accesorios de dicho préstamo hipotecario (puntos 3 y 4 del inventario) ".

Los antecedentes documentales que obran en autos acreditan que en fecha 18 de julio del 2005, Arcadio adquirió una parcela tal y como se documenta en el nº catorce de los aportados por la apelante; posteriormente, en fecha 13 de agosto del 2007 tanto Arcadio como Ana María en sus condiciones de prestatarios, solicitan la concesión de un préstamo para construir una vivienda unifamiliar en la finca previamente adquirida por Arcadio, recibiendo la cantidad de 215.000 euros - ver doc nº seis de la demanda . Finalmente, por escritura de fecha 6 de junio del 2008 el citado préstamo se novó ampliando el capital prestado en otros 40.000 euros, tal y como se comprueba del documento nº siete, operaciones todas ellas acontecidas con anterioridad a la fecha en la que contrajeron matrimonio, siendo que posteriormente a la misma y tal y como refleja el documento nº ocho, las cuotas del préstamo fueron sufragadas con dinero ganancial, extremo que también reconoce el juzgador de instancia coincidiendo ambas partes en el carácter privativo, que no ganancial, de la vivienda que fue destinada al domicilio familiar.

Siendo ello así, la conclusión alcanzada en la instancia es claramente errónea. Debemos acudir inexorablemente al contenido del art. 1354 del C.c, que dispone que los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas y más concretamente al art. 1357 del C.c, que dispone que "los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial", por lo que teniendo en cuenta que ambas partes muestran conformidad con el carácter privativo del bien, los pagos llevados a cabo con dinero ganancial tanto en relación con el préstamo, seguro de vivienda y seguro de vida por nacer precisamente de la formalización del citado contrato de préstamo deben ser considerados dentro del activo como crédito de la sociedad de gananciales frente a Arcadio como solicita la parte en las cuentas de 39.347,94 euros relativa al préstamo; 1465,61 euros relativa al seguro del hogar y la cantidad correspondiente al seguro de vida a determinar en la fase de liquidación, cantidades todas ellas actualizadas precisamente a la fecha en la que se lleve a cabo tal acto de liquidación.

Punto Nº 6. Crédito de la sociedad de gananciales frente a D. Arcadio frente a las nóminas de mayo de 2018 a octubre de 2018.

Tras la demanda y antes de la sentencia de divorcio Arcadio abrió una cuenta acabada en 364 donde ingresó las nóminas correspondientes al periodo indicado.

De dicho importe ingresado por nóminas en la cuenta abierta por el esposo al momento de la crisis matrimonial concretamente 45.369,30 euros, deberá descontarse el importe correspondiente a alimentos para los hijos y pensión compensatoria para la esposa abonados por el progenitor tras el Auto de Medidas Provisionales de fecha 21/05/2018 y que D. Arcadio aportó como DOCUMENTO 6 por un importe total de 12.956,36€ como reconoce la apelante, además de la cantidad de los 4.319,00€ también aceptados por la apelante relativos a los gastos propios asumidos por el apelado, arrojando un resultado de 28.093,95€, cantidad acogida por la Sala dado que tales importes relativos a las nóminas aparecen acreditados con el documento nº 14 aportado a los autos y tiene su cobertura en lo dispuesto en el art. 1347 del C.C, que dispone que son gananciales "los obtenidos por el trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges", no compartiendo la Sala el argumento plasmado en la instancia acerca de que debe ser la parte apelante la que acredite, de conformidad con lo previsto en el art. 217 de la LEC, el destino de tales importes, dado que tal carga precisamente recae en Arcadio y nada acredita al respecto. Por tanto se acoge la pretensión solicitada.

PUNTO 7.- IRPF 2016.

Efectivamente tal y como sostiene la apelante, el 13 de diciembre de 2017 se abonó en la cuenta ganancial la devolución de IRPF correspondiente al ejercicio 2016 en importe de 7.476,67€; inmediatamente después Arcadio traspasó 7.000€ a la cuenta que abrió de su exclusiva titularidad, cuenta terminada en 2364 y en la que constan posteriormente también los ingresos de nóminas antes mencionados. Por otro lado, también es cierto que tal y como se acredita documentalmente, posteriormente hubo una corrección y Arcadio tubo que devolver 2241,93 euros a la Agencia Tributaria, extremo que se debe tener en cuenta, no así el coste de 363 euros por gastos de honorarios de los profesionales contratados por cuanto se trata de un gasto ganancial, amén de que no fue reclamado por Arcadio como crédito a su favor en el hipotético supuesto de que él hubiera realizado su pago. Por tanto, se reconoce la cantidad de 5.234,74 euros a favor de la sociedad.

IRPF 2017 por importe de 16.200,10 euros admitida por la parte apelada y no reflejada en la sentencia, por lo que se debe corregir tal omisión en el sentido solicito.

IRPF 2018.- Muestra conformidad Arcadio en la inclusión de esta partida, si bien lo hace por importe de 5.140,24€ ya que limita la devolución a la fecha del Auto de Medidas y como ya expusimos anteriormente, ha de tomarse como fecha de disolución de la sociedad de gananciales la fecha de divorcio que tuvo lugar el 19 de octubre de 2018. Por tanto teniendo en cuenta el ingreso efectuado por tal concepto de 13.707,73 euros y teniendo en cuenta la fecha del divorcio, la cantidad prorrateada asciende a 10.928,63 euros, actualizada al momento de la liquidación.

Punto 8 Derecho de reembolso por las salidas de dinero que exceden del tráfico común.

La sentencia desestimó tal partida por la absoluta indeterminación y falta de prueba sobre el destino de ese dinero.

Consta acreditado del documento nº catorce aportado a los autos como entre el 13/11/2017 y la fecha de divorcio 19/10/2018, Arcadio retiró 37.465€ e ingresó 13.073€, por lo que resulta un montante de 24.392,00€. No comparte de nuevo la Sala el argumento utilizado en la instancia acerca de qué parte debe probar el destino de tales salidas pecuniarias, dado que el art. 217 de la LEC hace recaer en Arcadio y no en Ana María tal obligación. Pese a ello, cierto es que se le debe reconocer a Arcadio su derecho a detraer cantidades para su uso propio en el periodo indicado, que la Sala fija en 1500 euros/mes, lo que nos arroja un total de 16.500 euros, que descontados de los 24.392 euros antes mencionados, arroja un total de 7.892 euros a favor de sociedad.

Punto 11.Mobiliario y ajuar.

La sentencia dictada desestima su inclusión por su absoluta indeterminación, y falta de valor probatorio de las fotografías aportadas en el acto de la vista.

Ciertamente en la solicitud y/o propuesta aportada por Ana María no se relacionan los bienes que integran el ajuar y el mobiliario y en éste caso, corresponde de conformidad con lo previsto en el art. 217 de la LEC a quien solicita tal partida la concreción para un posterior valoración, máxime, cuando en el presente caso nos encontramos con una relación previa al matrimonio de varios años, concretamente desde el 2006 al 2014, siendo perfectamente entendible que muchos de los bienes que se pretenden integrar de forma genérica en la partida indicada se hubieran adquirido antes del nacimiento de la sociedad de gananciales, de ahí que en este caso se hacía necesario una determinación detallada de cuales fueron adquiridos con posterioridad, extremo no realizado por Ana María en el momento procesal oportuno, no pudiendo acogerse precisamente por lo reseñado, la presunción establecida en el art. 1361 del C.c, por lo que la partida debe ser rechazada.

OTROS DERECHO DE CREDITO ENTRE LAS PARTES

A) IMPORTES ACTUALIZADOS ABONADOS POR DOÑA Ana María RELATIVOS AL PRESTAMO HIPOTECARIO QUE GRAVA LA VIVIENDA PRIVATIVA DE DON Arcadio, y del seguro de la misma por cantidades posteriores al divorcio.

Las partidas reclamadas deben ser acogidas pero en su mitad, dado que se trata de pagos realizados tras la disolución de la sociedad de gananciales, por lo que Ana María sí tiene un derecho de crédito sobre Arcadio por tales importes

Finalmente, la Sala como avanzó al comienzo, rechaza por extemporánea la pretensión de inclusión de un crédito a favor de la sociedad de gananciales por la deuda abonada respecto al préstamo privativo de Arcadio en la cantidad de 5.343,82 euros, por extemporánea.

Por todo lo indicado, el recurso se estima parcialmente.

CUARTO.- La impugnación realizada por Arcadio debe ser inadmitida y en consecuencia desestimada.

Tal y como literalmente se reseña en el escrito de oposición al recurso presentado por Ana María, se solicita de la Sala que " se dicte resolución desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Ana María frente a la Sentencia de fecha 5 de Julio de 2022, número 257/2022 y se proceda a confirmar la misma en la totalidad de sus pronunciamiento ...".

Posteriormente en el mismo escrito de oposición, la parte impugnante indica lo siguiente:... " se articula con carácter subsidiario a una eventual estimación del recurso de apelación interpuesto por Ana María frente a la mencionada Sentencia de fecha 5 de Julio de 2022 ..."

Con tales mimbres, debemos recordar que el art. 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el título "del derecho a recurrir", establece:

"Contra las resoluciones de los Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley".

En las sentencias 582/2016, de 30 de septiembre, y 477/2017, de 20 de julio, el TS precisó que "la afectación desfavorable para la parte litigante, lo que ha venido en llamarse el "gravamen", constituye un presupuesto del recurso, que algunas resoluciones de esta sala han conectado con la legitimación para recurrir, entendido el término legitimación en un sentido amplio. De ahí que, respecto del recurso de apelación, el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevea que la finalidad de este recurso estriba en que se revoque el auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, y que conforme al art. 461.1 de dicha ley, las demás partes puedan impugnar la resolución apelada "en lo que le resulte desfavorable".

"Declarábamos en esas sentencias que es doctrina de esta sala, recogida en la sentencia 432/2010, de 29 de julio, que cita otras resoluciones anteriores, la que afirma que "la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir".

La citada sentencia 432/2010, de 29 de julio, también afirma: "En el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, siendo ya clásica la sentencia de 7 de julio de 1983: "siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial a la parte que se estime por ella perjudicada, claro está que constituyendo el interés jurídico el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado - SS. de 4 noviembre 1957, 9 marzo 1961, 27 junio 1967 y 18 abril 1975, entre otras-, y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones ( S. de 14 junio 1951 )"

La constitucionalidad de la exigencia de gravamen para recurrir está expresamente reconocida en la sentencia número 157/2003, de 15 de septiembre, del Tribunal Constitucional:

"[...] no parece que pueda discutirse que para que proceda utilizar un recurso contra una resolución judicial es preciso que la misma genere un perjuicio para el recurrente. Entendido así, la configuración del gravamen como presupuesto de un recurso (con independencia de la concreta naturaleza jurídica de tal presupuesto y, en particular, de su relación con la legitimación para recurrir) resulta constitucionalmente inobjetable. Incluso así ha tenido ocasión de afirmarlo este Tribunal, como ocurrió en la citada STC 165/1987, de 27 de octubre (F. 2), donde se aludía expresamente, reconociendo su corrección constitucional, al principio procesal, de tradicional arraigo en nuestro Ordenamiento jurídico, según el cual sólo tienen acción para recurrir las resoluciones judiciales aquellos que hayan sufrido agravio en el juicio".

En el presente supuesto, tal como viene planteada la impugnación, tras la solicitud de confirmación de todos los términos y pronunciamientos de la sentencia de instancia, la misma no puede prosperar por su carácter condicionado y supeditado por la parte al sentido de la decisión de este tribunal en respuesta al recurso de la demandante, lo que es una eventualidad futura e incierta que no tiene encaje en la vigente normativa procesal. El artículo 461.2 LEC permite que quien no haya recurrido impugne "la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable" y, obviamente, no es éste el caso de la parte demandada, para quien la resolución de primer grado no ha podido ser más favorable, como así reconoce al solicitar su confirmación.

En definitiva, la impugnación se dirige contra la resolución de primera instancia, no contra la futura de alzada y dependiendo de cuál sea el sentido de ésta como pretende la parte.

Así se pronuncia la jurisprudencia en casos como el presente, bastando examinar el contenido de las sentencias dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 8 de junio del 2018 o 18 de marzo del 2021 donde se indica que un actuar como el pretendido por el impugnante, es absolutamente "inviable" dado que " La razón de ello es que se condiciona por la parte demandada y apelada a la eventualidad de que la sala acoja los motivos del recurso y que precisamente por dicho carácter condicionado y dependiente de la decisión que se adopte respecto del recurso de apelación, no tiene encaje en la vigente normativa procesal...Piénsese, por otra parte, que la impugnación que dice supeditarse a determinado pronunciamiento de este tribunal, se estaría formulando, no contra la sentencia de instancia, sino contra una todavía desconocida e hipotética de esta Sala, lo que es procesalmente inviable y metafísicamente imposible".

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., al haberse estimado parcialmente el recurso, no se hace condena en costas del mismo, a diferencia de las ocasionadas por la impugnación que al haber sido desestimada la misma, se imponen a la parte impugnante.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente